程序主义话语的逻辑——在广西民族大学的讲演（之五），南宁，2007-11-5

在经历了极其曲折的社会变迁过程之后，中国人仍在为法制不健全的问题而苦恼。与沈家本、梁启超们的时代相比，现在摆在法学家面前的任务似乎也未有什么实质性的改变。为什么中国的法制现代化如此难以实行呢？

——季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页49。



个人如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的；国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。

——季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页85。



我认为，国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造。我们需要转向采用一种三分的观念，即在国家与社会之间存在着一个第三空间，而国家与社会又都参与其中。再者，这一第三领域随着时间的变化而会具有不同的特征与制度形式，对此需要做具体的分析和理解。

——黄宗智：《中国研究的范式问题讨论》，北京，社会科学文献出版社，2003，页260。





我们需要破除将国家与社会做简单二元对立的旧思维方式。与公共领域/市民社会模式的图式相反，中国实际的社会政治变迁从未真地来自对针对国家的社会自主性的持久追求，而是来自国家与社会在第三领域中的关系的作用。此一领域的内容与逻辑并不是从从西方经验中抽取的理想构造所能涵括的，它迫切地要求我们予以创造性的关注与研究。

——黄宗智：《中国研究的范式问题讨论》，北京，社会科学文献出版社，2003，页282-283。





如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于，前者是怀乡的，而后者是摒弃乡愁的，那么我可以说，这一代学人者都是现代主义者。

——苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页291。



在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法(natural law)，而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补尝的。在中国，不存在普遍性教会和自然法的传统，因此法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此，说服成为中国传统法的关键范畴。但是在没有程序保障的情形下，说明极易变质为压服，同意也就成了曲意迎合。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法去填补。

――季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页73。



同学们晚上好！今天晚上我们进行第五讲，讲题是：程序主义话语的逻辑。

在当今中国法学界，法治理论中的程序主义话语是与著名学者季卫东教授联系在一起的，正如法治本土资源论是与苏力教授联系在一起的一样。翻看季卫东教授的简历，季卫东教授于1983年毕业于北京大学法律系，苏力是1982年于这个系毕业的，那么，季卫东教授应该说是苏力教授的学弟了。事实上，季卫东教授在自然年龄上也小一些，苏力教授于1955年生于江苏，季卫东教授于1957年生于江西。他们俩都出生在“江边”，与水有缘，所以都有才啊，都是我国法学界的著名才子，但各自遭际不同，苏力教授后留美，受美国实用主义法学的深刻影响，季卫东教授后留日，则从日本法制现代化进程中的许多问题领悟到了中国法制现代化的独特道路，因此，他们俩在一定程度上讲也是学术上的论敌。在今天中国的法学界，两位都是影响深远的著名学者，在当今中国法学界都堪称思想巨臂，而且，其影响还在逐步扩张之中。这也是我们必须持续地关注他们的原因。

我认为，季卫东教授的法治程序主义理论是当代中国法治话语中一个重要的理论形式，邓正来教授在他著名的《中国法学向何处去》中一方面承认这种理论的重要性，但是另一方面又说，限于篇幅就没有对季卫东教授的这种他称之为“程序优先论”的法学理论进行批判性的讨论，并明确指出他所批判的那四种理论比季卫东的理论要更重要。（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页27，注①。）在我看来，这是很不公平的，因为我认为季卫东教授的程序主义理论是非常重要的理论形式，甚至于比邓正来所批判的那四种理论模式更深刻，这主要是从它对中国问题反思的深度而言的，不是从它所标榜的立场与观点而言的。我现在感到，邓正来之所以没有将它作为批判的对象，很可能是它不完全符合邓正来所预设的“现代化范式”。这也是我今晚专门花一个晚上的时间来讨论季卫东教授的程序主义法学理论的一个原因。当然，也完全可以将我们今晚对季卫东教授法治程序理论的讨论看成是对邓正来教授的进一步丰富、完善与发展。我甚至于认为，在季卫东的法治程序主义理论这里可以找到邓正来教授对四种理论模式批判的出口，当然，并不是字面上的法治程序理论，而是这种程序理论所依凭的中国传统秩序原理的理论。

今晚我将依次讲这样四个问题。（一）法制现代化语境下的另一种言说。（二）中国法治建设必须参透中国传统秩序原理。（三）法治程序主义理论的内在理路。（四）对法治程序主义理论的初步批评。



一、法制现代化语境下的另一种言说



我们首先讲第一个问题，法制现代化语境下的另一种言说。

1992年，季卫东教授完成了他的著名论文《法律程序的意义——关于中国法制建设的另一种思考》，并于次年相继发表于著名刊物《中国社会科学》（总第79期）与《比较法研究》（总第25期），后收入他的著名论文集《法治秩序的建构》一书中。这篇论文被青年法学家赵晓力先生称之为“提出了‘通过程序建设推进中国法治事业’的理路和纲领。” (参见赵晓力：《程序法治主义的理路与纲领》，载http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10712。)他在这篇文章中明确地指出：“在我国改革开放的过程中，法制可能将是一个关键；特别是程序的合理化已经成为经济及社会进一步发展的‘瓶颈’问题。……个人如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的；国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页85。）他甚至将自己这种关于程序的主张称之为“新程序主义”。（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页22。）

毫无疑问，季卫东教授是一个法制现代化主义者，因此，他的法治程序主义理论就不过是他的法制现代化理论，或者说，是当代中国法制现代化理论之一种。



我们几乎可以有把握地说，当今中国的法治论者无一例外地都是法制现代化论者，这一点邓正来已经作出了令人信服的论证，我们前面已经介绍过了。然而，正象邓正来教授所描述过的，尽管这些论者都受到“现代化范式”的支配，但是论者们完全可以采取不同的学术立场，甚至是相互矛盾对抗的立场，邓正来教授在《中国法学向何处去》中所重点批判的四种学说，权利本位论，法条主义，法律文化论，以及本土资源论，它们之间就是这样。四种理论模式可以相互冲突，但是这并不妨碍它们共享着“现代化范式”。不知道大家注意到没有，我的思想一方面是直承邓正来，但是另一方面，又与邓正来有很大的不同，比如说在研究法制现代化的诸多理论样式上，我总结出来的法制现代化样式，就与邓正来很不相同。现在我们可以总结一下。大致说来，我认为当代中国法学理论中存在着三种法律现代化的理论样式，前面已经讲到了两种，其一是前面提到的专注于法律的现代化性质的理论，它包括张文显教授的权利理论、公丕祥教授的法制现代化理论，另外一种法制现代化样式是谢晖教授的法制现代化规范理论。

今天我们要讲的季卫东教授的法治程序主义理论可以看成是第三种法制现代化的理论样式。不同的理论样式是思想的不同可能性发展出来的结果。比如对法律的理解，除了前面的两种理解之外，其实对法律的理解还存在着另外的思维空间，季卫东教授的法治程序主义理论就是从法律的程序视角对法律的一种理解。必须提醒大家的是，季卫东教授的法治程序主义不能从一般的所谓实体法与程序法的角度去理解，因为这样的理解会完全掩盖季卫东教授思想的深刻性，因此，我在这里要强调说，季卫东教授的法治程序主义理论不是一种程序法的理论，而是一种法律哲学，确切地说，它是一种关于法制现代化的法律哲学。由于季卫东教授在思想界是强调法律的程序性最有力度的学者，因此我不妨依照一种有趣的称呼，如人们称对中国经济的股份制改革作出了突出贡献的北京大学教授厉以宁为“厉股份”、称鼓吹中国制定破产法最有力度的经济学家曹思源先生为“曹破产”，我们在这里也可以称季卫东教授为当代中国法学界的“季程序”。由此我想到，我们也可以称吉林大学的张文显教授为“张权利”，称苏力教授为“苏本土”，称梁治平教授为“梁文化”，我们甚至于也可以称邓正来教授为“邓理想”，称北大贺卫方教授为“贺司法”，因为他在推动我国司法改革方面作出了重要贡献，称山东大学谢晖教授为“谢民间”，因为他是当今中国法学界中民间法研究最为卓越的推动者，也可以称他为“谢规范”，因为他对法律的规范性强调的最为有力。如此等等。当然，这些当事人也许不以为然，但是我觉得，我们这样看起来有些脸谱化的做法其实也反映了法律思想界一些真实的情况，而这种做法同时也是表示我们对作为一个学者的法学家所作出的贡献的尊敬。我认为，中国法学的知识图景就是这样逐步形成了。也许我们有一天会发现，在原先一片漆黑的当代中国法学的夜空，星星在逐步增多，终至繁星一片，甚至出现一、两颗巨星。这当然是我们所期待的。各位好好努力！争取成为当代中国法学夜空中的巨星！

不过，我们必须明确的是，季卫东教授的法制现代化理论的时空背景和其他的法制现代化论者在理论建构的立足点上有很大的不同。虽然不同的法制现代化论者在目标上是一致的，但各自的论述途径却有很大的区别，因此，隐含在各自理论中的焦虑及其认识深度自然也有很大的差异。粗略地看，如果说其他的法制现代化论者是以传统社会向现代社会过渡的设定作为定义自己的界标的话，那么季卫东教授的法制现代化理论则是建立在所谓后现代法学思潮可能对中国的法制现代化构成负面冲击的语境之中。季卫东教授在《面向21世纪的法与社会》一文中明确指出：“在中国的法与社会生活中，‘前现代’、‘现代’以及‘后现代’的各种要素混合在一起，需要细心加以甄别。对于中国而言，现代化的历史任务尚未完成，因此目前的首要任务还是现代法制建设。尤其是有必要在法律家中牢固树立起‘法治是法律的法则’（rule of law is a law of rules）的信念。……仅用‘现代化之后’的理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒是于事无补的。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页398-399。）很显然，季卫东教授看到了中国法学的“本土化”追求，如苏力的法治本土理论就可能被人们解读为这样一种后现代理论，或者是在后现代思潮影响之下发展起来的法学理论，因此十分担心这种受后现代法学思潮影响的法学理论在对现代法学的冲击中从而使法制现代化进程受阻，甚至中断，并丧失掉现代化的追求意志。季卫东教授十分清醒而且不无忧虑地指出：“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决中国法制现代化的结构性难题而划的一条辅助线，它决不应该是在传统中固步自封的正当化根据。忽略了这一点，借鉴后现代学在中国就会坠入‘托古改制’的窠臼，显得古怪滑稽。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页400。）因此，“对于中国当前的法制建设的实际需要而言，现代法的各种学术成果的全面继受至关重要，法学的‘本土化’则在其次。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页399-400。） 同学们注意了，这些温和的话语里面隐含着对苏力的法治本土资源理论的批判。

季卫东教授一方面特别强调中国的法制不能受后现代法学的诱惑从而认为中国的法制现代化纯粹是多此一举，但是另一方面，季卫东教授又同时认为，中国也不能等现代化完成之后再来谈后现代主义。这取决于两个方面，其一是今天的中国已不能自立于国际话语的体系之外，“国际的话语空间迫使中国在补课时不得不与其他国家进行共时性对话，当前的新理论必然要影响那为时嫌晚的法制现代化过程。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页398。）其二，中国传统法律文化自身的特点与后现代法学的许多主张有类似性，中国现实的法律制度也存在着某种“超现代”的成份，（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页397。）“在中国的传统社会，法的正当性不依赖于一个外在超越的终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间的关系中内在的情境伦理和社会交换。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页398。）因此，“传统文化的特殊性决定了中国的现代化需要把后现代主义作为在对当代国外法制和法学上的先进成果进行选择性继受时的参照系和衡量标准。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页398。）这样一来，后现代法学实际上对中国法学或法制的现代化追求正好有一种出其不意的解放作用，也就是从那种长期以来支配着法制现代化的话语即现代法对抗传统法的两分法图式中解放出来。季卫东教授指出，现代法与传统法的两分图式长期以来支配着人们有关法制现代化的想象，如梅因提出的“从身份到契约”的理论，如滕尼斯的“从礼俗社会到利益社会”理论，贝克的“从神圣的封闭的社会到世俗的迁徒的社会”理论，帕森斯的“从特殊主义到普遍主义”的理论，还有诸如从伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判等等，都是这种两分法图式的表现。但是这些从西方经验中概括出来的现象与中国经验并不相符，在中国，存在的法律社会现象倒是诸如身份制度的流动性（何炳棣）、关系持续性的契约（R·麦克尼尔）、经验指向与历史意识相结合的实用理性（李泽厚）、集体框架中的个人主义（M·达彤）、作为义务代偿的权利观（余英时）等等。这充分说明，一方面，“中国的传统文化中的许多基本现象和话语是不能套用这类两分法的单纯图式的。……中国法更适合地种三项关系的分析框架。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页399。）另一方面，“中国的法制现代化的路径势必与西方有很大的不同，这里需要有超越上述两分法图式的新的观点。这就决定了后现代法学在中国法制现代化过程中的地位和作用。如果说后现代主义具有把被现代化切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面，那么，可以说，后现代法学的主张对于我们判断如何在传统中进行取舍选择以及如何把传统中应该予以保留的部分重新组合，对于我们摸索中国固有法与西方欧现代法之间可以进行嫁接耦合的地方，进而开拓出改革与发展的多种途径是颇有助益的。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页399。）

季卫东教授的法治程序主义理论就是在中国法制现代化所处的复杂的国内国际背景之下建构起来的。最为重要的，我认为，并不是季卫东教授提出了法治程序主义理论，而是这种理论所依凭的中国传统秩序原理的理论。根据我的研究，季卫东教授是最先提出了法治程序主义理论，而他在论证这种理论的时候却进入了文化历史的思考从而发现中国秩序原理。所以，如果按照季卫东教授自己的思维进程，应该是先叙述他的法治程序主义理论的基本理路，然后再来叙述他所阐明的中国秩序原理，但我在这里采取了一个颠倒的顺序，即将季卫东教授经由程序法治理论发现的中国秩序原理放在叙述程序法治理路的前面，主要的考虑是，中国秩序原理在季卫东教授的程序法治理论中居于一个核心的、基础的地位。因此我这里的叙述很显然是在一个理论自觉的层面建构季卫东教授的理论系统。

在研究季卫东教授的理论时，我常常感到，如果没有中国传统秩序原理的理论，那么季卫东教授的法治程序主义理论的价值就要大打折扣了，但是，因为他提出了中国传统秩序原理的概念与理论，那么我认为他的理论就达到了相当的高度，我甚至于认为，季卫东的中国秩序原理的概念与理论是苏力的本土资源理论之大深化，大突破，苏力教授经常抱怨人们抓住他的本土资源这个概念不放，但又不能作出通透的说明，这表明在苏力那里理性还是朦胧的，而在季卫东教授这里，理性终于达到了通透的程度。





二、中国法治建设必须参透中国传统秩序原理

我们现在讲第二个问题，中国法治建设必须参透中国传统秩序原理。

我觉得季卫东教授最为原创性的思想贡献是他提出了中国传统秩序原理的概念。我认为这个概念标志着当代中国法律思想界的一次重大的突破性进展，因此必须得到充分的强调。从某种意义上，季卫东教授的这个问题可与邓正来教授的“终身问题”――“社会秩序的正当性和可欲性”相埒。（有关邓正来的“终生问题”，请参见刘小平：《社会秩序的正当性和可欲性――邓正来的“终生问题”及其思想视野》，载《社会科学战线》，2007年第4期。）而且，更进一步，是对邓正来教授的“终身问题”的中国解答。季卫东教授的这个概念引发了我的浓厚兴趣，这几年来我也一直在思考这个问题。

季卫东教授提出中国秩序原理的理论是有其深刻的社会文化背景的。与其他许多法制现代化论者一样，季卫东教授也依然面临着中国近二百年的法制变迁困局。季卫东教授看到了几乎所有当代中国法学家们共同看到的问题，也几乎提出了同样的问题。季卫东教授在《法治与选择》一文中这样明确地向我们表述出来：

“在经历了极其曲折的社会变迁过程之后，中国人仍在为法制不健全的问题而苦恼。与沈家本、梁启超们的时代相比，现在摆在法学家面前的任务似乎也未有什么实质性的改变。为什么中国的法制现代化如此难以实行呢？”（季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页49。）

面对这个问题，当代中国法学家们给出了种种回答。我们前面介绍过的权利本位论、法制现代化理论、本土资源理论就是对这个问题的不同回答。但是，我们应该看到，如果说，权利本位论与法制现代化理论多多少少还停留于一种法制浪谩主义立场，以为只要我们确立了一些法制现代化的原则，法制现代化就可以在中国大功告成了，如果说，本土资源理论正在逐步地进入中国社会的现实，以为中国的法制现代化大业只要加强国家法与民间法的勾通并将现实生活中逐步产生的现代法制的质素固定下来并加以发展，中国的法制现代化大业就可以水到渠成了，那么，我想说，上述三种理论尽管在理论深度上视野开阔上有些差异，但是它们无法对“为什么中国的法制现代化如此难以实行呢？”这个问题给予透彻回答的。我认为，在季卫东教授这里，中国当代思想才开始完成自己的决定性的“突破”，具体表现就是季卫东教授通过对“为什么中国的法制现代化如此难以实行呢？”这个问题的深入思考提出了中国传统秩序原理的概念。

依据我目前所掌握的资料，季卫东教授最早明确地提出中国秩序原理/中国传统秩序原理/中国传统法律原理这个概念是他2001年发表于《战略与管理》第48期的《法治中国的可能性——兼论对文化传统的解读和反思》一文，然后，刊载于《法哲学与法社会学论丛》2006年第1期的长篇论文《法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角》又对这个概念进行了深入阐发。我这里主要结合前一篇论文加以说明。

引起季卫东教授思考中国秩序原理的契机是法治秩序在中国难于落实的现实。他说：“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达成的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”（季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页83。）并说：“对以礼入法所引起的中国秩序原理的变化及其深远意义似乎还没有充分讨论。我认为，解决问题的关键可能就在这里。”（季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页83。）

季卫东教授认为中国传统秩序原理在根本上就是这种以礼入法的法律秩序，它完全不同于凯尔森所设想的金字塔型的井然有序的规则体系，季卫东教授称之为“复杂系的法律秩序”。（季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页86。）季卫东教授认为这种复杂系的法律秩序是一种圜道秩序，并认为从社会控制和法律实施机制的角度对圜道给出的古典定义是《吕氏春秋》中的《圜道》：“令出于主口，官职受而行之，日夜不休，宣通下究，纤于民心，遂于四方，还周复归，圜道也。”这种圜道秩序与金字塔型的井然有序的规则体系是完全不同的，“这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态，可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的‘决定之树’。” （季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页86。）现代中国的“从群众中来，到群众中去”的上通下达可以看成是这种圜道秩序的现代版。这意味着，圜道秩序是内在于我们生活中的一种深刻的秩序，不对这种秩序有通透的认识，我们很难有所作为。如季卫东教授所说：“这样的秩序原理对西欧现代法治的模式是一大挑战。” （季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页94。）

季东东教授看到了中国秩序原理的负面效应，比如他深刻指出：“中国传统社会的最大问题是通过交涉的媒介，很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡，失去意义。”（季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页9。）“只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到，在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中，推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始，否则一切都无从谈起。”（季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页97。）我认为这是季卫东教授的一个重大发现，我曾在《法治的中国道路》的演讲中称之为“季卫东陷阱”。（参见魏敦友：《法治的中国道路——在广西民族学院的演讲》，载谢晖 陈金钊主持：《民间法》，第五卷，济南，山东人民出版社，2006，页7-8。）

不过在我看来，季卫东教授好象没有兴趣对中国秩序原理进行正面的阐述，不是从正面将它作为一个主题化的问题而建构起来，匆匆忙忙地只是将它当成法制现代变革的对象，我觉得这就错失了季卫东教授所发现并加以一定阐发的中国秩序原理的重要意义了。我在这里和季卫东教授分开了，我试图从中国秩序原理这里继续往前走，努力探寻中国自身的道路，而不急于将它作为法制现代化的负面形象加以斥责。季卫东教授成走的是后一条路。他急于用西方的现代化思路来批判中国秩序原理。他明确地说：“法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场的基础，以防止为健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场基础的作业还表现在：通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时，也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家，并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里，再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对中国而言，这个基本任务在相当程度上意味着要把程序作为避免复杂化失控的那种以不变应万变的机制，要使按照程序已经生效的法律规范和判决不再广泛允许讨价还价的事后交涉，使权利体系与互惠关系有所区隔。用更加简洁的公式来表述，就是从以礼入法的状态回到真正意义上的礼法双修，从双重不确定性的状态转为以不变以万变的程序安排——既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。” （季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页96-97。）这样，在我看来，季卫东教授就游离开自己的重要发现，从思想的深水域里游出来，而走向了相对较浅层面的法治主张了。这就是他的法治程序主义的理论。他称之为“新程序主义”。



三、法治程序主义理论的内在理路

现在讲第三个问题，法治程序主义理论的内在理路。

季卫东教授对法律的程序性投入了极大的心力，他所建构起来的法治程序主义理论就成为当代中国许多重要的法制现代化理论的一种，是我们必须认真对待的。

季卫东教授的法治程序主义理论大致包括这样几个方面。第一，季卫东教授鲜明地主张程序是法制化的基石，并进而提出了一种他所谓的新程序主义。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是治法存，法治亡。因此，程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页10。）“现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页11。）“程序的完备程序可以视为法制现代化的一个根本性的指标。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页18。）“程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。这就是新程序主义的观点。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页76。）

第二，程序的公正性要求排除恣意的因素，保证决定的客观正确性。“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。分化和独立会带来这样一种现象；为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页16。）

第三，程序与契约一起是现代社会形成的两项制度。“在西方，在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页16。）

第四，中国法律文化具有强烈的反程序倾向。因此季卫东教授认为：“中国有程式而无程序、有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义”。（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页57。）

第五，中国法制的根本是中国法制程序化。季卫东教授从比较法制的视野出发，认为“在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法(natural law)，而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补尝的。在中国，不存在普遍性教会和自然法的传统，因此法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此，说服成为中国传统法的关键范畴。但是在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意迎合。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法去填补。”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页73。）正是在这个意义上，季卫东教授进一步认为：“针对我国现在的实际情况，不妨提出一个法制程序化的阶段性口号。所谓法制程序化在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。从现象上看，它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。其结果，法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当化过程的结构性选择的结果，同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在一定意义上，法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命！”（季卫东：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社，1999，页81。）

从我这里简单地叙述中可以看出，季卫东教授的法治程序主义理论既有深刻地理论建构，同时也有相当强烈的实践指向，所以我们可以在一定程序上同意季卫东教授，这种程序主义理论不仅在中国法制现代化理论的知识脉胳上是一次深刻的革命，它运用于中国的法制建设也将是一次深刻的革命。





四、对法治程序主义理论的初步批评

最后，讲第四个问题，对法治程序主义理论的初步批评。

从某种意义上讲，我认为现在开始对季卫东教授的法治程序主义理论展开批评还为时过早。因为我个人认为，季卫东教授可能是当代中国法学界思想最为深邃的思想家。他不象当今中国的大多数法学家那样仅仅只是一般地关注法学理论，再多也只是涉列一下哲学理论而已，而季卫东教授不仅对西方流行的时髦理论很熟悉，而且对中国传统哲学理论如易学理论乃至于当代科学前沿的理论相当熟悉。我们面对这样的法学思想家，最重要的可能还是试图去理解他说了些什么，以及，他凭什么说这些，也就是说他说这些的基本理路是什么。我甚至于觉得，这些理路恐怕是他自己也不曾明白的。因此，正如康德在《纯粹理性批判》“第二版序”中所说的那样，“在这种情况下，危险并不在于遭到反驳，倒是在于不被理解。”（参见康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，北京，人民出版社，2004，“第二版序”，页29。）

而且，我感到非常遗憾的是，我还没有看到中国学术界对季卫东教授法治程序主义理论及其内在理路进行系统的批判，只找到一篇前面提到过的青年法学家赵晓力先生撰写的《程序法治主义的理路与纲领》，很可惜，这篇文章基本上是对季卫东先生的论文集《法治秩序的建构》一书的一个相当简单的综述，至多是对季卫东教授法治程序主义理论的一个梳理，但几乎没有批评。当然，也不是没有针对季卫东教授的批评，如苏力教授就在《后现代思潮与中国法学和法制》一文中严厉地批评了季卫东教授关于后现代法学的观点，不过他并没有针对季卫东教授的法治程序主义主张。而且，苏力教授似乎没有意识到，季卫东教授对后现代法学的批评是服务于自己确立中国法制和法学的历史性方位的，从而建构自己的法治程序主义理论的，并不是为了批评而批评。（参见苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，载苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页268-291。）

虽然如此，我在这里还是尝试性地提出自己的略干批评。我的尝试性批评分成三点。

第一，我认为法治程序主义理论与中国秩序原理在很大程度上存在着深刻的矛盾与冲突。法治程序主义理论过多地借鉴了西方的学说，它在虚化价值的基础上更多地强调程序正义，从而将实质正义弃之不顾。而中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。试图用西方的形式/程序正义取代实质正义，我认为是会遭到中国秩序原理强烈的拒斥的。而且，即就季卫东教授本人来说，我觉得自身也存在着深刻的矛盾。比如说，我发现在季卫东教授为讨论邓正来教授的《中国法学向何处去》而撰写的《为中国法理辩论提供两个分析框架》一文中，开头这样写道，“也许它会成为一道分界线，标志着社会秩序形成机制的重心开始转移：从自在到自觉、从制度功能的发挥到人生做含意的处理。这也意味着公开宣告：类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将结束，应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。”（季卫东：《正义思考的轨迹》，北京，法律出版社，2007，页60。）应该说，此种意识是切合中国秩序原理的，也就是说，当代中国法律思考必须考虑价值，而不能借口价值多元而放弃对价值的思考。然而，季卫东教授在此文的最后这样对我们说：“由于社会结构以及世界观日益多样化，重新确立统摄整体的价值核心几乎是不可能的，所以我一直主张用程序本位论来充填空洞，把新的公共性建立在程序正义的基础上，通过程序上的合意逐步积累实质上的共识。”（季卫东：《正义思考的轨迹》，北京，法律出版社，2007，页65。）季卫东教授似乎没有意识到这是矛盾的。我认为，按照中国秩序原理正相反，不是在程序的基础上逐步积累实质上的共识，应该是在实质的共识基础上逐步实现程序正义。否则，秩序将遭到颠覆，程序无法保障。这里我认为可以苏力对破产法为何难以实行为例来说明。从季卫东教授的程序正义角度来看，正象苏力教授所说，“从理论上看，市场经济需要破产法。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页92。）但是在中国破产法行得通吗？至少在目前行不通。为什么？苏力从交易费用的角度进行了分析，我觉得没有必要也用不着这种理论，简单地说，实质正义的缺失，人们不同意。因此程度正义是建立在实质正义的基础之上的。所以，在某种程度上，季卫东教授的程序法治主义学说掩盖了他的对中国秩序原理的重大发现。季卫东教授的论说中是以程序为中心而展开的，但是，同学们可能已经体会到了，我更对他的中国秩序原理的概念感兴趣。我甚至感到，邓正来之所以没有在《中国法学向何处去》中对季卫东进行批判，很可能是邓正来没有注意到季卫东教授经由程序所阐发的中国秩序原理。在我看来，新程序主义在当代中国法学的论说中固然是一种有贡献的法学理论，但是毕竟它的理论意义是十分有限的，而我认为，在中国秩序原理这里，才真正隐含着重大的理论发展的可能性。

也正因此，第二，季卫东教授的法治程序主义理论具有非常强烈的西方中心主义色彩。他在学理资源上所依凭的基本上是西方学者的论述，于是导致的一个基本思想倾向是，西方如此，中国也当如此。这样一来，他所阐发出来的中国秩序原理的光辉就这样被掩盖了。所以，从根本上看，邓正来对中国法学受现代化范式支配的批判也完全适用于季卫东教授。

第三，我觉得，季卫东教授虽然有深刻的哲思，但总得来说，还缺乏理论上的精思细构。季卫东教授理论视野极其开阔，在法学知识中，关注宪法学、民法学、比较法学、法史学等诸多学科，并具有兼收社会学、政治学、管理学、哲学、系统论等学科知识的能力，而且对现实极为关注，撰写了大量的评论。这当然是很好的一方面，但是另一方面，对于一个理论家而言，知识关注过于宽泛，很可能疏于理论建设，特别是系统的理论建构更需要沉潜反复的内力运思，绝不能跟着现实的波澜而挥洒自己的才思。所以我在研读季卫东教授的文本时，常常就有这样的忧思。我希望季卫东教授在保持旺盛的创作势头的同时，逐步将心力交付沉潜运思，将自己的理论逐步系统化。因为只有系统化的理论才能显现出思想的穿透力，而一些“随笔式的”论说固然也会增加我们生活的乐趣，但毕竟，这不是一个理论家的职责之所在。

今晚就讲到这里。谢谢大家！

魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室，2007-11-4/5

再改于南宁广西大学法学院法理教研室，2007-11-9

三改于南宁广西大学法学院法理教研室，2007-12-31

(转自http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=299384)

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