项一丛   2011年06月10日 16时43分  51
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　　在西方，在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中，有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约，另一个是国家或公法领域里的程序。——卢曼[1]

一、程序的正义与正义的程序

　　1993年1月季卫东先生发表了他的力作《法律程序的意义》[2]后，有关程序的话语及非话语性实践焕发出了前所未有的活力。这一现象本身就宣示了“法律程序的意义：我国社会制度化最重要的基石”。（季卫东著：《法治秩序的建构》，页码1.下同）作者在我国制度创新的微妙时刻，提出了通过程序建构法治秩序的理念，“试图为权力结构的改造以及政府合法性。正统性问题的处理提供几个具有可操作性的理论支点”（前言，页3），“注意程序在调整社会冲突，实现多元竞争性政治格局的制度化等方面的作用”[3]， 论证了法律程序的种种功能，建构起了“通过程序实现正统化”的理论体系。

　　季先生立论的出发点是：对我国近一百多年来轻视制度层面建设的检讨；面对新的制度创新的挑战，我国宪法原则并不像西方那样是“市民社会与国家主权妥协的结果”（页8），因此“国家主导型的现代化”（页53）是现实的选择（或说是被选择）；权力的恣意又是客观存在的，需要一种制度性的制约机制。我认为，这些论点是完全可以赞同的。另外，季先生的程序功能理论从某种独立的意义来看，具有重要的理论价值[4]， 这一点也已被一些学者意识到。然而，作者企望通过他的“程序”使恣意的国家权力正当化，由此，使“国家机关的统治良心和反思理性”（页8）成为制度建设和宪法的基础！作出这一结论是大胆而又危险的，在我极有限的阅读范围内，能对“权力”持这般善意的期待的，恐不多见。[5] 这大概恰说明了季卫东先生对程序及其程序论的信心。

　　所以，我们有必要也有责任质疑：作者所建构的“程序”能承担如此重任吗？揣读全文，我们可以发现“正统性”、“正当性”（Legitimacy）[6] 是季文中一个关键的概念，作者的一个基本论点就是“程序能够成为正统性的基本资源”（页73-78）。作者通过对“程序正义”概念及理论的分析，为程序以外的客体找到了正统性的依据，却始终未能解决程序本体论层面的正统性问题，此中颇有“为他人作嫁衣裳”的无私与无奈！[7] 季卫东提出，“程序也可以理解为杜克海姆所说的契约的非契约性基础”，在此他为契约找到了正当性基础；那么，稍微敏锐点的读者就有理由依此逻辑提出：“程序的非程序性基础是什么？”提出这一疑问并非与作者较真，而是读者思维发展必然会触及的一个问题。

　　“程序的正义”与“正义的程序”是两个不同的事物，前者属于程序的工具合理性，后者属于程序的价值合理性[8]， 而季文中或是忽视了后者，或是两者混用、用前者代替后者。似乎能实现“程序的正义”、符合季卫东先生所论证的程序各功能要件的，就是“正义的程序”，就实现了“程序合理性”（页10、14等）。值得注意的是，季卫东先生的老师谷口安平先生在《程序的正义》中也意识到了“程序的正义”与“正义的程序”间的差异，但同样未能解释这种差异，而是做简单的化约：满足正当程序要件的程序才是合乎正义的程序，反过来说合乎正义的程序就是正当程序。[9] 价值合理性论证的缺位，直接导致程序论中道德话语的贫困。作者企图用他通过功能主义分析所建构起来的程序论自身来证明其正统性，自信之中无意识地犯了一个常识性的错误：为什么需要程序及依需要而设计的程序与程序的正当性远非一回事，前者是工具主义的，后者是道德性的问题。我们还必须注意，虽然作者也用了相当笔墨论述了程序与民主、自由间的关系，似乎接近了一种道德分析，但仔细辩析他的论证逻辑，民主、自由这些原来美好的价值理念，也成了工具性、功利性的。（页48-52）

　　追问程序的道德性，就是对程序的起点的追问。季先生认为：“程序通过规则而明确，所以它是可以设计的”，对此我并不怀疑，我的疑问是：何以能用自身的设计证明自身？这种尝试多半会失败。“无法自证其身”-这本身是正当程序内涵的要义之一，我们只能从程序之外寻找正统性资源。法理学中，即使是分析实证主义法学派的奠基人J.奥斯丁也不得不通过区分立法和实在法这一技术性策略，从伦理学中寻找衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则。[10]季卫东先生多次在其文章中表明希望将价值问题转化为“非意识形态化的技术性因素”（前言，页2）的立场，我可以理解；他对道德话语的警惕也是对我国社会（法律与伦理一体化）的一种经验性反射，我表示同情。但是，情绪是无法代替理性的。既然在其理论框架内已无法论证程序的正当性问题（对这一判断我将在后面论证），我们就试从伦理哲学层面进行论证，换言之，正义的程序问题最终是一个伦理哲学上的问题。

　　季卫东先生曾在他的另两篇文章《法律职业的定位》、《现代市场经济与律师的职业伦理》[11]中对法律职业团体作了精致的分析，他指出“在制度化过程中，最重要的因素有两项：一项是程序，另一项是维系制度的目标、理念的延续和演进的专业化团体”。有学者就此认为，季先生的这两篇文章恰给程序论填补了道德论证上的空缺，程序与法律家的合璧“使诉诸统治良心和反思理性不但很可能存在，而且还很可以信赖”。[12]对于这种解说，我想提两个问题：其一，季文从权力恶、人性恶（隐含的）出发，却又向人的伦理自觉回归，其中的悖论如何化解？哪怕作者对后者的“人”作了各种理性假设，如可解释为“制度中的人”，但用人来否定人，这中间（至少在逻辑上）缺乏必要的说服力。其二，当人们问“说话者是谁”时，季先生对法律家所作的精彩论述或许都将黯然失色，这里隐藏着一个“话语权力”的问题。[13]我对季文的上面种种追问，毫无贬抑之意。作为后学，本文无意于批评季先生已建构的程序理论，我更愿意以季文为解读文本，试图阐释程序理论的另一研究进路，故文本实为“借题发挥”而已，其中另一动机恰是要使季文的真正学术价值、理论贡献得到彰显。倘有一日，我们的学者乃至制度中的实践者都真正领会了季先生“通过程序的正统化”理论（或称为“一种新的工具主义程序论”）的精义，那么季文中的“一场静悄悄的程序革命”是完全可期待的！

二、存在完全中立的程序吗？

　　如前所述，季文通过对程序功能的挖掘，并为实现程序的目的和功能，分析了程序的功能性结构、功能要件、设计原则以及程序建设的程序，最终建构了作者所期待的客观的、中立性的程序。“通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，也是今后改革深化的重要前提。”我在前文中已论证了季文并未阐释程序的正统性问题，正义的程序在季文中被置为无需论证的理论预设，而季文的其它理论支撑却都与此预设有关。在我看来，“中立性的程序”是季先生的程序论的基础，那么，如果中立性的程序并不存在，通过程序实现的正统化也就成为空中楼阁。所以，有必要再次对此理论预设作一番斟酌；再则，第一部分虽论述了季文未能解析程序正当性的问题这一事实，但并没有充分阐释是否需要论证的理由，在此部分我拟作这一努力。

　　何为中立性的程序？季文并未给出真确的界定-或许是没意识到，或许是不可能。季文仅提到“必须注意程序的中立性与决定者的中立性的区别，这一点在行政过程的分析中特别重要”（页37）。我理解的中立性的程序包含两个层面的含义：程序内的中立性和程序本身的中立性。前者是程序内的主体按照既定的程序规则可检验的中立性，且只要主体进入程序后，按既定规则运作程序，这种中立性是可实现的。后者是用程序规则以外的标准来评价的中立性，评价者往往是程序外的主体，这种程序的中立性是无法完全实现的、不纯粹的。

　　“中立性”一词-更确切地说是理论-本身是一个深刻的伦理哲学中的问题，[14]限于我的智识，我不打算在如此宏大的知识背景之下作浅薄的尝试，故仅从季文的论说本身出发试图能做一些“以子之矛，攻子之盾”的努力。

　　或许我们都可以基于生活经验对一些非中立性的事物作出判断-尽管我们很难对“中立性”形成一致的标准。同样，我基于这种常识的进路，可以认为假如某一程序的设计者或利用者（并不等同于参加者、决定者）总是能从程序中获得一些利益，而这些利益的获得又是未经程序内外所有的人正当性论证的，那么这一程序就是非中立性的，它已成为特定主体的利益工具。具体而言，诸如以下的程序都是非中立性的：程序设计者创设了一种永远有利于他的程序，尽管程序内的人都依程序规则获得了程序内的公平对待；某一主体对是否进入程序没有选择的自由，即起点的被迫性，尽管在程序的运作中是中立的。季文认为存在一个中立性的程序，依照我上文的辨析，只要存在一个独立的程序设计者或利用者，那么中立性就无法证成，这里是一个“初始状态”的不公平性导致的。对于这个“初始状态”的问题，季卫东先生未作任何论述，似乎要抛开任何神圣的假设，然而这种论证策略在逻辑上是难以自洽的！值得注意的是，J.罗尔斯的程序正义理论是建立在“原初状态”的假设之上，这至少暂时解决了理论自身的逻辑完整性的问题，这一点与季文的论证逻辑不同。而事实上，季卫东对罗尔斯的这种假设也已意识到并进行过评述，[15]可能也正如季先生对罗尔斯假设的批评理由，季文有意地不用这类假设解决程序的起点问题。而另一方面，“J.罗尔斯《政治的自由主义》提供了一种政治的正义观，排除1971年《正义论》中所阐发的‘安排好的社会’的普遍主义观念”，[16]这又佐证了完全中立性的程序是不存在的。

　　季先生在文中引用了几个实例欲证明程序对资本主义市场经济思想所起作用。其中，美、日两国的陪审制度、地券制度的例证，恰证明了程序常被社会的某些利益团体利用以实现制度和意识形态的变革（页44、45）。这便是程序工具理性膨胀、价值理性式微带来的不稳定性，易被利用性的后果。或许这两个例证中的“好结果”并不能直接证明危害性，但这只是“以胜败论英雄”的逻辑，仍未摆脱“结果好，什么都好”的实用主义思维的束缚。[17]它们证明的不是程序的价值而是程序利用者的智慧，证明了程序的工具性。于是，我们不难体会到：丧失了德性的程序可能带来的后果是可怕；不对程序的道德基础进行追问，所谓的程序正义只是权力意志的委婉称谓；混淆程序的正义与正义的程序，往往给非正义的程序蒙上了一层“遮羞布”，掩盖了程序背后总是人的统治的事实。

　　谷口安平先生的《程序的正义》[18]一文与季文在理路上有某些神似，大概是季先生传承了谷口先生的衣钵。谷口先生对罗尔斯的三种程序正义做了一些演绎，“例如对赌博的结果进行是否‘正确’的评价也是完全不可能的。我们既可以说以大量的结果来看输赢机会分布比较平均的方式更合乎正义，也可能有人会认为结果总是胆量最大的人获胜的方式更合乎正义。根据这些评价的不同，可以设计赌博的不同规则及程序”。[19]可见，赌博程序可依结果评价不同设计，这里就出现了一个典型的“程序内中立”与“程序外非中立”的分离情形，若不对程序本身进行道德（价值）评价，那么赌场老板就可以成为非正义程序的不正当得利者。

　　上面用两位程序论者自身的分析批评了忽视程序正当性论证的研究路径。通过这番论证，我并不是要否定程序的工具主义价值、排斥由人来利用程序。恰恰相反，我的立场是承认程序是一种工具，它是功能性的，也正因此，我们必须警惕工具被人利用后发生异化，所以，价值理性、道德话语就成了程序合理性的必然内在要义。程序有善恶之分，基本的道德标准还是存在的，程序作恶是更大的恶。“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下，也不愿生活在俄国程序法适用的普通法之下。”[20]所以，我们无法回避正义的程序建构问题，而且这个问题在程序内部找不到多少指导，将不得不乞灵于道德哲学家。至此，我论证了程序的正统性论证的必要性。

三、程序正统性的研究方法

　　对于季卫东先生程序理论中道德话语贫乏、正统性论证的空缺，在我看来，主要原因还在于他已被深深地束缚于他自己所铺设的研究理路之中，这是一种“深陷其中的无意识”，而并非作者在论证中的一种策略选择。我们可以沿着季先生的逻辑来分析季文，可以发现其在理论逻辑上难以自恰或在实证分析中动机导向过于显露。

　　我再次回顾季文的论证过程，发现作者并非对程序的道德内容毫无阐述，但总是浅尝辄止。季文中实已多次提到“正当程序”的构成标准，在我看来，作者只要能继续追问一下这些标准与价值理性（道德）间的联系，那么基本上已涉足程序的正当性论证，遗憾的是作者总是中途放弃（页13、24等）。又如分析程序“作茧自缚”的效应，季卫东把它解释为“参加与服从的价值竞争机制，还解释为动机与承受的状况布局机制，甚至解释为潜在的搏弈心理机制”（页20），不妨把这些解释进一步阐发，那么尊严、自由等道德话语便入进入季文的程序正统化论证。此外，季文在另外几处又明确表示要通过决定过程使道德论证淡化。对于作者在文中所不时流露出来的这种道德淡漠的态度，我总感觉到其背后有一只“看不见的手”（并非作道德批评），对此，我的猜测是作者所预设的研究方法和作者个人的传统、前见。

　　首先，如果仅从逻辑上看，道德话语之所以淡漠，就是因为在季卫东先生的理论框架内，正统性有一个内在的两难。简单地说，季文是以否认实质的、结果的正统性这一基本预设来论证程序的功能性意义：通过程序实现正统化。但是，一旦追问程序内在的正统性时，无法自足的工具主义程序论就不得不寻求程序工具理性以外的价值理性，即又必须乞灵于传统的正统性概念。关于正统性的理论预设是季卫东先生程序论中一个根本立论基石，是论证程序的意义的出发点。“当某一社会存在着强力的合意或统一意识形态时，程序的重要性尚不了然。因为自明的价值前提往往不需论证和选择性解释。但价值一元的状态不复存在时，程序就一跃成为价值的原点。”（页53）作者虽然一直警惕着“后现代主义”，反复强调“后现代法学可以成为解决法制现代化的结构性难题的一条有用的辅助线”，但“不可滥用”（页194）。不过，他还是不得不承认和面对“一个没有终极性价值根据的时期”（页393）。季先生的这些正统性论说得到N.卢曼的支持，卢曼作为一位后现代学者却“具有强烈的制度设计和理性主义倾向，强调宏大理论和历史阶段（而不是理想型）”，[21]这些矛盾的性质也都在季卫东先生的程序理论中留下了雪泥鸿爪。

　　季卫东先生似乎并没有看到他的理论中这一两难性问题；或者看到了，也未能真正尝试进行解决。他几乎纯粹采用引介其他学者的相关学说的办法阐述了程序与正统性问题，避免了直接提出自己的观点的棘手。而当季先生正视程序可能“并不像使用框杆和滑车那样纯粹取决于一系列的中立性技术”（页77）时，他的辩解是无力和不负责任的：“如A.葛兰西在《狱中札记》中提示的那样，现代法律体系实际上形成了一种最有效的统治方式；无论是统治阶级还是非统治阶级都满足于现存秩序，任何变革也只是修庙补天性质的东西。现代法律体系使人们认为相当多的制度设定正是其自身的理所当然的存在方式，至少使人们相信自己的大多数期待可以在这种秩序中得到反映。”（页77）季先生似乎在用一种自以为是的话语霸权宣告而且代表人们承认既存的制度是正当的，无须追问它的正统性。这种辩解只能算是论证中的一个“蹩脚”的伎俩。在这一问题上，其他一些学者已做出了较合理的解决办法，尽管并不很可行，但他们的思路是可借鉴的。弗里德曼在《法律制度》一书，区分了两种不同的正统性，即“初生正统性”（primary legitimacy）和“派生正统性”（derivative legitimacy），前者是不需要说明理由的神圣物，而后者是需要证明的世俗权威-包括普遍权威和特定权威。[22]（页327）借此思路，程序的正统性可寻找一种类似“初生正统性”的神圣物，而通过程序所实现的正统性为一种派生的、需论证的伦理。我国有一些学者在论证正当程序时也采用了区分基本伦理标准和普遍伦理标准的办法，程序的正当性必须达到“最低程序的公正”。[23]这些问题背后，都有这么一个伦理哲学话语：价值相对化与普遍的基本人权间的张力。把季文中正统性的两难放到这一话语实践中，或许能得到某些有益的启发。

　　其次，我们有必要审视一下季文的主要研究方法-功能主义分析法，季文基本上以此方法贯穿全文的论证，且作者也多次明确承认、评述了这种方法。（页22、36、84等）这一定程度上与作者所接受的社会学理论知识背景有关，尤其是“卢曼-帕森斯结构功能主义”。作者运用功能主义分析方法，建构功能主义程序理论，这种分析工具为他行文立论提供了便利与立论基础，“程序的自我目的化”和“功能自治”是程序限制恣意的基本制度原理。然而，“成亦萧何，败亦萧何”，季文论证中所陷入的“路径依赖”某种意义上也正是功能主义分析法所导致的。“功能分析实际上是一种从已经解决的问题中发现问题的技巧。”（页84）因而，功能分析法有一种强烈的动机、目的导向。结合季文，作者明确的理论诉求-寻找制度的正统性资源-与功能分析法相得益彰，于是不断地、几乎专注一致地发掘程序的相关功能以实现他的论证目标，在这一过程中，程序的工具理性愈发张扬，价值理性淡出。此外，运用功能分析法的另一危险是，容易将事物存在的原因与事物的意义相混淆，用功能分析代替道德论证。分析至此，我们似乎应该对法学研究方法和方法论多一些谨慎的态度。一种方法能给你指出通往某个方向的一条路径，同时也几乎限制了你走向更广阔天地的可能性。难怪国外一学者曾指出：“在六十五岁以前去关注方法论问题是愚蠢的，”[24]然而，澄清方法论，可能是更好地互相理解的必要条件之一；再者，研究方法或方法论问题也总会自觉或不自觉地为作者和读者所关注。“法学之研究，探其根本，必然发生方法论的问题，亦可谓法学的研究，至其终结，必须就方法论的问题加以探讨。”[25]

　　最后，比较于季文的程序工具主义进路，陈瑞华先生曾先后向我国学者引介了两个地道的程序价值主义理论：R.萨默斯（Robert S.Summers）的《对法律程序的评价与改进-关于“程序价值”的陈辩》[26]和J.马修（Jerry L.Mashaw）的《行政性正当程序：对尊严理论的探讨》[27].这两篇论文在我国引起了学者对程序正统性问题的新的关注，使“法律程序的意义”得到了应有的回归-从尊重人的尊严和自由这一道德、政治哲学传统中找到了程序的道德合法性、正当性的理论基础。比较季卫东和上述两位学者的程序论，后者至少在理论研究方法上能给我们这样的启示：季文的进路并非是程序论的唯一进路，也无法证明是最理想的进路；程序的道德基础的论证不仅是必要的，也是可能；换一种进路，或许面对的就是“柳暗花明又一村”。季文所采用的功能主义分析法实质是一种目的-手段合理性，这一方法隐含着一种“反个人主义”倾向，[28]程序中的个人被作为实现程序的功能：形成决定（页27）的工具。尽管季卫东先生不承认实体实体正义的存在，他的程序观念也正是对我国传统的将程序法视为实现实体法的手段或附庸的程序观的批判，我国大多数学者评价季文提出了程序的独立价值，我以为，其独立和“启蒙”的价值也就在于此。然正如无论是否承认真理的存在都能论证论自由的必要性[29]一样，季卫东的程序论本质上并未跳出程序工具主义的“窠臼”。

　　除了这两位学者的程序论展示了解决程序正当性问题的可能性，我们可借鉴的思想之光还是常有闪现的。季卫东先生在其新近的一篇论文中引述了塞尔兹尼克的一番论述：承认公正的感觉是可变的，并不意味着我们要受那种过激的相对主义观点的束缚。尽管有细节上的差异，但是也许存在着普遍的属性可以发现。[30]这恰给我们、也给季先生提供了解决正统性的两难的一种可能的思路。经过我们对“法律程序的正统性”的步步追问，我们已清晰，法律程序的正统性论证是必要的，也是可能的。没有此理论基础，“通过程序的正统化”命题将极易流俗化，使程序沦为某些制度中人的新的工具，在我国“实用主义”（非严格学理意义上的）几成大众哲学的现实之下，程序的异化是一种潜在的危险！

　　分析至此，似乎我的论证与季先生的研究旨趣和学术追求相距甚远，季先生恰主张通过程序淡化道德论证，把先入为主的真理观和正义观都暂时束之高阁（页37）。可是，我们也必须承认法律与道德的分野还未扩及到立法领域，[31]程序的正统性首先关注的也正是设计程序的初始阶段中的道德问题。

　　【作者介绍】浙江大学法学院宪法行政法学专业硕士研究生。

注释与参考文献

　　[1]N.Luhman， Legitimation durch Vorfahren， Luchterhand 1975， s.69.日译本，风行社，1990年，第iii页。转引自季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第39页。

　　[2]季卫东先生此文简篇发表于《中国社会科学》，1993年第1期；详篇发表于《比较法研究》1993年第一期；后收录于其专著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第3-86页，收录时仅有一处略作改动。我的解读以最后者作为依据文本。

　　[3]季卫东先生的此类表述在他的其他文章中时可见到。如，《批判者的于虑与一失》，载自季卫东：前引[2]书，第285页。

　　[4]此处指，季文的程序论具有宪政层面的理论价值：解决立宪权和宪法的正统性问题。对此，本文不作详述。

　　[5]古今中外的政治哲学、法哲学对“权力”的论著可谓汗牛充栋，然其中主流之说也是明晰的：权力是一个必要的恶，尤以西儒孟氏的经典之语：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”为代表文在文中将“国家机关的统治良心和反思理性”作为制度建设的基础，这与其说是一种理想的设计，不如说是对现实的反映和回应，抑或说是作者理论建构的现实基础，使其程序论更具现实意义。笔者更愿意作这番解读。

　　[6]关于“正统性”问题，作者说，“为西方法学界所热烈讨论”（页73），限于智识，我只能做一些粗显的理解，另可参见，张星久：《论合法性研究的依据、学术价值及其存在问题》，《法学评论》，2000年第3期。

　　[7]对季文的这一质疑是来自章剑生老师极富启发性的提问：“季文的两大要害在哪里？”章老师认为，其一是没有论证程序的正统性问题；其二是没有论证程序的前提-社会分化问题。本文“追问法律程序的道德基础”的思想源泉也正来自章老师对我的“追问”。

　　[8]关于两个合理性，请参见，谢鹏程：《论法律的工具合理性和价值合理性》，《法律科学》1996年第6期。

　　[9]请参见，（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

　　[10]参见，（美）博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第118页。

　　[11]此两文均收录于季卫东著：前引[2]书，第196-257页。

　　[12]赵晓力：《程序法治主义的理路与纲领》，资料来源：www.chinalawinfo.com《法学书刊》专栏。赵晓力先生还把程序建设的落脚点定位于“法律家群体职业理性和伦理的塑造”。

　　[13]季卫东先生对法律职业家的诸种论述，使我想起一句西谚：“人有两种：公正的人和不公正的人。但这两种人却是由公正的人来作区分。”请参见，陈新民著：《公法学札记》，三民书局1993年版，第374页。

　　[14]石元康先生认为，“所谓中立性就是指我们可以站在所有的传统之外，找到一个中立的观点，而这个中立的观点使得我们可以对各个不同的传统中的理性、公正等概念作出评价，并且判定它们的优劣。但是，……否认我们可以在所有传统之外找到这样一个中立的观点。”而且，在石元康看来罗尔斯的《正义论》和德沃金的《自由主义》最主要的论旨就是中立性的论旨。请参见，石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，生活。读书。新知三联书店2000年版，第13、14、89、90、91页。

　　[15]季卫东先生认为用社会契约论作为制度的正当性根据是不适当的，他指出“这些理论统统不过是一种假设而已。罗尔斯虽然试图在现世-原始之物-中寻找正当性的根据，但是……，因而他犯了假设存在一种可以随意选择原理的合意的先入为主式的错误。”请参见，季卫东著：前引[2]书，第338页。

　　[16]郑强：美国后现代法理学概观》，《外国法译评》，2000年第2期。

　　[17]关于这种实用主义程序观，章剑生教授已在其近作《现代行政程序的成因和功能分析》（载自：《中国法学》2001年第1期）中作了深刻的剖析。确实，这种庸俗实用主义的思维惯性强烈影响着我国的程序实践，以至于在讨论程序正义时，经常滑入结果主义的窟臼。如围绕首届“长江读书奖”争论的程序问题，就是一个生动的例证。可参见：《读书》，2000年第12期，刊尾部分，尤见苏力先生的获奖致辞。

　　[18]请参见，（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第1-22页。

　　[19]（日）谷口安平著：前引[15]书，第3页。

　　[20]（英）W.韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93-94页。

　　[21]苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，载自苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第272页。

　　[22]请参见，弗里德曼著：《法律制度》，李琼英译，中国政法大学出版社1994年版。

　　[23]请参见，王锡锌：《程序正义之基本要求解释》，载自罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社2000年版，第286-329页，尤其第329页。

　　[24]张宇燕著：《经济发展与制度选择-对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第28页。

　　[25]涂怀莹著：《法学绪论-现代法学十二讲》，转引自，胡玉鸿：《关于法学方法论的几个基本问题》，《华东政法学院学报》，2000年第5期。

　　[26]参见，陈瑞华：《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》，第一卷第一辑，法律出版社1999年版，第181-204页。

　　[27]参见，陈瑞华：《程序正义的理论基础-评马修的“尊严价值理论”》，《中国法学》，2000年第3期。

　　[28]传统“结构功能主义”理论因其反个人主义而受到多方指责，请参见，杨善华主编：《当代西方社会学理论》，北京大学出版社1999年版，第134页。

　　[29]意指，肯定真理的存在，则认为“真理越辩越明”；否认真理的存在，则提出“商谈形成共识”，在这里，商谈仍是一个手段，不过是真理破灭之后的无奈的选择。

　　[30]季卫东：《从边缘到中心：20世纪美国的“法与社会”研究运动》，《北大法律评论》，第二卷第二辑，法律出版社2000年5月版，第558页。

　　[31]请参见，博登海默著：前引[10]书，第376页。
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