季卫东：中国式法律议论与相互承认的原理
内容提要：从“善的界说”和“正的界说”这一双重视角，来分析中国传统的话语空间和法律议论的结构性特色以及问题状况，可以找到“互惠正义”和“为了相互承认的论证”这些具有可比较性的切入点，从而发现进一步探讨中国经验并与关于法律推理的各种学说进行对话的可能性。以最高人民法院刚颁布不久的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》为素材，来研究中国式法律解释策略、法律沟通方式的演变趋势以及有待改进的环节，将会有许多趣味盎然的现象有待理论阐述。
关 键 词：法律议论 相互承认 法律推理 法律解释 解释共同体
纵观从1988年肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的“司法改革第三波”，三十年来的制度变迁可谓成果斐然。但是，在司法改革的顶层设计和具体举措中始终存在一个薄弱环节，这就是庭审中的法律推理、法律解释以及法律议论没有得到应有的重视。
一般而言，现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的，而不是，或者不应该是，审判机关的武断命令。因此，即便承认自由心证原则，法官的心证过程也必须不断接受实践理性的检验，在制度层面则主要体现为广泛的意见竞争、说服力较量以及普遍接受的理由论证。参加法庭上议论的任何人都必须有这样的思想准备，亦即一旦被说服之后，就要修改或放弃自己的主张。这种“可撤销性”就是关于法律议论的基本共识，也是通过优胜劣汰、减少选项的方式实现法律关系确定性的伦理保证。在这个意义上可以说，法律与社会的关系，归根结底就是通过议论反复寻找权利共识的动态。由此也可以推定，议论中呈现出来的互动关系以及主观间性的形态，决定了各种法律制度的运行状态，而改革成败的密码，应该也有可能在法律议论、政策议论以及社会议论的交叉口解读出来。①因此，深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。
一、关系性话语空间与“异议相搅”的博弈
中国传统社会的基本特征是特别重视人际关系，呈现出极其普遍而强韧的网络结构。在这里，具体的、特殊的合意链条构成秩序的基础，两相情愿的讨价还价和妥协的过程，会使得公与私、对与错的边界比较模糊，也往往变动不居。因此，互惠原则或者合作式的博弈就成为行为规范的黄金律。互惠的本质是在特定场景中对双方有利，利他的契机与利己的契机总是交错在一起，并且不断地重新组合。为此，互惠关系具有很大的不确定性、不稳定性。为了真正实现互惠并使双方理解和满意，必须加强反复的沟通和谈判。有些学者甚至认为，即便在当代的协商政治中，占主导地位的正当化原理也应当是互惠，因为以德报善的反馈机制可以导致互相包容、互相承认，从而也为公共理性提供了限定条件。②
有必要予以强调的是，镶嵌在交换行为和关系网络当中的互惠，并没有绝对的正义标准，而是通过反复的议论和试错来寻找到适当的平衡点，并以此作为伦理规范的支柱或核心。以互惠的正义观为前提，法律议论得以顺利展开的关键，在于自我反思的理性以及人们主观意志之间相互反映的关系。
从这个角度来考察中国式的法律议论，就可以理解传统中国的司法为什么必须以“审名分、忍小理”为基本原则。我曾经把中国特色的审判话语空间分为以下四种不同的位相：(1)“不可言说”；(2)“无穷之辞”；(3)“以吏为师”；(4)“并无异说”。这四种位相互相联系并互相补充，共同构成了一个相反相成的整体结构，决定了法律解释有两种基本方式。其中的一种方式是司法官事无巨细、有问必答，并且所有的解答都是规范，此外不容许再有其他的解释存在。其最典型的实例，要属秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。另一种解释方式是司法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外，自由地寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式，可以从南宋时期的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。“在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。”③
在法律议论中，如果特别强调具体的事实和情理，那么就很容易引起永无止境的语言博弈。其结果是，最后承认或妥协的那一个当事人将决定相互作用的趋势和结局。在这个意义上，解释的当事人主义将导向某种一人一是非、难以作出公断的事态——我称之为“超当事人主义”。另一方面，为终止无穷无尽的语言博弈，及时作出决定和进行整合，必须极端强调职能机关一锤定音的决定性权力，把解释的职权主义侧面不断伸张，最后造成无限制的“超职权主义”态势。在礼法双行的体制下，这两种相反的倾向实际上又短路联接在一起，形成奇妙的“异议相搅”或“两极纠缠”的动态。④这表明，中国的法律议论过度重视情理，亦即过度重视正义理论家约翰·罗尔斯(John Rawls)所谓的“善的界说(conception of the good)”，⑤但却忽视了他更强调的那种能具有明确的是非对错标准的“正的界说(conception of right or justice)”，因而不得不凭借政治权力、特别是高度集中化的统治者个人权力进行整合。这种格局的极端化表现，就是大民主与强权力的短路结合；在法理学上，实际上就是让偶然论与决定论永远纠缠在一起。
因此，究竟如何在中国确立“正的界说”，或者“正谊明道”——借用董仲舒的经典表述——究竟怎样才能实现，这就是当今中国法理学必须回答的最大问题。它既构成了整个中国法学界的重大使命，同时也是中国式法律议论别开生面的关键所在。为此，本文首先要对中国特色的法律学知识体系和话语体系进行考察和分析，从中找出“正的界说”赖以成立和发展的契机以及基本条件。
二、拒绝集合自我指涉，鼓励范式相互沟通
“正的界说”必须以普遍性价值为前提。例如关于构建“人类命运共同体”的倡议，不仅是中国政府坚持全球化贸易自由体制、参与世界治理的一个重要标志，其实也暗示了一种普遍性的话语空间。从学术的角度来看，这种普遍性话语空间的伸展方向大致有两个：第一，追求多文明共生，朝向儒学“和而不同”精神的境界，在现实国际政治中体现为重视不同族群的对话、沟通以及相互理解；第二，标榜另一种普遍主义(例如福山所指出的个人自由主义与家长权威主义这样的两种普遍性原理之争)，并力图实现基本价值体系的替换，但在这里也存在滑入国外某些势力长期求之不得的“价值同盟”陷阱的可能性。与那种普遍性话语空间不同的是，在当今中国的学界和舆论界，有一部分人似乎始终在热衷于“地方性知识”以及中国特色的话语体系。这里其实存在着明显的自相矛盾，存在着共性与特性之间的高度紧张关系。
特别是在中国法学界，最近非常流行关于构建中国特色法律学知识体系和话语体系的说法，把上述矛盾更清楚地暴露了出来。稍加思考便可以明白，此命题在本质上是要追求某个特定规范集合的“自我指涉(self-reference)”。但是，著名的图灵“停机问题(Halting Problem)”通过不可判定证明已经告诉我们，集合的自指必然导致悖论：在陈述自己的同时否定自己，断言总是自相矛盾。卢曼(Niklas Luhmann)的法社会学也揭示了这样的道理，并且指出，如果我们试图摆脱这样的悖论，那就不得不拒绝或者回避集合的自指，使知识体系和话语体系具有一定程度的认知开放性——面对事实、注重反思。法律实证主义本来是倾向于规则体系自我指涉的，很容易陷入悖论，但自从哈特(H.L.A.Hart)的代表性理论把法律规则体系区分为“确定的核心”和“疑问的半影(模糊的边缘)”之后，法律实证主义实际上被重塑成了一个弹性的开放结构(open texture)，试图借助法官的实践理性和裁量权而跳出自我指涉的悖论。⑥
当然，强调中国特色，也许是出于对实践经验和本土语境的关注，会侧重事实认知和归纳性思考，也有可能通向系统的开放性。不过即便如此，众所周知，法律之固有属性是追求普遍化的效力，因而关于法律的知识和话语一般都标榜普遍主义。强调法律的地方特色，势必会产生某种规范的自反性，也必然导致法治的悖论。另外，强调中国特色的一个合乎逻辑的结果，就是也要承认其他国家特色的知识体系和话语体系，允许思想交锋和意见沟通，否则既不能自圆其说，也不能真正获得别人的承认。而这也构成某种自反性和悖论。
如果试图摆脱这两种不同层面的自反悖论，那么就不得不将法律体系的自我完结性和地方特色都作为一种相对化的假定，而不是普遍存在的独善性实体，从而也就势必增加知识体系和话语体系的不同选项和开放结构，容许在复数命题或主张之间展开说服力竞争。借用柯杰夫(Alexandre Kojève)在其对黑格尔的《精神哲学》进行分析时特别强调的表述，即“追求承认的斗争”；⑦借用婵塔尔·墨菲(Chantal Mouffe)所使用的政治学术语，即“竞技民主主义(agonistic democracy)”。⑧也就是说，作为主观间性的自我意识，必须通过竞争获得他者的承认和各种意识之间的相互承认才能实现，也必须通过意见市场才能寻找出“正的界说”，进而通过对话、沟通以及论证来对社会的意义之网进行重新编织。
不言而喻，在全球化时代，任何一种知识体系和话语体系都不能自我封闭、固执特定的价值标准，而不得不面对“普遍的听众(universal audience；这是佩雷尔曼新修辞学派所提出的概念)”，参与广泛说服力的竞争，并尽量充分反映不同国家和不同族群的最大公约数。这是因为，拒绝普遍性、强调特殊性的结果，将会导致互相无法沟通、无法比较的事态，最终难免导致小国寡民分散式的“新封建主义”或“新的中世纪”。⑨当然，强调中国特色的初衷并非保守，而是进取，即试图跳出既有的思想窠臼，通过改变话语空间的方式来谋取文化的主导权。在这里，知识也被理解为权力策略。但是要注意，这种知识体系和话语体系的取向其实应该是普遍主义，而不可能在所谓“地方性知识(local knowledge)”的螺蛳壳里做那种旨在参与全球治理的大道场。
能否成功地构建某种知识和话语的体系，关键在于能否在相当范围内达成社会的基本共识。在人生体验、利害关系和价值取向都迥异的群体中达成共识的基础，却是人们存在方式的不确定性、相对性和模糊性，因为这样的基础使得人们对世界的理解和解释具有弹性和可塑性，可以不断地从中找到达成共识的契机。相互容忍的程度越高，在不透明的沟通中找到共识点的机会就越多。因此，在哈贝马斯(Jürgen Habermas)、罗尔斯等学者看来，开放性较强的话语体系，更容易获得共识，通过意见逐步收敛、分歧逐步减少的机制来形成和加强作为真理的知识体系，反之则会助长对立和怀疑，使人们越来越远离真理。这意味着，我们如果真想构建某种具有说服力、感召力的知识体系和话语体系，那就应该在相当程度上超越自己解释世界的范式、承认现实的多样性和复杂性，并承认不同范式的互补性，进而加强各种范式之间的对话和思想交锋，否则就无法达成基本共识，也无法真正确立行之有效的话语权。
三、为了互相承认的论证以及双重视角
当我们特意讨论构建中国特色法律学知识体系和话语体系时，实际上有两个潜在的前提：第一，我们应该明确自己认识和把握法律现象乃至解释世界的基本范式或者说特定的范式，加强意识形态自觉；第二，应该通过话语策略加强自己所持有的这个范式的解释力和影响力，以获得安东尼奥·葛兰西(Antonio Gramsci)所说的那种“文化霸权(cultural hegemony)”。⑩前者意味着我们需要对中国传统秩序原理进行重新诠释和定位，寻找到一套完全不同的法治概念及其正当性根据，进而奠定国家的新的道德基础；后者意味着鼓励对既有的现代性宏大叙事以及制度设计进行批判和反思，从中国自己的经验中归纳、总结出不同的模式并推而广之。然而在这里，首先，我们必须对学术话语和宣传话语进行严格的区分，否则就无法正确地梳理问题和深入探讨；其次，我们必须意识到，站在学术的立场来看，如果我们拒绝康德之流的过于形式化的普世价值图像，那么合乎逻辑的结果，其实也就是要为了实现不同价值体系相互承认的目标而强调论证的公正程序和规则，否则就不足以说服他人。
中国共产党第十八次全国代表大会的主旋律是国家治理体系和治理能力的现代化，正是在这个前提下，大会随后进一步作出了全面深化改革和全面依法治国等一系列重要决定。当下的问题在于什么是现代化、怎样推行现代化以及为了谁的现代化。概而论之，国家治理体系和治理能力的现代化，是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的。其实，在16世纪的欧洲，学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学，而是法律，(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性，还有根据法治的制度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡。数百年之后的合理性概念发生了巨大变化，但对传统或者当下的病态进行批判的理由，仍然存在于对这种法制合理化过程的阻碍、扭曲以及倒错。例如哈贝马斯的社会批判理论认为，法律只有在作为媒介发挥功能时，才能体现法律体系的合理性，如果法律渗透到不适合它的社会沟通行为领域，那么就有可能妨碍沟通和相互理解。在这个意义上，法律知识体系的理性化，意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。而这种祛魅的结果，就是为了维护知识体系的合理性(特别是实践理性)而收回那种绝对化的普遍主义有效性主张，与此同时，还必须强调话语的理由论证，以争取相互承认。
由此可见，在我们考虑建构中国特色法律学知识体系和话语体系时，必须更加注重辩论和证明的过程以及相应的正当化根据。这意味着要通过法哲学和法理学、特别是正义论的争辩来寻找法治秩序的道德内容，并且采取把规范性内容与社会性实践密切结合在一起的双重视角。这也意味着法律体系应该一身二任，兼顾程序理性(合理的规则设计或者制度)和沟通理性(有效的语言媒介或者文化)。在这里，如何妥善地协调价值取向行为与利益取向行为之间或者公共正当性确认的预期与不同诉求相协调的预期之间的互动关系，就成为了决定这种建构作业成败的重要因素。(12)由此可见，在这种语境中浮现出来的秩序，只能是各种各样话语博弈之间达成的暂定平衡，是一种变易不居的过程，并且表现出善治的意义多元性(这是Michael Walzer的观点)或者叙事的方式多元性(这是Jean-Francois Lyotard的观点)的发展趋势。否则，建构作业就不会产生任何新意和学术上的价值。无论如何，多元化是我们不得不面对的大趋势，是讨论知识体系和话语体系建构的前提条件。
除了合理主义，国家治理体系和治理能力的现代化，还可以从市场在资源配置中发挥决定性作用的角度加以定义，具体表现为个性的伸张、生产要素的有效组合，在价值观上就可概括为自由主义，在法律制度的安排上就注重对独立人格和财产权的保障以及基于意思自治的契约精神。自由主义的宗旨是打破身份关系的枷锁，把个体从共同体中解析出来，以便按照合理性的要求，对生产要素不断进行灵活地组合和重组。但是，各国的实践经验表明，无论是合理化的企业或国家组织，还是自由化的营利行为或交换市场，都会在不同程度上碾压个人与社会的连带关系，瓦解固有的伦理规范体系，侵犯自然的生活世界，于是马克思(Karl Marx)、波兰尼(Karl Polanyi)、哈贝马斯都发出了“保卫社会”的呼吁。这意味着在合理化、自由化之外，还存在着深刻的共同体重建的问题，导致了复杂的现代性概念，需要制度的设计者和运行者必须具有另一种双重视角、二元使命，兼顾合理性与共同性、个人主义与共和主义。(13)
综上所述，无论从哪个角度来观察和思考，国家治理体系和治理能力的现代化，实际上都离不开功能分化的机制，因而就都需要多元的分析框架；从复杂现代性的视角来观察，还有必要跳出这样或者那样的单线进化论窠臼，允许不同范式的并存、交错、沟通以及相互承认。对在现代化背景下建构或者重构中国法律学知识体系和话语体系而言，更需要多元主义的理论框架作为基础，否则就会造成既不现代、也不中国的困境。
四、矛盾的制度化与反思性平衡
从法律学知识体系的双重视角和法律话语体系的一身二任当中，我们的确可以发现和概括出非常鲜明的中国特色。根据我长期以来的理解和主张，传统中国的秩序原理有一个根本属性，那就是矛盾的制度化，其象征性符号为阴阳太极图，其法律社会史的实证性表述为“儒表法里”“礼法双行”以及“以礼入法”的历史运动(瞿同祖的发现)，其现代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。(14)如果借助科学的概念或隐喻，这种状况很像遗传因子的双螺旋结构或者力学远程效应的量子纠缠。而从法理学的角度来看，这种特色体现为强制与合意、权力契机与群众契机(浅井敦的说法)、超职权主义与超当事人主义(季卫东的说法)等一系列对立项的短路联接。
对立因素的交织和互动会形成反馈机制，进而助长道德之报的观念，会强调罗尔斯所说的“反思性平衡”以及程序化。但是，纯粹的、彻底的程序化难免在不同程度上依赖于讨价还价的交涉理论(例如哈耶克的进化论主张)，从而很容易流于偶然性和力量对比关系。罗尔斯对偶然性抱有极大的戒心甚至敌意，因此他的程序论不得不以社会正义为前提，而这就必然倾向于将关于公平的道德原理适用于社会的系统或者基本结构，倾向于某种形式的合理化设计主义。(15)换个角度，从诉讼的立场上来看，社会结构如果重视道德与正义，那就势必在法律制裁的同时强调人格评价，也势必在评价之后对违法者打上公权力的烙印，从而倾向于刑事制裁(参阅刑法学的烙印理论)。由此可以退而论之，孔子提出“有耻且格”的法学原则，看上去似乎是要“去讼”“去刑”，其实就是要将几乎所有的诉讼都转变成人格诉讼。而在一个人际关系非常发达的社会当中，人格性、伦理性、情绪性的因素无处不在，也为助长人格诉讼的倾向提供了必要而充分的外部条件。
上述这种条件，迫使传统中国的法律秩序具有公权力本位、刑事制裁本位的特征，但是强调正义、道德以及情理的另一视角、另一任务却又会要求判断者、决定者必须尽量考虑各种不同的方面甚至对立的规范。在制度设计上，就呈现出类似民主集中制的形态(亦即可以有多重看法或主张，但只能作出一个决定)，或者呈现为所谓“必要覆审制”，(16)亦即将事实认知、真相发现作为整个法律话语空间安排的重点，而让决定本身经过复数的主体从不同角度进行审视，让不同种类、不同级别的人们参与判断。前者通向我所定义的“超职权主义”，否则就将陷入一人一是非、无法做出决定的事态；后者则通往“超当事人主义”，导致坚持异议的那个当事人可以实际上决定事态的结局，表现为无休止的信访。在我看来，在这两个极端的短路联接或者纠缠的现象里面，暗藏着中国特色法律学知识体系和话语体系的关键性密码，也是我们在中国推动理论创新和制度创新的主要契机。而要达到预期目标，我们就必须善于用科学论证的、普遍性的语言来讲述中国故事和中国式思维方式，并尽量与解释世界的其他范式进行理性沟通，而不能在法律界、学术界制造一座“议论的断头台”。
根据中国传统的法律观念，正式的国家规范宜粗不宜细，这样就能为执法和司法的临机应变、酌情裁量留下必要的回旋空间，从而使得决定和判断更切合实际情况。因此，在中国，法律学很容易流于抓大放小的政策论。从秦简的“法律答问”、汉儒的“私家章句”、魏晋的“集解”、唐律的“疏议”、宋人的“书判”、明代的“笺释”、清朝律例的“辑注”当中，可以发现某种一贯的、共通的思维方式，即强调归纳而不是演绎、强调对事性解答而不是教义学命题、强调具体实用性而不是逻辑自洽性。其结果是，通过抽象化的媒介实现法律结构进化的机制无法形成，法律思考和法律话语保持生活的原生态，采取故事和修辞的存在方式。在这里，判决形成犹如采取日常语言进行沟通和判断的立法过程，法律条文可以重新回炉。因而，无数特殊的规范生成活动取代了法律体系的整体性进化，每个过程却又把结构整体的变迁史进行浓缩再现。对于中国的审判主体而言，日常性会话或者讲故事的修辞学比法律推理和法律解释的技术更重要，因为它可以通过不同层面的反思、顿悟以及意义转化，使得更多的人们在对内容的理解完全不同的情况下也能大致赞同某个法律主张，至少可以逐步形成和扩大所谓“重叠性共识”。
在这样的状况下，法律议论必须从关系和场域的建构开始，对法律议论的分析必须采取结构主义的方法，把“规则与例外”“规则与反规则”“此类规则与另类规则”的互动关系以及不同组织与秩序的碎片和群集也都纳入视野之中。换言之，话语空间也就是选择空间，如何进行规则的选择，就成为法律议论的主要内容。法律议论的说服力，也不得不在相当程度上有赖于不同层面的修辞技能和永无止境的经验性构成要素，从而使得法律议论呈现出像穿山甲那样的形状，有无数的鳞片在不断闪动变化。这意味着观察法律的视角始终是复数性的，不存在唯一正确之解；所谓“正的界说”也永远是相对化的，可以因时制宜。因此，司法官的判断很难特权化、稳定化。这就是中国式法律议论的真相。以这样的语境为前提来考虑法律的正当性根据与整合功能，我们就不得不特别关注在复杂的网络互动关系中实现相互承认的机制以及通过相互承认确立“正的界说”的途径。
我以为，这样的相互承认就是理解中国式话语空间的关键词，也是中国法律学通过互惠原则重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系，进而确立新型正义论以及法理学之际所无法绕开的基本概念。互相承认，在网络化、复杂化、全球化背景下的互相承认，在寻找社会最大公约数和普遍说服力意义上的互相承认，这就是中国人试图建立法律学知识体系和话语体系的一块最重要的基石。
五、相互承认中的法律解释和演绎推理
通过相互承认重构“善的界说”与“正的界说”之间的关系，最关键的是在法律议论中加强理性、理由的表达和论证，从而强化那种曾经在中国长期被忽视的“正的界说”，树立更加明确的是非对错标准，逐步缩减社会的复杂性和不确定性。为此，必须关注沟通、说服、判断、决定过程中的法律解释，特别是演绎推理——这也正是中国传统法律文化所欠缺的。最典型的法律推理就是所谓的司法三段论，亦即以抽象的、普遍适用的法律规范为大前提，以法官认定的事实为小前提，并通过让小前提涵摄到大前提构成之中的技术化操作，得出必然的、确定的结论。在这里，可以说法律被理解为一种模式化的规约(大体上类似于“约法三章”“乡规民约”那样的合意型规范)体系，根据大家都约定俗成的公理进行“正的界说”：一旦某个公理被确定，就不再重新追问，所有定理都要从公理当中合乎逻辑形式地推导出来，因而继承公理的必然性，并被定位为真与正或者真理。一般而言，“正的界说”在形式上具有三种要素，即应然表述(ought-statement)、真理表述、非指令性，从而构成法律命题。(17)这种解释和推理的必然性作为法教义学的本质特征，固然受到来自不同方面的批评和挑战(例如德国的自由法学和利益法学，美国的法律现实主义和批判法学以及中国的社科法学，(18)等等)，但所有这些异议都集中在法律家的判断究竟能否保持真正中立性、客观性的问题上，绝非把法律解释和演绎推理也归结于主观任意性而加以否定。
尼尔·麦考密克(Neil MacComick)的《法律推理与法律理论》一书被认为是哈特(Herbert Hart)的《法律的概念》的姊妹篇，该书以对法律的实证分析为基础，深入考察了法律解释尤其是演绎推理在司法活动中的地位和作用。他认为，法律推理就是“要使那些经由反思而被认定为正确的东西变得显而易见”，至少从公开辩论的角度来看，法律推理就是一种在模糊或清晰、含蓄或直率的规范性原则指引下进行的，对于给定的争议都要区分出好与坏、相关与不相关、可接受与不可接受的行动。只有当预先确定某种“正的界说”作为标准时，这一切才成为可能。因此，任何关于法律推理的研究，都旨在探明和阐释那些判别一个法律论辩是好还是坏、是有利还是不利、是可接受还是不可接受的衡量标准，从而实现形式正义。(19)麦考密克还指出，法律证明的过程是纯粹演绎性的，从而也是合乎逻辑的；即便事实偶然会被扭曲或者误解，即便司法官偶然存在真诚与否的疑惑，但这些都不妨碍演绎推理本身成为一个非常重要的问题。(20)事实上，对审理结论的关键性证明基本上都是或者应该是通过纯粹的演绎推理来最终完成并正当化的，由此亦可见演绎推理对于“正的界说”至关重要。
特别值得留意的是，尽管麦考密克强调实践理性和经验法则，注意保持不同的推理形式之间的适当平衡，但他还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。为此，他在其著作中用大量的篇幅，对演绎推理的具体实例和操作方法进行了详细分析和阐述。在麦考密克看来，归纳推理、道德推理、政策推理以及其他非演绎的法律思维，固然也在不同程度上发挥着各自的功能，但它们最终还是要归结到演绎推理，并且不得不分别借助它们与演绎推理之间的不同关系而被重新定位和重新认识。这是因为，妥当的行为和决策总是需要明确的理由；判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻辑链条来支持，否则就无法正当化。也许有人会认为演绎推理的模式很可能在不同程度上导致法官、律师以及当事人的伪善，因为现实是如此复杂多变，推理过程难免掺入情感、政治目的和价值判断，甚至被巧妙利用——这是批判法学经常指责现代法学的一个问题。然而麦考密克认为，在这里，伪善或许比真诚更有助于解决问题，因为无论如何，它都进一步加强了通过论辩而求证的过程。(21)一般而言，法律推理，特别是演绎推理，势必促进论证式对话，从而让驳斥、否认以及撤销某些主张或命题的试错活动构成判决的正当化基础。
演绎推理的最基本特征是侧重形式要件、弘扬形式正义。这意味着判决必须严格遵循法规和先例，以保证同案同判和法律适用的连贯性、统一性。但是，麦考密克所理解的形式正义不仅要满足这些“回顾性要求”，而且还要满足“前瞻性要求”，亦即在判决时应该考虑到对未来类似案件的影响和各种可能性，以防止现在提供的判决理由在未来变成非正义的理由。在他看来，甚至前瞻性要求还应当优先于回顾性要求，从而促使法官把未来的决策风险也纳入视野、作出更加审慎的裁断。麦考密克认为，前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴。这真是一个饶有趣味的命题！麦考密克把现代司法模式与后现代司法模式结合在一起。站在麦考密克的立场上考虑问题，形式正义的判断标准其实就是协调性：包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性，等等。他认为，诉讼中主询问和交叉询问程序的全部意义，就是迫使证人在申明立场时不得不努力地使主张之间相互协调，并以此检验法律推理的可靠性和正当性。在这个意义上也可以说，形式正义的本质在于协调性，包括与过去和未来的语境相协调。(22)
与哈特提出的“两级规则”的概念和体系构成方式相映成趣，麦考密克提出了一个“两级事实”问题。一级事实是涉讼的基本事实，而二级事实则涉及对一级事实的分类处理、解释和有效要件的认定。与这样的区别相关，他还进一步讨论了所谓“二次证明”的分析框架。“一次证明”是对判决的具体结论进行证明。在大多数情形下，人们可以根据既有的法律规则即普遍的、抽象的裁判规则以及已经认定的事实，借助演绎推理来对判决进行证明。但是，如果案情复杂，裁判规则是复数的，对演绎推理存在不同的意见，那么这时人们必须面对如何在对立和各种可能性中进行妥当判断的选择。(23)可以说，“二次证明”就是对选择所依据的理由进行论证，若换个说法，亦即在法律制度容许的范围内进行合乎情理的选择。这是一种试错过程，通过论辩和逻辑检测来否定和淘汰那些缺乏足够说服力的主张和意见，逐步形成相互承认和共识的基础。在这样的逻辑体系里，任何命题都是附带消灭条件的：如果经得起驳斥，那么就可以留下来成为规范，否则就会在语言博弈的过程中消失。这也正是哈特所描述的通过“可撤销性”实现法律正当化的机制。(24)实际上，麦考密克本人毫不讳言自己的立场与哈特理论之间存在的近似性和互补关系。在这里，可以说“选择空间”与“可撤销性”既是两个最重要的概念，也是实现相互承认的最基本的制度条件。
“二次证明”不仅涉及法律制度的结构和功能，而且还涉及价值含义，并且涉及对社会后果进行评价的标准。麦考密克明确指出，“二次证明”包含两个基本要素：一个是后果主义论辩，另一个是协调主义论辩。前者关注的是不同判决内容所引起的不同法律效果和社会效果(这是中国的法官们很熟悉的关于法律推理的要求)，评价其可行性或者可接受程度，在不同的利益当中进行比较权衡，导致对价值判断和政策指向的重视。实际上，判决内容往往会取决于对后果的考虑和掂量。但是，所谓规范，归根结底还是设定行为模式，而不是要提供一个现实中已有的模式。因此，法律的本质不是陈述事实，而是梳理和调整事实。正是出于这样的考虑，后者即协调性论辩更关注的是规范思维方式的维护，确保判决内容与法律体系的各个方面都自洽和谐，并通过演绎推理使后果主义论辩的结果经得起法律逻辑的检验(这与中国式的关系和谐化思路有相通之处，但又截然不同)。当然，协调性并非仅仅意味着对规范的坚守，也包含基于事实而对规范进行反思和改进的契机。(25)在法律实践中，上述这两个基本要素其实总是处于某种交错和相互作用的状态，只有当两者达成适当的反思性平衡时，我们才会觉得判决是公正而合理的。然而在疑难案件中，这两者达成平衡的条件总是非常复杂而微妙。
六、对原则、政策和规则之间关系的不同理解
能把后果主义论辩与协调主义论辩这两个基本因素联系在一起，并进行有效整合的可制度化装置是什么呢？为了回答这个问题，麦考密克对哈特的理论和德沃金(Ronald Dworkin)的理论进行了引人入胜的比较、分析和综合，找到了法律推理中的原则与规则之间关系这个最重要的抓手。
在麦考密克看来，哈特将法律体系区别为确定的核心与模糊的外缘，其实是建构了一个开放的结构，当规则无法为案件审理提供确定的指引时，法官就必须通过强大的理性来作出判断，这意味着可以伸张的自由裁量权——但这种裁量权其实受到规则的限制，并不能随意伸张；而德沃金正是为了限制这种在想象中被夸大了的裁量权，才特别强调原则的作用。德沃金认为，原则是据以确认公民个人权利的，而政策则是以集体功利为目的，因此他对原则与政策进行了严格的区别，强调基于原则而不是政策的法庭论辩对于法律推理的重要意义。与此同时，德沃金也对原则与规则进行了严格的区别，主张规则具有要么完全适用、要么完全不适用(黑白分明两分法)的属性，而原则却富有包容性和弹性。但是，麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下，也对德沃金的论述进行了反驳。他指出，在解释问题上，即便规则与原则发生冲突，也不一定导致规则失效；原则与规则的边界也是流动的、模糊的、犬牙交错的；更重要的是，人们其实也无法对原则与政策进行严格的区别。(26)显而易见，麦考密克更强调的是政治原则、道德原则与法律原则、原则与政策、原则与规则之间的交错和过渡性形态，即一种连续而稳定的、不断进化的动态过程。
众所周知，法律规范的含义一般是通过文本来理解的。但德沃金与众不同，他聚焦于理解含义的主体及其解释行为，认为法律体系的最大特色是建构式解释。这就导致这样一种法律议论观：法律的实际形态既不是完全主观率意的，也不是完全机械决定的，而是取决于读者(解释者)与文本之间的互动关系。也就是说，法律规范的含义是相互作用的结果，是人们在主观和客观这两个不同层面进行共同作业的产物。(27)在德沃金看来，这种解释实践必须导致唯一正确的解答，因为法官最终要作出判决，以此宣示法律规范的具体内容。德沃金明确指出，“所谓解释，在本质上乃是某种目的之报告。”(28)换言之，法律解释就是通过知晓法律目的来使得法律之外的主体也理解法律解释主体的行为含义。在这里，我们可以发现追求“正的界说”的强烈意志以及试图将在历史中不断演进的社会纳入正确原理的轨道的企图和努力。在这个意义上，何为法律并不是事先规定的，法律的内容只有借助人们的解释行为才能确定；离开了解释和推理，就没有法律可言。由此可见，德沃金的理论并非简单地提倡一种规则本位的思维方式，而是要从权利义务的总体来把握法律秩序，并强调目的、原则的指引作用。
与此形成对照的是费什(Stanley Fish)的主张。他认为，法律解释的结果不可能只有唯一正确的解答；由于解释主体话语策略的不同，文本的含义其实完全可以存在复数的理解。不同的解释策略(interpretive strategies)不仅受制于文本内容和语言规则，而且受制于文化制度等社会背景。人们其实只能通过解释策略来理解法律规范的文本，文本并没有什么独自的含义。文本通常是容许无数的解读方式的，根本就无法限制由此推演出来的含义。(29)顺便提一下，费什其实并没有接受过体系化的法学教育；他的专业兴趣是文学，后来扩展为法律与文学，因而他的法学理论具有应用文学批评理论的特征。也许正是这种背景决定了他的立场和主张。然而即使从专业内部的视角来看，文本理解的复数可能性，的确可以构成法律解释和法律推理的一种重要视角，也构成对近代法教义学的正面挑战。(30)这种解释多样化的情景，其实也是自古以来中国法律制度设计的前提条件，而秦代法家主义的应对方案就是通过禁止民间助讼人士的活动、设立官职专司法律问答等强制性手段来实现“法无二解”“以吏为师”。费什的应对方案则是把解释策略从私人性的转化为公共性的(而不是官方的、强制手段的)，通过解释主体或者当事人的主观与主观之间的竞争和相互限制，来防止法律解释变得完全恣意化。为此，他提出了“解释共同体(interpretive community)”的概念。
费什不同意文本具有确定的含义、文本可以束缚解释的观点，但另一方面，他也不同意人们可以根据主观偏好对议论任意赋予含义的看法。他认为，某一议论在被人听闻的阶段之前就已经被赋予形式和含义，沟通是在特定状况或者语境里进行的；解释主体其实事先已经认识到在特定场合与目的或目标之间的关系中的适当前提和实践的结构，发言与含义决定是同时进行的一个行为。与此相应的是，解释策略也必须在文本传达之前就确立，而不能被理解为特定文本的属性，故而文本传达并非中立的、客观的。(31)但解释主体并不能“一人一是非”，因为存在作为共有解释策略的个人之集合的“解释共同体”，它体现为决定解释形式的制度或机制，使得解释策略的数量受到严格限制。(32)解释共同体对解释策略是否被承认的选择压力，会影响到法律议论，使话语必须符合公共认同的逻辑，这样就在主观与主观之间形成了客观化机制。此即相互承认的基础。为了实现相互承认，为了证明个人的解释策略符合解释共同体的规范，法律议论必然将重点放在说服对方以及一般听众方面，从而形成说服力竞争。在这个意义上也可以说，法律议论的本质在于说服。
德沃金所理解的议论和说服，都必须以权利为根据。在他看来，司法上的决定，归根结底就是强制实施权利。(33)而根本性权利就是“享受平等关注和尊重的权利”，即罗尔斯所主张的那种平等互惠性。值得注意的是，德沃金的权利命题虽然强调原则而不是政策，但并不完全否定政策在法律议论中的意义；他甚至认为，如果最能使成文法正当化的理由不是原则而是政策，那么成文法的解释(主要是立法解释和行政解释)就应该参照政策进行解释。然而，法官即使把成文法背后的政策纳入考虑的范围之内，法官的议论还是必须采取原则论的方式，而不宜追随政策的逻辑。这是由立法权与司法权的功能分化、属性差异所决定的。(34)还有必要予以强调指出，德沃金的权利命题即便以互惠为基础，最终还是以“正的界说”为背景或者前提条件的。虽然德沃金也承认解释的复数选项、正当化原则的复数解答的可能性，但他认为在成熟的法制条件下很难产生不同判断相持不下的情形；通过整合作业，最终总是能找到最好的、至少是更好的选项或解答。德沃金的立场是：即便是复杂的法律的、政治的、道德的问题，通常也能找到一个正确的解答。(35)但他更强调的似乎并非说服力的竞争，而是在原则共同体中进行整合性的斟酌、权衡、调整。在这里，同胞关系(fraternity)和统一的德性当然受到重视，法律与道德之间存在必然的联系，甚至是融合在一起的。(36)
但是，哈特坚持法律实证主义的道德与法律相分离的立场，认为独立于道德的承认规则以及规约是可以成立的，并可以发挥正当化的功能。当代法律实证主义认为，法律就是有权威的法律适用制度承认和执行的各种理由的体系；而法律理由的存在方式以及内容，不必诉诸道德议论，而是仅仅根据社会事实就可以确认的。(37)换言之，社会事实就是法律正当性的渊源；由于法律发挥人们行为的调整功能，而此功能又是社会必不可少的，故而法律自然而然具有可以正当化的权威。在这个意义上，法就是由承认规则认定的各种法律规则，与道德是泾渭分明的。但是，作为柔性法律实证主义者的哈特并不固执社会事实本身，而更强调法的规约性，特别是承认规则的规约性。因此，承认规则也有可能与道德或者实质性价值相契合，但这并不意味着它们在概念上必然存在相关性。(38)
鉴于德沃金与哈特之间学术论战的反复，麦考密克把法律实证主义与自由权利论在理论上的分歧进一步区别为关于如何行动的实践性分歧和关于如何获得正确答案的思辨性分歧；后者意味着假定存在一个唯一正确的答案，前者则可以有不同的选项，只能通过解释来沟通而不能一锤定音。麦考密克认为德沃金的一个主要错误是在疑难案件中混淆了实践性分歧和思辨性分歧，进而导致对法官裁量权的误判。如果法官真的拥有强大的裁量权，那么在疑难案件中唯一可能出现的分歧就只有实践性分歧，并导致当事人围绕强大的裁量权进行有利于己方的博弈；相反，如果法官只拥有微弱的裁量权，那么在案件中发生的分歧首先是思辨性分歧，实践性分歧只是其附带的结果而已。由此可以推而论之，倘若法官在疑难案件中拥有强大的自由裁量权，就相当于说他们只能通过一种准立法的方式，作出他们自认为最好的判决，并用他们自认为妥当的理由作为判决的正当性根据；否则，就只能承认法官在疑难案件中并没有这样强大的自由裁量权，而必须受到各种制度化的制约，主要是公正程序、法律推理以及通过沟通达成反思性平衡的动态过程。在这个意义上，法律体系的运作的确是围绕哈特所谓的“承认规则”运转的——这就是麦考密克的结论。(39)
七、以庭审为中心的改革与中国式法律推理
通过对德沃金、费什与哈特、麦考密克之间争论以及不同主张的考察和分析，我们除了进一步加深对成文法解释、司法裁定、正当化根据等问题的认识之外，似乎还可以找到一条庭审方式改革的中间道路：既不同于固执唯一正确答案的极端理性主义司法观，也不同于跟着群众感觉走的纯粹情绪主义司法观。更重要的是，我们对中国式法律议论以及法律推理的演化趋势可以有一个更加清晰的展望。
前不久，最高人民法院颁布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)。其中的第1条开宗明义地指出：“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一；其主要价值体现在增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用，弘扬社会主义核心价值观，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，切实维护诉讼当事人合法权益，促进社会和谐稳定。”值得注意，该指导意见特别强调了判决的形成过程即论证过程、试错过程、选择过程以及正当化的理由，要求各级法院通过法律推理来提高裁判的可接受性。在一定意义上也可以说，最高人民法院的这个指导意见试图把相互承认的原理建立在法律推理的基础之上，从而形成一种能兼顾合法律性与社会重叠共识的承认规则。还有一点值得注意，该指导意见强调裁判的功能不仅仅是定分止争，而是还有价值引领作用，并把实现个案公平、维护法定权利、促进社会和谐作为三项基本的价值目标。在这里，可以发现树立“正的界说”的努力，这是应该给予高度评价的；也可以发现中国式“正的界说”的三合一结构，这使得传统“情、理、法”那样的法律解释复数化的机会结构得以维持和拓展。
不得不承认，中国式“正的界说”贯穿了情境思维和情境伦理，很容易造成这样一种局面：既有规则，也有状况，法律解释和法律推理都必须具体情况具体分析，并且服从大局观。实际上，维特根斯坦的怀疑悖论就是由此产生的。该悖论的含义是这样的：某条规则不能决定任何行为的方式，因为任何行为方式都能与那条规则相一致；然后答案是，既然任何行为方式都能与规则相一致，那么它们也就可以相矛盾；因此，在这里既不存在一致，也不存在矛盾。(40)于是，“正的界说”也就消于无形。从所谓释法说理的逻辑来看，假定一个做过算术的人做20+18=38的演算，由于这是简单的加法，他完全能给出正确的答案；但如果有人对这样明确的规则执行从其他维度提出疑问，说这里的加号其实意味着“x+y”的代入计算，那么我们怎样才能对这种怀疑论者提出反驳呢？也许计算者想说自己按照过去演算的规则进行了演算，所以是没有问题的，但怀疑论者却认为该计算者对规则的理解是错误的。计算者不能举出否定这种怀疑的事实，因而也就无法使自己按照规则进行计算的结果正当化。这就是维特根斯坦的怀疑悖论所描述的事态，也是“正的界说”复合结构很容易引起的事态。
摆脱这种悖论的最主要的化解方法，是出示能够使遵守规则的行为正当化的事实。如果能以事实进行证明，那么悖论也就自然化解了。所以，中国式法律议论特别强调“以事实为根据”、注重事实层面的认知和验证，并导致法律推理中的真实主义原则，不满足于要件事实之间关系的逻辑演绎，而要不断地、彻底地追究真相事实。那么，除了“摆事实”之外，究竟还有哪些“讲道理”的选项呢？首先，可以举出惯例或者过去一直采用的计算做法，但现在案例与惯例之间的差异还是有可能引起质疑的。其次，可以探讨规则的概念，说明“x+y”与数值计算之间的正确关系，但这种既定的关系也是有可能引起质疑的。再次，可以考虑基于特定条件而采取特定行为的倾向性议论，但这种议论可以陈述事实或者现实，却不能提供正当性。最后，可以回归到单纯性议论，把复杂性加以简化，在复数的可能性中获取那种最单纯的选项，但这却无法摆脱怀疑的悖论。(41)无论如何，在基于事实的正当化之外，规则的怀疑悖论似乎是无法解脱的，规则的理解与规则的解释之间似乎也无法一致起来。
让我们再来考察一下最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的应对方案。其中第2条是这么建议法官的：“要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性；要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观；要讲究文理，语言规范，表达准确，逻辑清晰，合理运用说理技巧，增强说理效果。”总之，必须兼顾事理、法理、情理、文理。从上述这条指导意见中浮现出来的释法说理，主要包括如下两个方面：一个是注重证据在论辩中的作用，特别是要件事实的逻辑关系推演(参见《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第4条至第6条)，这是具有重要意义的观念转换；另一个是强调适用法律规范的理由，既包括逻辑，也包括修辞技巧。除此之外，该指导意见还要求法庭的论辩和沟通要讲明情理，充分体现法、理、情相协调。这固然是具有鲜明中国特色的法律推理方式的表述，但也让我们联想起麦考密克在《法律推理与法律理论》一书里所描绘的那种外部推理和内部推理交织而成的复杂的话语网络以及作为形式正义判断标准的协调性。在面对法、理、情的不同处理方案进行选择之际，我们或多或少能够体会到“法律并非价值中立，而是诸多价值相互竞争并妥协的结果”这句断言的奥妙，同时也应该认真考虑对选择所依据的理由进行论证的“二次证明”的中国式做法。
最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》还强调，法律议论必须坚持程序正当和推理层次分明的标准，并且对疑难案件和简易案件进行分别处理，实现“简案略说、繁案精说”的不同议论策略(该指导意见第3条，并参见第8条、第9条)；对于法律适用的争议，法官应当逐项回应争点并说明理由，在存在规范冲突或者复数解释的场合，裁判文书应当说明选择的理由；必要时法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，为此需要进行充分的论证和说理；“法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。”(以上各点，见该指导意见第7条)这些规范内容充分显示了现代法律解释、法律推理和司法裁量理论的积极影响，以及中国庭审方式按照实际情况和固有逻辑实现的进化。
为了提高裁判结论的正当性和可接受性，该指导意见规定法官除依据法律法规、司法解释的规定外，还可以运用下列论据论证裁判理由：最高人民法院发布的指导性案例、非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史解释、体系解释、比较解释等法律解释方法时使用的材料；法理及通行的学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据(参见该指导意见第13条)。这些内容通过明确释法说理之依据的方式，限定了自由裁量的空间，细化了法律解释的标准，通过具体规定减少了协调化的偶然性和不确定性。通过实体性规则细化的机制来约束裁量权的中国传统思维方式，在该指导意见中也仍然昭然若揭。其第13条所说的细则，实际上也体现了摆脱维特根斯坦式怀疑悖论的一种思路：不是根据语义学上的真理条件，而是通过可主张性条件和正当化条件来获得规范的含义；在这里存在一种问题转换的策略，将推理的重点从法律的概念转换成在什么样的状况下、依据什么可以提出主张这样的问题。
从法学理论的角度来看，最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的立场，其实是在实践而不是语义学的真理条件中确认法律规范的含义。换句话说，法律命题的真伪对错，只能在法律实践的内部进行判断，其含义也只能在法律实践的内部显示出来；这样的态度，与“实践是检验真理的唯一标准”的哲学理念是一脉相通的，与中国重视活生生的经验事实这样的传统法律文化也是一脉相承的。显而易见，这种立场势必拒绝德沃金关于从权利的存在可以推导出正确解答的主张，因为人们无法验证权利本身是否存在的问题，而法官为了整合性而在判决作业中进行“高贵撒谎”的说法，无法反映律师以及上诉审法官对法律决定所做的正当化论证的努力。该指导意见的立足点是法律解释共同体的实践，因此与费什的理论似乎更接近一些，但是费什所强调的说服力竞争的观点却并没有在其中得到充分的体现。若没有说服力竞争，怎么可能在复数的规范性选项中进行正确的抉择？怎么可能寻找出重叠共识和最大公约数？怎么可能在复合化的规范体系结构中实现协调性？在这个意义上可以认为，加强庭审的对抗性辩论和说服力竞争，就是中国庭审制度改革的核心任务，也是促进释法说理活动的驱动机制。
我们还有必要进一步深究，最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条所暗示的法律实践内部的判断和检验，或者解释共同体的互相监督、纠正以及集体判定，究竟能否成为释法说理的可靠保障？从纯粹学术的观点来看，这里存在的最大问题，是在不经意间把什么是正确的解答与人们认为什么是正确的解答之间的区别给消除了，从而使得从外部来检验和判断某一规范性主张是否妥当的机制无从启动和运行。倘若只重视法律解释的内部监督，而忽视外部监督，也许能够在相当程度上实现法律体系的整合性和协调性，但相互承认的效果就会受到显著的影响。麦考密克关于法律推理的理论特别关注到这一点，所以他非常重视规则体系的开放结构以及在法律议论中内部视点与外部视点的结合方式。由此可见，虽然麦考密克的《法律推理与法律理论》一书主要立足于英美法系的经验素材，但其中的真知灼见还是具有相当大的时空穿透力，能在相当程度上切入当今中国司法实践的问题状况。当然，我们同时也希望并且相信，中国的制度变迁经验将进一步丰富和改进法律推理与法律理论。
根据上述分析，我认为，最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》只要加入论证性对话和说服力竞争的因素，就有可能逐渐发展出颇有特色的法律议论范式。由于情理法的文化传统和具体情况具体分析的思维方式，中国式法律议论始终没有预设普遍主义立场，也在相当程度上放弃了确定性的诉求，因此法律议论的正当化标准势必借助互惠正义的逻辑落实在相互承认上——这是我们的出发点。故而，在法律议论中不妨把传统语境里既有的“并无异说”的证明反过来作为法律判断正当化的基本条件，并且在话语空间排除“不可言说”和“以吏为师”这两个位相。(42)在不确定状况下逐步获得确定性的法律议论，为了防止“无穷之辞”之类的问题，不妨确立如下对话规则：聚焦争执问题，只对有异说的法律主张进行辩论和证明；不告不理，只针对那些有异说的人们进行说服工作；有异说的人们自己必须对反对的法律主张提出具体的理由，履行举证责任；争论双方都承认的规范性根据，可以作为正当化根据加以援用。
综上所述，在最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》、中国的法庭日常实践和法律解释学的许多话语里，法律议论的正当化作业始终受到具体情境的影响，始终要面对不同性质的规范之间的抵牾如何协调的任务。为此，在法学理论上必须解决两个最基本的问题：一个是如何防止出现压制异说的事态，把他人因为环境因素而保持沉默的情况当做“并无异说”的证明；另一个是如何防止具体情境里法律议论以及正当化标准不断分殊化、碎片化，因而必须在合理的范围内承认普遍说服力的意义、接受类似平等互惠的正义之类普遍原则的存在。这两个基本问题，其实都涉及哈特所谓的“承认规则”概念，构成了法律规则体系正当性的枢纽。
从法律议论的角度来看，我认为，并一直在主张，正当程序原则和演绎推理方法(后者构成法律解释和法律议论的核心内容和决定性因素，是本文特别强调的主题)可以为任何语境、任何规范性主张提供具有普遍意义的正当化基础，也可以弥补在具体情境中进行法律判断和正当化作业时的视觉盲点，更是“相互承认”最终超越非正式的私人合意关系而通往“正的界说”的关键性保障。这就是本文的暂定结论，也是今后推进法律议论研究的一个新的理论起点。
①参见季卫东：“法律议论的社会科学研究新范式”，《中国法学》2015年第6期，第25-41页。
②See Amy Gutmann & Dennis Thompson,Democracy and Disagreement,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1996,pp.53-55.
③季卫东：“法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路(下)”，《中外法学》1999年第1期，第1-4页。
④参见季衛東：《中国的裁判の構図：公論と履歴管理の狭間で進む司法改革》，东京有斐阁2004年版，前言第3页及以下的阐述。
⑤例如[日]井上逹夫：《共生の作法：会話としての正義》，东京创文社1986年版，第203-206页。
⑥相关的内容概要，参见刘星：“哈特司法理论评析”，《学术研究》1996年第2期，第33-36页；刘星：“哈特法律概念分析的模式建构及其历史定位”，《比较法研究》1996年第4期，第337-350页。
⑦See Alexandre Kojève,Introduction to the Reading of Hegel,New York and London:Basic Books,1969.
⑧See Chantal Mouffe,The Democratic Paradox,London:Verso,2000; Chantal Mouffe,Agonistics:Thinking the World Politically,London:Verso,2013.
⑨“新的中世纪”概念及其相关主张，参见Hedley Bull,The Anarchical Society:A Study of Order in World Politics,New York:Macmillan,1977；[日]田中明彦：《新しい「中世」：21世紀の世界システム》，日本经济新闻社1996年版；John Rapley,"The New Middle Ages",Foreign Affairs,Vol.85,No.3(2006),pp.95-104.
⑩详[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，葆熙译，人民出版社1983年版，特别是第222页。
(11)例如Stephen Toulmin,Cosmoporis:The Hidden Agenda of Modernity,New York:Free Press,1990.
(12)See Vilhelm Aubert,"Competition and Dissensus:Two Types of Conflict and of Conflict Resolution",The Journal of Conflict Resolution,Vol.7,No.1(1963),pp.26-42.
(13)参见季卫东:“论法律意识形态”，《中国社会科学》2015年第11期，第130-137页。
(14)参见季衛東：《超近代の法：中国法秩序の深層構造》，京都ミネルヴア書房1999年版，特别是第50页以下。
(15)也因为如此，哈耶克早先对罗尔斯的程序正义论给予了高度评价，但到晚年却不以为然。关于哈耶克与罗尔斯的立场分歧，参见[日]玉木秀敏：“分配における正義——社会的正義と手続的正義-1-”，《法学论丛》第119卷第6号(1986年)，第28-56页；[日]玉木秀敏：“分配における正義——社会的正義と手続的正義-2完-”，《法学论丛》第120卷第1号(1986年)，第51-73页。
(16)[日]滋賀秀三：《清代中国の法と裁判》，东京创文社1984年版，第23页以下。
(17)参见[日]井上逹夫：“規範と法命題——現代法哲学の基本問題ヘの規範理論的接近-1-”，《国家学会杂志》第98卷第11·12号(1985)，第811页以下。
(18)关于在中国发生的社科法学与法教义学之间的争论，参见王启梁：“中国需要社科法学吗”，载《光明日报》2014年8月13日第16版；雷磊：“什么是我们所认同的法教义学”，载《光明日报》2014年8月13日第16版；尤陈俊：“不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后”，载《光明日报》2014年8月13日第16版。社科法学与法教义学争论双方的代表性主张，参见苏力：“中国法学研究格局的流变”，《法商研究》2014年第5期，第58-66页；陈柏峰：“社科法学及其功用”，《法商研究》2014年第5期，第67-73页；侯猛：“社科法学的传统与挑战”，《法商研究》2014年第5期，第74-80页；张翔：“形式法治与法教义学”，《法学研究》2012年第6期，第6-9页；陈景辉：“法律与社会科学研究的方法论批判”，《政法论坛》2013年第1期，第46-60页；雷磊：“法教义学的基本立场”，《中外法学》2015年第1期，第198-223页。
(19)详[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第11页。
(20)参见注(19)，第17-48页。
(21)参见注(19)，第49-68页。
(22)参见注(19)，第69-93页。
(23)参见注(19)，第95-102页。
(24)See Jordi F.Beltran & Giovanni B.Ratti,eds.,The Logic of Legal Requirements:Essays on Defeasibility,Oxford:Oxford University Press,2012; Claudia Bloser,Mikael Janvid,Hannes Ole Matthiessen,and Marcus Willaschek,eds.,Defeasibility in Philosophy:Knowledge,Agency,Responsibility,and the Law,Amsterdam:Rodopi,2013.
(25)参见注(19)，第6章、第7章、第8章的相关论述。
(26)参见注(19)，第221-248页。
(27)参见季卫东：“法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路(上)”，《中外法学》1998年第6期，第1-16页。
(28)Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1986,p.51.
(29)See Stanley Fish,Is There a Text in This Class?:The Authority of Interpretive Communities,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1980; Stanley Fish,Doing What Comes Natually:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,Durham,NC:Duke University Press,1989.
(30)例如，在20世纪50年代初，日本法学家来栖三郎也提出法律解释可以在一定框架内存在复数的正确解答，解释主体只能根据主观的价值判断，从中选择一种解答，因而必须承担选择的责任。详见[日]来栖三郎：“法の解釈と法律家”，《私法》第11号(1954)，第16-25页。
(31)See Stanley Fish,Is There a Text in This Class?:The Authority of Interpretive Communities,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1980,p.310.
(32)Ibid,p.342.
(33)See Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1977,p.87.
(34)Supra note(33),p.111.
(35)Supra note(33),p.279.
(36)同注(28)，p.413。详细内容，可参见[日]深田三德：《現代法理論論争：R.ドウオ一キン对法実証主義》，ミネルヴア書房2004年版，第3章；徐晨：“理解‘法律与道德’关系的‘建构性诠释’视角”，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期，第67-75页。
(37)关于这一点，哈特的高足拉兹的表述最具典型意义，参见Joseph Raz,The Concept of a Legal System,Oxford:Clarendon Press,1970,p.212.
(38)See H.L.A.Hart,The Concept of Law, edition,Oxford:Clarendon Press,1994,"Postscript",pp.250 ff.
(39)参见注(19)，第236-245页。
(40)参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆2000年版，第201节。
(41)这里的分析内容，借鉴了哲学家索尔·A.克里普克(Saul A.Kripke)的论述，参见Saul A.Kripke,Wittgenstein on Rules and Private Language:An Elementory Exposition,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1982.
(42)关于中国式法律话语空间的四个位相，参见注③，季卫东文，第1-2页。
文章来源：《法学家》2018年第6期
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