史无前例地直接“收缴”玉树地震后基金会募集的善款，交由政府统筹使用，在公益界内引发的震动并不亚于大地震本身

　　光阴荏苒，曾经造成超过2200人罹难的青海玉树7.1级大地震，转眼已过百日。

　　7月27日，结古镇格萨尔王广场东侧，中国扶贫基金会玉树灾后重建办公室正式揭幕。4月14日震后，这个露天广场和赛马场，都曾是灾民聚集之处，一度堆满了帐篷和其他救灾物资。

　　对于中国扶贫基金会，这个挂靠国务院扶贫开发领导小组办公室的公募基金会来说，玉树地震可谓今年的“头等大事”。迄今为止，该基金会为玉树地震募集到的款物已经超过了1.5亿元。

　　据本刊记者了解，在玉树地震当天，该基金会即调运物资参与紧急救援。在随后的过渡安置阶段，除了发放救援物资，还陆续启动了“孤儿关爱”“爱心包裹”以及“玉树灾民抗震救灾生活补贴”等多个项目。

　　为更好地参与灾后重建，扶贫基金会专门聘请业内专家，调研完成了《玉树地震灾后重建基线评估报告》。专家们为基金会在灾后重建阶段的项目选择，提出了诸多建议，包括向灾民提供进城务工技能培训、虫草采集、农业畜牧业生产等方面的技术、贸易支持等。

　　在参与评估的专家们看来，对这些“软件”的支持，恰好是地方政府一时难以顾及的领域，也是扶贫基金会这样的非政府组织的专长所在。

　　然而，随着两份政策性文件的先后出台，这些项目能否如同预想中的那样进行下去，却蒙上了一层阴影。

　　5月27日，国务院《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》(16号文件)正式下发。文件要求中央有关部门及红十字会、慈善总会等机构，将接收的捐赠资金“直接拨付到青海省”，连同青海省接收的捐赠资金，统一纳入灾后恢复重建规划，“由青海省统筹安排用于恢复重建”。

　　7月7日，民政部、发改委、监察部、财政部、审计署又联合下发了一份名为《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》(下称《实施办法》)的文件，将16号文件中与捐赠资金相关的条款进一步明确：包括扶贫基金会在内的13个有募捐资质的全国性基金会，须将捐赠资金拨付青海省民政厅、红十字会、慈善总会任一账户。而集中汇缴后的资金，将由青海省统筹安排使用;具体项目的组织落实，亦由青海省统一负责。

　　根据7月30日正式对外界公布的该《实施办法》，诸多基金会的角色，仅仅是“向青海省提供捐赠资金总规模、定向资金规模及定向项目清单、非定向捐赠资金使用建议”。

　　截至7月9日，全国共接收玉树地震捐赠款物106.57亿元(资金98.11亿元，物资折款8.46亿元)，除去已用于应急抢险的8.14亿元，全国尚结存98.43亿元。而粗略估计，这15家(13家全国性基金会加上红十字、慈善总会)机构所拥有的捐赠资金总额就在50亿元左右，占到了总量的一半。

　　虽然在之前的历次特大灾害后，对于捐赠资金的使用有关部门也多有协调，虽然玉树地震此次捐赠金额不足汶川特大地震的六分之一、绝对金额并不十分巨大，但直接“收缴”基金会的善款交由政府直接统筹使用，仍是史无前例的。因此，在公益界内引发的震动并不亚于大地震本身。

　　有业内人士在接受本刊记者采访时，毫不掩饰自己的忧虑：这会不会只是一个开始?

　　“这件事，反映了公民社会与政府仍需要长期的磨合。”中国社科院社会政策研究中心副主任杨团对本刊记者强调，政府要学会去面对公民社会的成长，并给予它一定的空间。

　　收官“三部曲”

　　实际上，早在4月18日，民政部就下发了《关于做好玉树“4.14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》。

　　这份看似普通的文件，也启动了民间善款向官方汇集的第一步。

　　其最重要的内容，即是明确了受捐的主体：其一，是各级民政部门;其二，便是15家有着官方背景的社会组织和公募基金会，分别是中国红十字会总会(含中国红十字基金会)、中华慈善总会、中国扶贫基金会、中国老龄事业发展基金会、中国宋庆龄基金会、中国光华科技基金会、中国残疾人福利基金会、中国人口福利基金会、中国青少年发展基金会、中国儿童少年基金会、中国绿化基金会、中国教育发展基金会、中华环境保护基金会、中国妇女发展基金会和中国医药[15.641.43%]卫生事业发展基金会。

　　按照文件规定，至于其他已开展救灾募款的机构组织，均需将所募捐款转交上述机构。

　　中国人民大学公共管理学院非营利组织研究所所长康晓光对本刊记者，由政府限定募捐组织的做法，实质上是一种变相的行政审批行为。它一方面限制了公益组织应有的合法募捐权利，另一方面也限制了公民选择的权利。

　　不过，由于自1998年抗洪救灾始，这种做法已经相沿成习，倒也没有引起太大的关注。

　　在1998年的抗洪救灾中，由于出现了虚捐诈捐行为，政府遂以加强资金使用管理的名义，通过行政指令的方式，明确指定由慈善会、红十字会等少数几家官办社团统一接受民间善款。

　　此后，随着其他有着浓厚的官方背景的“中”字头基金会逐渐兴起，这个名单也在不断增补中;但凡遇需举国动员的大灾大难，募捐资格均由政府指定的方式却一直沿袭下来。如在汶川大地震中，除政府部门外，只有16家全国性基金会享有这种特定的救灾募捐权。

　　4月30日，国务院抗震救灾总指挥部下发《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金使用管理监督办法》，提出15家全国性社会组织和公募基金会可与政府部门协商沟通，按照灾区恢复重建规划“认领”重建项目。

　　正当各机构为项目开展进行紧锣密鼓的筹备之时，国务院16号文的出台，一下子掀起了轩然大波。将捐赠资金直接拨付青海省统筹使用的做法，显然超出了公益界的承受范围。

　　于是，以中国青少年发展基金会(下称青基会)、中国扶贫基金会为代表的几家大基金会，遂联合起来集体向民政部表达不满。而其他涉及到的基金会，亦通过相关部委，纷纷传达其抗议。

　　在多次的游说、抗议和报告之后，7月7日下发的《实施办法》，显然做出了某种程度的妥协。

　　民政部救灾司相关负责人在接受本刊记者采访时表示，主管部门在平衡了多方意见，经过多次讨论后，才最终出台了这份文件。事实上，对16号文件赋予青海省方面的权限有所限缩。

　　例如，《实施办法》中明确了定向资金的使用，必须尊重捐赠人的意愿，优先安排捐赠人定向重建项目。但对确实无法落实或确需调整的定向捐赠资金，则由青海省提出调整意见，并反馈捐赠接收机构，由捐赠接收机构商捐赠人同意后，再调整使用。此外，《实施办法》要求财政资金与社会捐赠资金将严格区分，专账管理，专款专用。

　　然而，《实施办法》却并不能让这些基金会满意。因为限制青海省在资金使用方面的权限，并非根本。而基金会最关心的资金上缴的问题，却未有丝毫松动：13个全国性基金会要分别将捐赠资金拨付青海省民政厅、红十字会、慈善总会任一账户。

　　法理何据?

　　“这个完全是违反法律规定的!”青基会副秘书长陈燕云有些一筹莫展。

　　据他介绍，青基会接收到的捐赠，基本上都是定向捐赠资金，每一笔捐款均由捐赠人和基金会签订合同。而将善款上缴，便完全违背合同的约定，“是对捐赠人意愿的漠视和不敬”。

　　尽管《实施办法》对定向资金的使用提出了“尊重捐赠人意愿”的要求，但并未削弱其违法性。清华大学公共管理学院副教授邓国胜在接受本刊记者采访时认为，这13家全国性基金会属于独立法人，其财产受法律保护。不应当通过行政命令，将其接受的捐赠资金上缴青海省民政厅。

　　而且，鉴于基金会与红十字会、慈善会享有相同的权利和义务，地位平等，并不存在附属关系。因此，这13家全国性基金会也没有义务将所筹善款“拨付”到红十字会或慈善会。

　　在业内人士看来，新出台的规定，是对《公益事业捐赠法》和《合同法》这两个上位法的公然违背。

　　作为总则性条文，《公益事业捐赠法》明确规定，“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”。

　　对于慈善组织和捐赠人之间的捐赠合同，《合同法》也规定，“依法成立的合同，受法律保护”和“当事人协商一致，可以变更合同”。

　　因此，新规在这两个层面上，都有可能侵害慈善组织和捐赠人的权益：首先，捐赠款是慈善机构的法人财产，应由其独立支配;另外，在捐赠合同中，捐赠人信赖的是慈善组织，而非地方政府。未经捐赠人同意就将执行人置换为政府，这也会构成对捐赠合同的干涉。

　　在新政出台之后，一些规模较小的基金会，已经按照要求把募集到的善款交了出来。这其中，就包括中国绿化基金会、中华环境保护基金会等。

　　中国绿化基金会外联处处长费勇告诉本刊记者，他们本来准备按照汶川地震的经验，在灾区做一些生态修复项目。对于资金上缴，他也表示十分遗憾。因为尽管将资金上缴后，青海省方面也会就绿化、生态修复作出部署。但钱花在了哪里、花的效果如何，都无法进一步跟进，更难以发挥机构的专业优势。

　　“等于说现阶段，就没有我们的事了。”他补充说。

　　但包括中国扶贫基金会、青基会在内的多家基金会，仍在就资金问题进行沟通和努力。一些基金会除了强调项目已经开始，也在为新项目的实施积极做着准备。而根据民政部的说法，资金拨付的最后期限为8月中旬。

　　7月27日，就在扶贫基金会重建办公室在结古镇揭幕的当天，中华慈善总会与青海省政府在北京签署备忘录，代表全国各地慈善会向青海玉树地震灾区捐赠其所募集的23亿元社会善款。

　　而在此前的7月21日，中国慈善界的另一大巨头——红十字总会，也在西宁签署了《玉树地震灾后恢复重建项目备忘录》，向青海省提供总额不低于23亿元的资金参与灾后恢复重建工作。

　　多余的志愿者?

　　红十字会和慈善总会作为中国最大的两家慈善组织，此次被豁免，得以自行持有资金，实际上也在意料之中。

　　因为前者完全比照行政机构建立，后者则为民政部部属社团。两家都在北京设总会，在地方设省级分会，其下更有数以万计的市、县级基层组织。其组织架构与中国的政府体系十分类似，在诸多官办社团中，当属最具特权者。

　　不过，这两家机构在玉树震后重建中的角色，却依然尴尬。民政部救灾司相关负责人就对本刊记者直言，“红十字会和慈善总会的角色，就是出纳”。

　　据了解，青海省红十字会虽然根据全系统的资金容量，确定了69个与医疗、教育相关的项目。但这些项目，最终都由政府方面统一负责。他们所能够留下的最鲜明印记，或许就是最后会在现场为其立碑，表示由其捐建。

　　民政部救灾司上述负责人在接受本刊记者采访时强调，这样的做法仅是玉树特例，并不会长期延续。

　　在他看来，玉树的特殊在于两个方面：其一是此次地震灾情集中，重建的地区面积狭小，且海拔较高，并不方便各个机构分散开展工作;其二在于玉树是民族地区，会有部分政治方面的考虑。

　　而在青海方面，最为实际的考虑，则是要“集中力量办大事”。

　　“大家各自拿各自的钱跑来做事，不都乱套了吗?”青海省民政厅民间组织管理局一位负责人解释说。“现在全是大型国企在加紧施工，(民间)机构、志愿者来了又能做什么呢?社会各界表达的爱心我们心领了，捐钱过来就可以了。”

　　该负责人表示，当前民间力量发挥作用的空间有限，无论是从现实的需要还是从志愿者的安全角度考虑，青海省方面都不鼓励机构和志愿者的进入。“我们现在不需要志愿者。”

　　然而，玉树真的不需要志愿者吗?

　　“玉树地广人稀，很多偏远地区，(政府)支援的力量能否全部接触得到?”三江源生态保护协会会长扎西多杰在接受本刊记者采访时，就提出了这样的疑问。

　　目前，该协会正在致力于灾后三江源地区绿色乡村社区网络建设。他们开展试点的甘达村，在地震中有290多间房屋倒塌，57人死亡。地震改变了他们原先以游牧为主的生活方式。而扎西多杰希望能够通过这样的活动，发展当地的生态旅游业，形成适合当地人的新的生活方式。

　　而这些“软件”建设，也正是民间专业组织的特长。之前，原民政部社会福利和慈善事业促进司司长王振耀在接受本刊记者采访时就坦言，政府使用资金不细致，是资金集中的最大弊端。

　　“政府的投入都在基础建设上，缺乏有针对性的、细腻的、小的项目去满足灾区民众的需求。如果民间善款能够交由慈善组织去做，他们有很多人性化、灵活的服务，去提高民众的满意度。”他补充说。

　　一般而言，在抗震救灾的初期，政府巨大的资源动员能力和统一的调配系统，是非常有效的。但即使在这一阶段，民间组织的力量依然不可小觑。

　　香港乐施会兰州办公室项目经理余振威告诉本刊记者，在紧急救援阶段，乐施会就准备了500顶帐篷。其中400顶交给地方民政统筹下发，但还有100顶帐篷，则是交给当地了解实际情况的志愿者。

　　因为地方民政系统的物资发放，仅顾及拥有当地户口的灾民。一些非本地的外来人口，以及居住地区格外偏远的民众，政府往往无法覆盖到。在这种时候，志愿者可以更及时、有效地覆盖到这些“被遗忘”的灾民。

　　草根资源危机

　　康晓光也对本刊记者表示，灾难之后，赈灾角色是多元的，政府和慈善组织应该分别做自己该做的事情。只有政府力量是不够的，只有慈善组织，也是不行的，两者应互补。

　　如果说有着官方背景的上述全国性基金会，在新规之下面临的只是发展问题的话，诸多草根民间慈善组织，则面临着更为现实的生存资源危机。

　　根据中国社科院发布的蓝皮书，到2008年底，中国以非正式登记的方式(如以工商注册等其他方式注册)存在的公益组织大约75.9万个，此外还有25万个组织没有登记。而大多数学者估计，中国草根NGO(非政府组织)的数量应在100万个到150万个之间。

　　为数众多的草根组织，上升路径非常艰难。中国对于民间组织的注册，实行严格的“双重管理”制度，即要求除了在民政部门登记之外，必须找到一个政府机关或者党政部门作为“业务主管”，才能合法化。因此，这使得大多数缺乏人脉和背景的民间组织，只能以草根的形式非法存在。

　　而即使得以正式注册，很多民间组织也无法获得捐赠税前扣除资格，或者只能部分扣除。因为根据规定，这些已经合法注册的机构，必须还要获得财税部门的联合认证。而这种认证，门槛颇高，对机构的成立年限及年检评估等级都有硬性要求;更重要的是缺乏操作性的规则，财税部门与民政部门的联合审批，以及申请的时限、救济途径等，均无相关细则。

　　目前，全国只有20多家有着浓烈官方色彩的慈善公益机构，获得了税前捐赠全额扣除的优惠政策。而捐向其他机构的善款，至多也只能享受年度利润总额12%或10%以内的扣除优惠。

　　而获得主动募捐资格的非政府组织基金会，则更是少之又少。由于审批极其严格，截至2010年二季度，中国仅有1791家此类机构;其中的公募基金会绝大多数均挂靠政府部门，是典型的“官办基金会”。大部分民间组织，只能接受来自企业和个人的被动捐赠。

　　在这种明显不对称的管制政策之下，2009年，民政部、中国红十字会总会、中华慈善总会以及全国性公募基金会共接收社会捐赠197.68亿元，占到了全国接收捐赠总额的61.22%。而数量庞大的众多民间组织，只是和众多地方机构瓜分其余的一小块蛋糕。

　　不过，在汶川大地震之后，民间慈善组织的境遇有所好转。

　　一方面，由于官办机构的不透明、低效率引发广泛的质疑，越来越多的人选择将善款交给身边信赖的机构。至于这些机构是否有救灾募捐的权限，甚至合法登记注册，已经不是最重要的。

　　另外一方面，虽然汶川大地震的捐赠中，有80%以上的捐赠或者直接捐给了政府部门，或者通过地方慈善机构交由政府统筹使用。但中国红十字总会、中华慈善总会和全国性公募基金会所接受的社会捐赠资金，仍可由这些民间组织自行安排使用。这笔资金大约有74.11亿元，占到整个救灾捐赠的11.36%。

　　2008年下半年，红十字基金会就从13亿元赈灾捐款中拿出2000万元，分三轮公开招标汶川大地震灾后重建项目，以基金会对接草根NGO的模式，让民间的资源回归民间。在红十字基金会看来，这2000万投入的社会效应，远远超过了之前与政府合作、在硬件建设上投入的6亿元。

　　2009年8月，中国扶贫基金会、中国红十字基金会、南都公益基金会等七家基金会，再次面向草根NGO发起了一轮公益项目招标，招标总额同样达到了2000万元人民币。

　　在新政出台之后，虽然这些草根本土民间组织，仍然有望从南都公益基金会这样的独立非公募基金会获得资助，但却无法再从全国性基金会这个“盘子”里获取弥足珍贵的生存资源。

　　据本刊记者了解，一直力图从“官办基金会”向“资助型基金会”转型的扶贫基金会，本来准备拿出1000万元，在玉树震区资助优秀的草根组织，共同开展重建工作。但随着资金被“充公”，这样的计划也不得不暂时搁浅。

　　慈善的逻辑

　　由中国扶贫基金会于2009年5月资助进行的一项抽样调查显示，在2046个有效样本中，60.8%的受访者认为，救灾时，社会捐赠资金应该由政府统筹使用，只有9.7%的人认为“不应该”，还有29.1%人“无所谓”，0.3%的人选择了“其他”。

　　在学者们看来，公众的选择无可厚非，这与中国长期以来“大政府、小社会”的整体环境有关。

　　中国民间组织刚刚起步，良莠不齐，不少机构在专业性、职业化上都有欠缺，尚难以在整体上同政府机构或者官办社团相提并论。要提升自己的能力并最终获得公众的信任和认可，是一个长期的过程。

　　但“捐”给政府的钱，是否就要归为重建资金的一类而统筹使用，却有不同的案例。

　　在国际上，通常是将政府接受的捐赠成立独立的基金会。以中国台湾地区为例，在1999年“9?21大地震”后的一个月内，即成立了“9?21震灾重建基金会”，直到2009年7月1日才宣布任务完成自动解散。

　　其“中央政府”“地方政府”赈灾专户中的捐款悉数进入该基金会，以民间捐赠的名义，公开、透明的进行项目运作，或自行执行，或与政府、NGO组织合作。在“9?21震灾重建基金会”的报告中，捐赠人可以清楚地看到自己的钱究竟做了什么：“九二一基金会运用您的爱心捐款，帮助70处大楼及社区更新重建，4336个弱势家户重建……”

　　长期关注慈善立法的青岛大学法学院李芳博士就对本刊记者指出，不妨借鉴台湾的经验，由政府推动建立慈善组织联合会。将玉树地震作为其运作的一个项目，成立专项基金;然后，再以慈善联合会的名义与青海省政府联动，配合其各方面的工作。

　　今年7月底，一场中英慈善立法研讨会在苏州召开。国务院法制办副主任郜风涛在这次会议上透露，针对一些地方和部门出现的行政干预慈善法律关系、损害慈善组织和捐赠人权益的问题，《慈善法》草案将明确慈善财产依法进行管理使用的权利保障机制。

　　目前，规范中国慈善业所依据的，主要是单薄得可怜的《公益事业捐赠法》。该法颁布于1999年，仅有31个条文，只对捐赠法律关系，捐赠财产作出原则性的规定。此外，就是1998年的《社团登记管理条例》和2004年的《基金会登记管理条例》。

　　但这两个国务院颁布的法规，也只是对一般的社团和基金会的成立和登记方面做出程序性的规定，且内容表现出明显的行政干预色彩。在准入方面过于严苛的限制性条款，更是长期以来被认为是慈善事业发展的瓶颈之所在。

　　从2006年起，《慈善法》就被纳入国务院立法规划，当时的草案名称是《慈善事业促进法》。此后，法律草案数易其稿，名称也改为《慈善法》。但整整四年过去了，至今未能出台。

　　国务院法制办知情人士在接受本刊记者采访时表示，已经初步成型的《慈善法》草案，进一步明确了慈善组织和捐赠人的合法权利。尤其是要明确界定慈善组织对其管理的慈善财产依法应当享有的合法权利，在明确慈善组织法人财产权的基础上，慈善财产的使用和管理应当严格遵守明确的法定规制和合同约定。这样，既能够保障慈善财产的产权明晰，又能够保障其使用的公益性。

　　据悉，作为慈善界最关心的内容，“慈善组织”亦是《慈善法》草案的重要部分。有专门的章节，对慈善组织的范围、慈善组织的章程、慈善组织的财产性质和使用原则、慈善组织的内部治理结构以及公信力和透明度的原则机制等，进行明确的规范。

　　在李芳看来，《慈善法》可以为慈善事业的发展搭起一个基本框架，明确慈善事业发展的方向和一些基本的原则，确立慈善组织认证、志愿者服务、政府购买慈善服务、慈善组织免税等方面的基本制度。

　　不过，对于这部法律是否能彻底解决饱受诟病的“双重管理”准入体制的问题，她并不抱太大希望。因为这不仅仅是一个法律问题，更是政治决策问题。或许，只有留待未来的《社会团体登记管理条例》修订案，再给出一个更加清晰的答案了。