作者：季涛
作者按：拙文系整理小可和季卫东老师在法博上讨论“中国法学向何处去”时所发表的意见而形成。文章整理好后，本人也不自信这样的文章是否有学术意义，就发给季师看过，他认为还是有意义的。我对季师对他人（特别是晚辈）的商榷意见所抱的宽容态度表示感谢！同时还要真诚感谢《浙江社会科学》及其法学编辑陈亚飞女士的支持，包括文字上的修正工作。
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内容提要 邓正来提出“中国法学向何处去”这一设问,企图通过批判西方现代化范式为中国法学的自主发展提供一种新方向。季卫东则站在捍卫和发展现代化范式的立场，认为“新程序主义法学范式”是对这一问题的最好回答。本文认为邓正来之所以能够提出其设问，根本原因在于作为价值虚无主义的现代性危机已经成为全球现象，而基于程序性建构理性的新程序主义法学范式正是这一现象的组成部分和表现形式之一，并不能构成对它的克服。因此，一种超越新程序主义范式的理论视野和实践诉求始终是被要求着的，它也要求我们在一种更广阔的思想版图中思考中国法学发展的现状和未来。
关键词 现代性危机 价值虚无主义 程序性建构理性 新程序主义法学范式
引 言
鉴于事情本身的需要，我不得不写一个较长篇幅的引言，以说明本文的缘起。
邓正来的《中国法学向何处去？》（以下简称邓文）从中国法学现状中整理出四个基本理论面相：张文显的“权利本位论”、“法条主义”、苏力的“本土资源论”和梁治平的“法律文化论”，并认为它们都被西方现代化范式所支配，因而未能在全球化时代依中国在世界结构中的适当位置发展出具有中国主体性的“中国法学范式”，进而未能成功建构“中国法律理想图景”来引领中国的法制建设。基于这种判断，邓文主张中国法学应当从西方现代化范式的支配中解脱出来，依据中国在世界结构中的特定时空位置，以形成具有中国主体性的“中国法学范式”，从而在理论上为成功建构“中国法律理想图景”以引领中国法制健康发展提供可能。[1][1]尽管邓文并未详尽说明何谓“中国法学范式”和“中国法律理想图景”，但这两个概念本身似乎已然为“中国法学向何处去”这一设问，提供了通向适当答案的一种方向。也许正是这种方向感所蕴含的重要意义使邓文在2005年激起了热烈讨论，蔚然形成法学界少见的学术研讨和批评之风。[2][2]
季卫东也应邓正来之邀，于2006年6月撰文《为法理大辩论提供两个分析框架》（以下简称季文）对邓文作了深度评论。在该文中，季卫东指出邓文中存在两个需要邓正来进一步予以澄清的问题：第一，邓文对现代法治范式的批判缺乏清晰的理论根基，即不知道这种批判的契机是全球化还是地方化或者民族国家的权力异化。第二，邓文一方面以反现代法治范式为基本前提，另一方面却又去倡导和构想一种靠现代主权国家框架维持的那种主体性的中国法学及其理想图景，这在理论立场上存有自相矛盾之嫌疑。季卫东随后以其一以贯之的“新程序主义法学范式”或“程序本位论”，站在维护和发展现代法治范式的理论立场，就“中国法学向何处去”这一设问给出了自己的初步答案，这就是有关法理大辩论的两个分析框架：一是中国对欧美法学理论体系的选择性继受及其动机的分析框架；二是现阶段中国主要法律思想运动的位相及其相互关系的分析框架。
通过第一个分析框架，季卫东指出了当前中国法学的四个主要西学渊源：（1）邓正来系统评介的哈耶克（Friedrich v. Hayek）的自生秩序论；（2）刘小枫着力研究的施米特（Carl Schmitt）的政治和公法思想；（3）朱苏力大量翻译和推荐的波斯纳（Richard A. Posner）的法与经济学；（4）法理、法史、私法等不同专业的学者都或多或少显示过兴趣的萨维尼（Friedrich K. v. Savigny）的民族历史法学。
通过第二个分析框架，季卫东将上述四个西学渊源分别简约成法学理论的四个基本要素：自由、权力、利益和文化，这四个要素中的每一个都可以构成一种极端的价值取向。季卫东颇有新意地将此四要素整合成一个统一的理论分析结构，并以此作为分析工具对中国法学的实然和应然作出了独特的判断和分析。
在实然层面，他认为中国当前主要有六种法律思想运动，构成当前中国法学的基本理论位相：（1）以苏力为代表的本土资源论；（2）以梁治平和谢晖为代表的重新解释历史论；（3）以开明法制官员为代表的社会主义法治国家论；（4）以张文显、郑成良为代表的权利本位论；（5）以梁慧星、王利明为代表的民法编纂运动；（6）以贺卫方为代表的宪政推进运动。就这六种基本理论位相彼此的关系，季卫东认为由于它们都没有能够最佳地组合自由、权力、利益和文化这四种价值要素，因此它们在法律制度的价值基础问题上都有所偏执，这种偏执所构成的多元价值之间的纠葛未能就多元化时代的价值空洞应当如何填补问题达成共识。
在应然层面，他指出要填充上述价值空洞，最好的理论取向是程序本位论或新程序主义法学范式，因为在多元化时代，重新确立统摄整体的价值核心几乎是不可能的，而新程序主义法学范式却有助于将新的公共性建立在程序正义的基础上，通过程序上的合意逐步积累实质上的共识。如此，他最终也就用“新程序主义法学范式”回答了“中国法学向何处去”的设问。[3][3]
其实，邓正来的这一设问，自上世纪90年代以来，在法学界就一直以类似的方式被予以追问，[4][4]其中不得不提及的是朱苏力教授所作的持续而系统的思考。[5][5]但这一次的设问及其引起的学术讨论使这一问题本身的性质和回答这一问题的方向感得到了最大程度的透明，这一点在邓文和季文的对照中能够得到集中反映。尽管如此，讨论所点燃的光芒仍未照亮其中所有的问题，因此尚值得继续追究。
尽管季文在要求邓正来进一步澄清对现代化范式进行批判的理论根据时，其所提出的理由和邓文本身的思路是错位的。但这种错位之所以会形成，最根本的原因的确在于邓文未能清晰地指出对现代化范式进行批判的根基在于“现代性危机”这一基本现象。[6][6]而正是这一现象才使现代化范式具有可批判性，并使以现代化范式为前提的西方法律理想图景对于西方人自己也变得不可欲起来，西方人也开始追求一种新的法律理想图景。而正是这一点使原来以西方法律理想图景为追求方向的非西方国家有了追求具有自身主体性的法律理想图景的理由。
当然，新的理想图景是什么，对于处于当前世界结构中的任何一个民族国家，其答案都尚未明朗。考虑到全球化的现实，以及不同的人对这一现实的不同态度，追求这一答案的方向感显然会不同。对于有世界帝国梦想的人而言，这一新图景也许可以称之为“世界法律理想图景”或“全球法律理想图景”，而对于反对世界帝国概念的人而言，这一新图景也许应当以文化、民族、国家等为标准来建立具有自身主体性的法律理想图景。当然，如果将全球化理解为具有多元文化和价值观的诸民族国家之间和而不同的和谐共存的话，那么诸种具有主体性的新法律理想图景彼此也就能够共同构成世界法律理想图景，且完全有别于一种世界帝国式的世界法律理想图景。这样，一个民族国家新的理想法律图景也就可能成了对世界法律理想图景的贡献。此外，可以肯定，还有一些人会根本否认存在任何“法律理想图景”的可能性，而另有一些人则坚持认为现代性危机恰恰是现代性需要继续完成的标志，因此需要坚持西方现代性范式并将之完善化，这样原有的西方法律理想图景同样在不断趋向完善的基础上依然是可欲的。
通过上述描述，不光可以看清邓文所有理论诉求的根基是什么，也能看清邓、季两位教授在当前法律理论思想地图中的各自位置。当然，这种位置感依然和西学思想地图的大框架有着密不可分的联系，对于熟悉邓、季两位教授学术成就的人而言，这一点很容易从他们的知识背景中找到证据。本人对这些思想地图一直很感兴趣，并努力观察它的变动。因此在季卫东的法律博客上看到季文时，立即感觉到他是企图将“新程序主义法学范式”作为回答“中国法学向何处去”这一设问的唯一正确答案，至少是现阶段应对现代性危机的唯一正确选择。而这在我看来，起码在当前时代的基本情调中仍有其不妥之处，它容易遮蔽整个法律理论思想地图的全景，特别是它在这个时代中所表现出来的貌似繁荣的贫乏。于是，我在法律博客上和季卫东展开了一场大辩论。这场辩论一共分成四个来回，对于我而言，其中前三个来回都是准备性的，而最后第四个来回才是结论性的。[7][7]本文就是根据这第四个来回辩论中我所提出的论辩性观点整理而成。我肯定本文根本没有回答邓正来的设问，它只是表明这一设问得以可能的最基本根据，并标明它至今尚无标准答案。
一、现代性危机的由来及其本质
现代性危机按韦伯的话来讲就是“诸神之争”，这一危机也就是我们现在通常所说的“价值多元化”现象。对韦伯而言，这一现代性危机是无解的，但他保持对“追求一种理想价值”这样一种形而上学努力的尊重，所以其思想也被列奥.斯特劳斯称作是“高贵的虚无主义”。[8][8]而二十世纪最伟大的两个思想家也都认同这一点，他们是维特根斯坦和海德格尔。
现代性危机的由来首先可以用尼采的那句名言来说明：“上帝死了”。这一句话意味着基督教一神论地位的终结，也意味着任何一神论宗教的终结。于是，“诸神之争”这样一种古老现象就复现了。而“上帝之死”，其实也必然意味着福柯所谓的“人之死”，[9][9]近代以来关于“人性光辉”或者“理性之光”的确信，终于也结束了，这就让“诸神之争”成了无解之题。这是有关现代性危机由来的最简单说明，当然这一说明也蕴含了这一危机的本质，那就是价值虚无主义。
就这一现代性危机的无解性，我们再来粗窥一下两位大哲的观点。维特根斯坦在《逻辑哲学论》序言中说，“凡能够说的事情，都能够说清楚，而凡是不能说的事情，就应该沉默。”这一句经典格言和现代性危机的关系可以在其《论确定性》一书中得到更详细的理解。他认为生活形式和世界图像构成了人们一切探讨和论断的根基，它本身被当作是超越于理性和非理性的东西。因此，世界图像和生活形式根本无所谓对错。如果有人想促使他人接受自己世界图像或生活形式支配下的某些东西，他所能依赖的方法只能是劝说而非证立。[10][10]可见，他认为不同的人要就“理应沉默的东西”彼此通过语言达成共识，唯一的方法就是劝说而非证立。这一论断显然包含了对诸神之争或者“价值多元论”之无解性的承认。至于海德格尔对此问题的认同，集中表现于他对尼采的分析，详情可以参考他的大作《尼采》，[11][11]在此不作详谈。而只需指出，他晚年接受《明镜》周刊采访时，在回应如何对付为现代性危机所困的现代技术化行星生活的阴沉时，他说：“唯有一个神能救渡我们！”[12][12]这一句话恰好和“上帝死了”构成一种对仗关系，但它发出的信息是：如果没有人能够让上帝复活，那么作为价值虚无主义的现代性危机就是无解的。
二、现代性危机抵抗史和新程序主义范式的由来及其本质
显然并非所有的人都像韦伯及维特根斯坦、海德格尔两大哲一样认为现代性危机是无解的，或者尽管认为它是无解的，却认为这种危机不但不是一种困境，反而是一种让人能够生活得更自由、更多样化，因而也是更精彩的前提。基于这些想法的理论表现很多，其中政治学中的一些自由主义范式，法学中的一些程序主义范式就是比较突出的例子，也是此处需要重点予以说明的。从这个意义上讲，作为价值虚无主义的现代性危机恰好就是季卫东已然用他的“洞见”要进行“价值填空”作业的“空洞”所意指的东西。这种填空作业实际上就构成一种对现代性危机的“程序主义抵抗。”下面，我们需要以最简明的方式阐述一下这一抵抗的由来，也就是回忆一下整个“现代性危机抵抗史”之概览。
（一）启蒙运动和实质性建构理性对现代性困境的实质主义抵抗
上帝死后所留下的“空洞”最早是被闪着“理性之光”的人所“填空”，这一“填空”
因此也可以理解为是对现代性危机的最早抵抗，当然那时的上帝尚没有死净，他的形象依然以一种并不坚定的形式站在人的身后。康德就因此将“神的存在”作为一基本公设。这一最早抵抗在思想史上的表现就是启蒙运动。这一运动的关键核心自然是“理性”，而且这种理性具有强烈的建构性，并且是以一种普世的、唯我独尊式的面目出现的。正如康德所说，人为自然立法，而且道德律令也在人的心中。这种尤如季卫东所谓“皇极”般的理性，它建构的对象在规范的意义上讲始终是以实质性问题，或者说实质正义问题为核心的。卢梭的社会契约论是它理论上的代表，而拿破仑民法典和人权宣言则是其实践中的杰作。这种建构理性并非不关心程序问题，但它始终将程序作为实质问题的附庸，它要么是实质问题的认识程序，要么是实质问题的实现程序，但决不是实质问题本身。这一现象既表现在卢梭式的自然法理论中，也表现在理性建构的实践中。正是基于这一点，这种建构理性事实上也就是一种实质性的建构理性。因此，由这一实质性建构理性所发起的对“现代性危机”的最早抵抗，我们可以称之为“实质主义抵抗”，以使其与“程序主义抵抗”相区别。
（二）实质主义抵抗的危机和程序建构理性对现代性危机的程序主义抵抗
“实质主义抵抗”在给人类带来经典的民法和人权的同时，也通过以法国大革命为典型的一切革命带来了它们所必有的血腥和野蛮，以及对历史和文化的巨大破坏。唯其如此，人们对它的抵抗能力和实际效果充满怀疑，甚至认为它形成了一种更严重的现代性危机。于是，各种批评随之而来，其中功利主义和历史主义是最有力的代表。它们在政治学上表现为强调消极自由的柏克版自由主义对强调积极自由的卢梭版自由主义的批评；在法学上的典型表现是边沁的功利主义法学和萨维尼的民族历史法学[13][13]对自然法学的批评。这种批评的一个实际效果是对人类理性之光的能力范围表达了足够且有力的怀疑，其中功利主义尽管仍然认同理性的建构能力，但它将之局限在一种计算能力的范围之内；而历史主义则更彻底地怀疑理性建构能力自身的正当性。这一切最终导致以“实质性建构理性”为特点的近代自然法体系的解体。但闪着理性之光的人依然占据着那个空洞的位置，区别是站在人身旁的神的形象已经完全死灭了，人们连康德关于“上帝存在”作为一种公设都不愿意在理智上承认了。不过，人为了在功利主义和历史主义的批评之下继续维持自身主体性这一位置，“实质性建构理性”开始向“程序性建构理性”转变。这种转变也就构成了现代性危机抵抗史的程序转向，它分为两个阶段，第一个阶段可称之为旧程序主义的抵抗，第二个阶段就构成季卫东所谓的新程序主义的抵抗。
1、旧程序主义的抵抗及其本质
旧程序主义的抵抗在政治学上依然表现为一种自由主义，尽管它将大陆和英国的自由主义揉和在一起，在法学中则主要表现为实证主义法学。
实证主义法学依然强调理性的建构能力，但它不再强调其建构的对象是普世的实质正义，而是特定历史文化基础之上的特定目的，并致力于保证这种特定目的之实现始终吻合形式正义的要求。法律和道德的分离命题因此成了实证主义法学最重要的命题，基于这一命题，可以认定人们在道德上是自由的，亦即在价值观上是自由的、是容许价值多元化的，这也就承认了具有个性的历史性文化的独立价值。但同时为了保证不同价值观的人能够公正、和平地共同生活，他们必须以民主方式制定法律，从而保证让那些具有个性的历性文化价值能够有资格和有可能依民主的立法程序、通过和平的政治斗争进入法律之中，并以严格形式主义的标准要求所有人来接受这种法律的统治。这种贴有民主、法治标签的法律既保持了法律在道德上的价值中立性，又维持了一种稳定的政治统治秩序。
这种政治统治秩序的正当性（legitimacy）来源，因此看来，似乎在摆脱了先验道德基础的前提下获得了成立，这就是人们通常所说的“通过合法性（legality）的正当性”。但这样一句话从字面上看，实际上等于什么都没说，甚至有些自相矛盾。事实上，“通过合法性（legality）的正当性”只有在以公平、合理的程序为中介的前提下才有可能成立。因为，只有经过公平、合理的立法程序所立之法，它才可能具有正当性。只有具有这种意义正当性的法律，在严格形式主义的要求下通过司法、行政的落实，其结果才可以说是正当的。如果这一切都成立，那么，“通过合法性（legality）的正当性”的基础就是一种“程序性建构理性”，它似乎抵抗住了现代性危机，对价值空洞作了优美的填空作业。这种作业在凯尔森和早期拉德布鲁赫中有最完美的表现。早期拉德布鲁赫著名的三元论法学中所谓的三元：（1）形式正义；（2）合目的性；（3）法的安定性价值，[14][14]不就是以“程序性建构理性”为基础的“通过合法性（legality）的正当性”的最佳注脚吗？凯尔森的基础规范之纯粹逻辑性不也是“合目的性”或者说历史性文化价值“僭越”[15][15]了原来属于先验道德或者说自然法支配之下的实质正义之位置的最有力论说吗？
旧程序主义抵抗的力量在于何处？它承认了作为价值多元的诸神之争，但它同时认定诸神之间能够通过“程序性建构理性”或者说公平、合理的程序达成和平共存的美好契约，并在这一契约的保证下生产各种各样的实证法体系。尽管这一契约不再是具有自然法意义的作为原始契约的社会契约，而只是一种具有形式正义意义的基础规范，但它却能为实证法体系提供正当性基础，从而为一种稳定的政治统治提供了可能性。正是这一内含悖论[16][16]的基本前提，隐含着这样一个推论，即当价值多元无从决断之时，程序问题就一跃而成为价值决断的始点，季卫东因此说，契约的非契约论基础是程序。[17][17]这就是为什么以道德中立、政治中立面目出现的、立基于“程序性建构理性”的程序在这一抵抗阶段具有如此重要意义的原因。也就是说，多元价值之间之所以能够在法律上达成共识，是因为它们共同参与了一种促进这种共识得以达成的公平、合理的达成程序。
当然，这种旧程序主义的抵抗因其自身内含的悖论必然面临致命的追问：这种程序其自身的公平性、合理性又来源于何处？或者说“程序性建构理性”倒底是什么？它无非是两点，一是民主立法中的数学技艺，二是对民主立法中最大程度合意性的迷信。其中后一点更是支撑程序本身公平性和合理性的逻辑原点，其实它就是经典社会契约论之旧灵魂的再现。季卫东因此说，程序的非程序性基础是契约，程序以承认或同意为自身的正当性根据。[18][18]问题是，这种先于公平、合理的程序的契约如何可能在处于争执的诸神之中达成呢？如果居然可以有这样的原始契约，那么不又回到近代自然法的实质性建构理性的老路上去了吗？或者说程序性建构理性其实是以实质性建构理性为隐含前提的。正是因为这一点，让旧程序主义者不愿意承认这一点，而他们之所以能够如此不承认，也许是因为契约论传统在西方人的政治、道德和法律哲学中几乎已成一种巨大的集体无意识。但这一不承认所无法回避的悖论也就终于成了攻击的靶子。
比如施密特对凯尔森和拉德布鲁赫的批评就是这一攻击的最有力表现。他和韦伯一样认为，诸神之争是无解的。不同价值观之间不可能总是能够通过公平、合理的程序就任何规范问题达成一致，甚至它们连何谓程序的公正性、合理性本身也无法总能达成一致。正像维特根斯坦所言，能够达到一致者，他们必定有共同的价值观。人们也许会说，这些不同的价值观也许在时间的无限远处总是能够在程序理性的支配下达成一致的，哈伯马斯的理想言谈环境就是如此设想的。但是如果真是如此，那么人们从理想的角度就是持有共同价值观的，根本不存在诸神之争。而从现实的角度看，对于终有一死的人而言，对价值观问题他们始终需要做一种实质性的决断，甚至不惜于与他人为敌，因为毕竟世人本身就可能有天使和魔鬼之别。施密特因此提出著名的“政治就是划分敌友”[19][19]的论断，并且因此重新召唤政治神学的归来，尽管这种政治神学不是以基督教一神论为前提，而是以诸神之争为前提的。这种政治神学要求一种价值观在政治生活中面临自己的敌人时，特别是事关生死存亡的紧急状态时，其政治代言人理应大胆决断，利用一切可能条件战胜敌人，而不是与敌人进行合理程序内的理性商谈和投票表决，因为这样做很可能被敌人利用程序策略打败自己。施密特正是以此种政治神学的基本前提，指出像凯尔森、早期拉德布鲁赫等人的程序主义法学范式，其背后的政治立场是自由主义，它也有自己的敌人，那就是一切视自由主义为敌人的价值观。而凯尔森、早期拉德布鲁赫却不愿意承认这一点，他们总认为在程序性建构理性支配之下，诸神之争一定会转化为众神共欢，二战期间的世界政治证伪了他们天真的梦想。新康德主义法律实证主义者拉德布鲁赫因此在晚年开始以“自然法复兴”的名义出现了向政治神学或者法律神学妥协的迹象，其中拉德布鲁赫公式就是一个证据。而施密特尽管因为在二战期间投靠纳粹而名声扫地，但他的思想依然成为自由主义改善自身的最重要思想来源之一，他也因此成为二十世纪最重要的政治哲学家和公法学家之一。上述理论上的交锋和实践中的变故，使旧程序主义对现代性危机之抵抗的弱点暴露无遗，也为新程序主义的抵抗提供了出生契机。
2、新程序主义的抵抗及其本质
由于季卫东对新程序主义及其西学渊源有深入分析，这一点本人在前三个回合的论辩中有过细致的整理和重述，[20][20]因而此处不必赘述其主旨及特点，而只需指出它和旧程序主义的区别和联系，并基于两者之间的关系，指出其本质即可。
新程序主义只是对旧程序主义的修正，因此它们之间存在明显的联系和区别。它们之间的联系主要有两点：（1）它们都在政治立场上坚持自由主义，哈特、哈伯马斯、罗尔斯等无不如此；（2）它们都坚持程序性建构理性对于实质性建构理性的优先性。它们之间的区别主要表现在新程序主义将自由主义建立在程序性建构理性和实质性建构理性的循环互动上，而旧程序主义则将自由主义单一地建立在程序性建构理性上。新程序主义在现实的层面依然坚持程序性建构理性对于实质性建构理性的优先性，但在理想的层面，则又坚持实质性建构理性对于程序性建构理性的优先性。这一点也和它认识到这两种理性循环互动的关系有关。季卫东对这一现象有精辟论述：就旧程序主义的主旨、特点而言，可以将其基础概括为“契约的非契约性基础是程序”这一判断；而就新程序主义的主旨、特点而言，则其基础则被概括为“契约的非契约性基础是程序，程序的非程序性基础是契约”。[21][21]
新程序主义的修正倒底意味着什么呢？为了能看清这一问题，我们需要从复杂的思想史网络之中抽出一条线索来考察。考虑到前文我们选择凯尔森和早期拉德布鲁赫作为旧程序主义的代表人物，而他们都是新康德主义者，所以将新程序主义放在旧程序主义和康德的自然法学之间进行比较是最有利于看清新程序主义的本质的。
契约和程序的循环关系，或者说实质性建构理性和程序性建构理性之间的循环关系，或者说实质的自然法和程序的自然法之间的循环关系，自然也是康德所关注的。但他始终将实质性建构理性或实质的自然法作为优先的东西来思考的，并且将这些思考建立在上帝存在、灵魂不朽和意志自由这三大公设的基础上，如果没有这些基本公设，他的整个自然法体系也就成了无源之水。旧程序主义者正是将康德的这些前提性预设作为多余的东西放弃了，只提取了程序性建构理性来说事，最终也就成了“半个康德”。新程序主义者看到了旧程序主义的弱点，但又不愿意回到康德的自然法学说上去，于是就有了一种奇怪的折中思考。一方面，象旧程序主义者一样，坚持价值多元论意义上的自由主义，坚持程序自然法或者程序性建构理性的优先性；另一方面，又象康德一样在理想层面坚持实质性建构理性或实质性自然法的优先性。这样新程序主义意义上程序的自然法事实上有高度嫌疑是隐含了实质的自然法作为前提的，但它又不承认存在什么实质的自然法。在新程序主义看来，程序的自然法使人类的行动无限地接近某个绝对正确的东西，但这个东西是什么，新程序主义只能说是一无所知，人们无法对之作任何猜测，不管是有神论的还是无神论的猜测，如果要猜测也就成了宗教或者迷信。无论是哈伯马斯的理想言说环境还是罗尔斯的交叉共识，或者现在据说已经超越了他们的更新的程序主义主张，我想都不可能超越这一点。可见，新程序主义只承认一种通过择优达到最优的动态过程的结果及其条件。但这一承认也就意味着，它尽管在事实的层面承认诸神之争，但在理想层面实际上是认为只有一个神的，当然这个神是什么，它也不知道。但就因为有这个根本不知其为何的神，也许它就是毫无意义的虚无本身，新程序主义却要将价值多元论意义上的自由主义立场作为绝对正确的东西让所有人接受，如果有谁不接受，那么他就是自由主义的敌人。正如罗尔斯所说，不能宽容不宽容者，就像美国无法容忍伊朗一样。从这个意义上讲，施密特对自由主义的批评对自由主义强化自身的确很有帮助。
至此，我们可以清楚看出程序主义理论范式和康德式启蒙思想之间的密切关系，无论新旧，它们都属于对现代性危机进行抵抗的程序转向，但思维的方向尚没有越出康德的思想框架。因此，哈伯马斯讲，现代性是一项尚未完成的志业，尽管含混不清，但就新程序主义自身的特点而言，这一句话是对的，尽管它也必须在一种含混的意义上被理解。然而，新程序主义对现代性危机的抵抗并没有像新程序主义自己所认定的那么有说服力。对于生存于不知哪日就会灭绝的人类之中的终有一死的人来说，在契约和程序的循环关系中，或者在实质性建构理性和程序性建构理性的循环关系中，人们如何具体地切入这一循环始终是个超越理性或者非理性概念的问题，也就是说这需要一种生存性绝断。当人们将理性或者感情用尽之后依然无助地处于一种行动的选择面前时，所能做的就是这种绝断。海德格尔在《存在与时间》中曾就这一问题以“一种本真能在的此在式的见证，决心”为标题对此作过详细分析，他将这种导致此在作出本真决断的声音称之为“良知的呼唤”。[22][22]在他的后期思想中，他还讨论了这种此在应当如何倾听这种良知的呼唤，如何回应这种良知的呼唤问题。尽管他的后期思想非常抽象，以至于被许多人认为是哲学黑话，故弄玄虚，但他的思想作为一种对现代性危机的最佳诊断，至今也没有被新程序主义理论范式在理智上所说服。
“唯有一个神能救渡我们”，也许就是克服现代性危机的最终答案，但这句话是否有反讽意味，则见仁见智了。从这个意义上讲，价值填空并非来源于实质理性和程序理性的循环关系，而是来源于切入这一关系的基于一种生存处境的实质性价值绝断，并且依赖这种决断本身来要求实质性建构理性和程序性建构理性的循环关系来解释自身。因此，就历史角度而言，那个价值空洞始终是个迷，有谁能象天气预报哪样准确地预测明天的历史将会如何发展？旧程序主义不能，新程序主义同样不能。“通过合法性的正当性”是个矛盾性的东西，那么“通过程序的正当性”其实还是一回事。此外，我们必须要注意一点，只要新程序主义还在启蒙思想的范围内运动，那么启蒙思想作为建构理性之粗暴性也同样会存在于新程序主义之中。因此，无论是海德格尔、施密特还是斯特劳斯，他们都企图以他们的思想努力让一种“政治神学”的复活留存一丝希望，这些思想努力依然是值得认真对待的，尽管他们的努力方向是如此之不同。
三、中、西学术关系和新程序主义在中国学术中的意义及局限
中、西学术关系事实上是如何的？以及应当是如何的？这两个自新文化运动以来就存有的老问题至今仍然众说纷纭。尽管同一问题在台湾、香港、韩国、日本的答案似乎已成为此一问题公开的评定参照系，谁叫它们要么是中国的一小部分，要么曾经是中国的附庸小国呢。其实前一个问题是一种说得清的经验事实，但往往因为人们在后一个问题上有不同的观点，也就影响了对前一个事实问题的准确判断。如果我们持有海德格尔等人的思想立场，就会认为现代性危机已成西方文化的死结（当然也可能是其活力的来源），因而更容易强调中国学术的自主性、历史决断力以及因此而来的原创性。如果我们持有哈伯马斯、罗尔斯式的思想立场，那么就会认为现代性仍是全球人民应当继续努力的尚未完成之志业，解决现代性危机的唯一方法就是将现代性继续推向极致，因而就更容易强调中国学术对西方学术的继受性，强调学术的普遍标准或全球标准及其在中国国情中的应用。
季卫东所提出的两个分析框架显然是他对存在于中国法学中上述两个问题的回答。从这两个分析框架的内容中我们能够清楚地看到季卫东所持的思想立场。正是他对新程序主义情有独钟，也就决定了他对中国法学目前选择性继受欧美法学的事实解读和中国法学未来发展方向的应然解读。但如果我们换一种思想立场，上述两个分析框架中实然和应然的关系就可能会发生基本的倒转，“皇极”也许始终是价值信念本身，而绝不会是“程序”，不管这种程序是旧的，还是新的。而通向作为价值信念这一皇极的道路，也许可以是程序理性，也许可以是实质理性，也许更可以是程序理性和实质理性的循环，但也许最好的道路是超越理性与非理性的某种说不清、道不明的历史命运和决断，在一个价值虚无主义的时代，也许这变得更明显。
正如引言中述及的，在季卫东提出的第一个分析框架（图1）中，[23][23]哈耶克思想被简约成自由要素，施密特思想被简约成权力要素，波斯纳思想被简约成利益要素，萨维尼思想被简约成文化要素，并构成一个理论基本结构作为中国学术继受欧美思想的一个分析平台。这样的简约，就将四种理论范式简约成了四种公共的基本理论要素，这样的简约行动也许在理论分析上是一种“很好的方法”，[24][24]但实际上也会引起不必要的误解。首先，这四个人的思想体系各自作为一种完整的理论体系，其实都会包含“自由、权力、历史和利益”这四个基本要素。它们事实上也必然会包含季卫东所重视的“程序”要素，但他们对这些要素的看法却完全不一样。也就是说，自由、权力、历史、文化甚至程序这些基本的理论要素在他们完整的思想体系中都会以一定的方式组合在一起，但他们基本价值信念的不同却决定了这些要素在他们的思想体系中所处的地位是不同的，因而也形成了对这些要素的不同理解。同样是自由、权力、历史、文化和程序，他们对它们的理解却是完全不同的。正因为如此，它们就成了四种在逻辑上彼此歧异的理论范式。因而很难通过将其中的一个要素抽离出来作为这一范式本身，比如将自由作为哈耶克思想的全部。也很难将其中一个要素抽离出来，来统合四种理论范式，比如像季卫东所做的那样，将程序抽离出来去把四种理论范式所强调的作为核心的价值因素统合在一起。我相信无论谁这样做，那些原作者都是不会同意的。而要这样做，就不能将要素和范式混同起来，因为要素属于一切理论范式，事实上我们知道“自由、权力、历史、文化”这些基本要素所归属于的西方理论范式，已被引介到中国的，又何止这四人呢？因此，要这样做，就必须将这些要素与具体的理论范式剥离开来才好。可见，第一个分析框架的提出在方法上有误，从而在结果上不全面。
在季卫东提出的第二个分析框架（图2）中，[25][25]他开始从“新程序主义”理论范式中抽离出程序要素来对图1 中抽离出的四要素进行自由组合。其结果分两个方面：一方面，是没有在程序要素指导下形成的各种实然组合，也就是季卫东指出的中国法学目前的六种基本理论位相。另一方面，季卫东似乎有些含糊地对中国法学未来发展的“应然位相”作出了两种解释，一是他似乎认为作为价值空洞的黑块可以直接用新程序主义来填空，也就是将新程序主义作为中国法学未来发展的应然位相；二是他又似乎认为新程序主义只是填空的唯一正确之途径，但最终填入的是什么，还要看人们通过新程序主义能够创造性地优化组合出什么价值观来。也就是说中国法学未来发展的应然位置现在尚未明朗，但新程序主义是暂时必须占据此位置的理论选择。这固然是基于他的程序概念的界定――包括形式性和实质性两个方面，但作为价值替代功能的程序与作为价值生产装置的程序之间的关系还有必要进一步厘清才不致于引起读者的误解。
季卫东利用“自由、权力、文化、利益”四个基本要素（在缺乏新程序主义意义上的程序要素指导下）的残缺组合说明了中国法学目前实然的六种基本理论位相。尽管这种建构十分精朽，在图2中我们可以看到六种理论首尾相顾构成一个完整的圆圈。但和图1将范式简约为要素一样，这一实然图式也存在一种简约化的倾向，也会产生一些误区：首先，它没有完全反映这些理论位相的实际内容。也许这些理论位相作为一种理论范式，尽管都有西学渊源，但也有可能全面思考了自由、权力、文化、利益甚至程序等基本要素，区别只是对它们的理解不一样。而并非如季卫东所言，它们只组合了其中的某些要素，却因为缺乏程序要素思考的原因而缺损了其他要素。事实上，只要在季文中进行仔细比对，就能发现季卫东对这些理论位相所组合的不完整要素在文字描述和图示展示上存在着矛盾或者歧异，原因也许也与此有关。其次，这六种实然的基本理论位相通过各自组合的要素和缺损的要素的异同就形成了一个首尾相顾的完整圆圈，似乎在逻辑上已经穷尽了所有理论位相之可能。而事实上这些理论位相不但彼此之间存在复杂的交叉关系[26][26]，而且也可以通过新的要素组合在这一圆圈中占据自己的位置，但季卫东的图2似乎没有给它们留下位置。在我看来，这非常明显地表现出图2中建构理性的片面性。
季卫东之所以会对中国法学未来发展的应然位相提出两种略显含糊的解释，原因也许如下：
如果他认为价值空洞可以直接用新程序主义来填空，也就是将新程序主义作为中国法学未来发展的应然位相，那么其原因可能有两点。一是新程序主义本身就是一个完整的理论范式，而不光是有关程序要素的理论。二是新程序主义作为理论范式，其新颖之处恰恰在于它不再象旧程序主义那样号称自己是价值中立的公共用品，不再单一地强调程序建构理性，而是强调程序理性和实质理性的循环关系，因此它有实质性的政治立场。事实上，这种立场就是政治自由主义，它认为诸神之争只存在于现实层面，在理想层面不存在诸神之争，一切问题都有唯一真理，只是这唯一真理是什么永远也搞不清。罗尔斯和哈伯马斯之间曾经发生的所谓家庭内部的争议，正好最终让他们自己看清自己是如何对待两种理性的循环关系的，正好让他们自己更看清自己的政治立场是什么。当他们互相指责对方的理论是一种实质性理论时，他们都是对的。季卫东也许持有和他们一样的思想立场，因此在赞同他们的新程序主义的同时，也就赞同他们的政治自由主义，进而认为直接填空是可行的。如果此一分析成真，那么季卫东的立场实际上只是将国外的某一种实然的理论立场，当然季卫东也许认为是西学正统或者主流，来作为中国理论发展的应然了。但这样做，就忽略了其他不同理论立场对于中国法学未来发展的可能意义，而且新程序主义立场本身是否成立始终是个问题，就象前文分析的，它真的克服了价值虚无主义了吗？
如果季卫东认为为新程序主义只是价值填空的唯一正确之途径，但最终填入的是什么，还要看人们通过新程序主义能够创造性地择优组合出什么新理论来代表新的价值观。也就是说中国法学未来发展的应然位置现在尚未明朗，但新程序主义是暂时必须占据此位置的理论选择。那么显然季卫东则将本身作为一种理论范式的新程序主义又简约成了一种基本理论要素，即“程序”，并将这种价值中立的公共品提高到“皇极”的地位。但果真如此，季卫东就有倒退到凯尔森或者早期拉德布鲁赫式的旧程序主义老路上去的可能。而且不得不提醒季卫东的是，旧程序主义意义上的程序，总是幻想着能够将自由、权力、利益、文化全面和谐地组合在一起，从而创造出人类前所未有的最先进文化，这种乐观主义恰恰是因为旧程序主义将诸神之争看作是能够通过程序朝向众神共欢的。而事实上人们对自由、权力、利益、文化的理解都可能在各自统一信念[27][27]的支配下形成完全不同的整体性理解，这些集合了所有基本要素的具有根本歧异之整体性理解就是不同的价值观，它们之间的不和无法单一地靠程序来解决，这恰恰是新程序主义替代旧程序主义的原因啊。
至此，我们主要分析了季卫东的新程序主义法学范式在回答中、西学术关系问题上的局限性，同时也自然指出了它在中国学术发展中的局限性。这并不等于否认新程序主义在中国学术发展中的意义，在我看来，其意义和其他所有重要的西学渊源一样，都是中国学术学习并可能借之创新的基础，但它始终不是皇极。能够成为皇极的是事情本身，是问题本身，是真理本身。而当前时代遮蔽在这一皇极之上的就是价值虚无主义这一事实现象，作为理论范式的新程序主义尽管也想克服这一遮蔽而达到价值填空的效果，但显然它和其他各种重要理论范式一样有成功之处，却又在本质上并没有克服这一问题。也许正是这一现象，让中国学术的自主性才成为可能，因为在克服这一遮蔽，通向真理的道路上，中国人自然并不是上帝抛弃的孩子。
现在让我们再回到问题的原点来，中西学术的关系事实上如何？应然上又如何？对于第一个问题，目前是全面西化的趋势完全压倒了中学的自主性趋势，尽管只有自主性才能赢得文化交往过程中的尊重，才能为文化间性和规范性文化作出自己的贡献，但中国目前的学术现状却几乎看不到后一种趋势。季卫东的新程序主义观其实也是西学的某些流派在中国的一个应用，[28][28]当然他的应用水平和苏力等人是在一个水平线上的。至于第二个问题，粗笨如我者，实在不敢回答。但就这一问题，我有一点是完全赞同季卫东的看法的，就是一切企图回答这一问题的人，都要在理解中西之别的基础上有超越中西之分的胸襟。有此一点为前提，我还知道作为皇极的东西始终是一种基于历史性决断的价值真理，但由于目前它被价值虚无主义所遮蔽，似乎任何形式的历史性判断都很难让人信服。现代性危机从西方人的历史命运开端，终于成为这一行星全部人的历史命运，诸神之争的戏还要演下去，至于它是否会结束？以及以何种方式结束？唯有神知道。因此，我想问题也许是，要么让一切的努力都向超越它的方向去努力，要么就放弃这一努力，寻找如何与之相处的方法。至于这一切会有什么答案，或者答案会产生什么影响？同样唯有神知道。
结 论
基于上述分析，我认为苏力、冯象曾经对程序主义提出的批判自有他们的道理，当然这也并不表明季卫东对程序主义的钟爱有什么错。批判理论对程序主义的批判和批判理论的程序化是并行不悖的，这本身就是诸神之争的表现，本身就是价值虚无主义的表现。毕竟我们中国人也掉在现代性危机的陷井中。因此，也许一种超越新程序主义范式的理论视野和实践诉求始终是被要求着的。从这个意义上讲，邓先生要追问中国法学向何处去？自然是可能的，而且似乎永远是可能的。
[29][13] 季卫东提到的波斯纳和哈耶克刚好是这两派的现代代表。
[30][14] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社2005年版，第73-77页。
[31][15] [德]卡尔.施密特：《价值的僭政》，载于王晓朝、杨熙楠主编的《现代性与末世论》，广西师范大学出版社2006年版，第102页以下。
[32][16] 因为存在争执的诸神在特定的时空中是不可能和解的，否则它们就不能称为诸神之间的争执。关于这一点的详细论说，可以参见本人在参加2005年浙江大学法学院60周年院庆暨“法律与人文”研讨会时提交的论文：《法哲学的啊咯琉斯之踵---评拉德布鲁赫对法律神学的知识立场》(未刊稿)。
[33][17] 季卫东：《法律程序的形式性与实质性――以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，载于《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
[34][18] 同注17。
[35][19] [德]卡尔.施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第138页以下。
[36][20] 同注7。
[37][21] 同注17。
[38][22] [德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店1999年版，第307页以下。
[39][23] 同注3。
[40][24] 可能这是一切建构理性的特点，就是将他人思想作材料，从完整的他人思想中切出自己想要的东西，再来建构自己想要建构的东西。
[41][25] 同注3。
[42][26] 比如苏力就是一个典型，其理论有强调权力、本土资源、民族历史等要素，也显然强调了功利主义的利益要素，甚至也很难说不关心自由要素。正是因为这一点，季卫东对本土资源论的文字描述和图示展示才完全处于不谐调之中。
[43][27] 亦即维特根斯坦所谓的世界图景或者生活形式。
[44][28] 在我和季卫东论辩的过程中，他承认他所谓的新程序主义范式有四个西学思想渊源：（1）卢曼的程序系统论；（2）哈贝马斯的程序主体论；（3）罗尔斯的程序价值论；（4）哈特的程序规则论。其实，在季卫东的名作《法律程序的意义》中，对新程序主义的主旨及其西学渊也有较详尽的说明，他甚至还提到了图依布纳的反思法的程序指向学说和德沃金的依据司法正统性的权利理论。具体参见季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第76页。
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