2014-12-04 季卫东 中国企业研究所

季卫东 著名法学家，上海交通大学法学院院长、凯原讲席教授，教育部长江学者特聘教授，日本神户大学名誉教授。其研究成果推动了国内一些重大学术问题以及制度实践的启动与展开。1993年发表的《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，引起了国内法学界的关注，后来“程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”上升为中国知识界的普遍共识。


十八届四中全会有一个突出的亮点，就是强调了对宪法的尊重和实施。“依法治国”是十五大提出来的，这一次全会的《决定》以及习近平总书记的说明，强调了依法治国首先要依宪治国，依法执政关键是依宪执政，对宪法强调到这种程度还是第一次。

为什么会把宪法提到这样的高度？十八届三中全会的《决定》强调推动全面深化改革，强调了改革需要顶层设计，而顶层设计是以社会基本共识为前提的。在中国，社会的基本共识应该在宪法中寻找，把宪法作为全面深化改革的一个基础。当我们从这个角度来看问题的时候，我们就要注意到宪法有两个侧面。

第一个侧面就是，只有当宪法作为社会的最大公约数出现的时候，它才能够凝聚整个社会的共识。十八届四中全会《决定》中提到了宪法是党和人民共同意志的集中表现，是通过科学民主程序制定的根本法，就意味着党和人民之间有一个共识，就是人民当家作主，共同守法。

另外一个侧面就是，这次四中全会《决定》特别强调了宪法作为最高法律的地位和最高法律效力。这意味着要以宪法为顶点，形成一个一元化的法律规范效力体系。


1954年以来宪法体制的变迁


当然，今年是“五四宪法”确立60周年纪念之年，强调宪法还具有象征性意义。

1954年宪法确立之后，有3个宪法修改文本，后面又有4个宪法修正案。3个宪法修改文本我把它称为“五四宪法”的“大改”，主要是在主权层面，在上层建筑、意识形态、权利结构方面进行调整，寻找一种适应中国社会主义体制的框架。其间变化幅度是非常大的，有“文革”宪法、有“四个现代化”宪法、有改革开放的宪法、八二宪法。经过这么大的变化，好像我们回到了五四宪法的原点——这不是我说的，1982年宪法起草和制定的过程中，张友渔老先生谈到“八二宪法”是要回归“五四宪法”的优良传统。

在改革开放时代，在“八二宪法”的基础上，我们可以看到有4个宪法修正案。这个主要是适应中国经济体制改革的需要，在不同的阶段，相应地对宪法的内容进行了调整。

1988年，深圳的朋友可能记忆犹新，因为土地使用权的转让是从深圳开始的。那个时候，说得严重一点是违宪的，但是如果没有这样的改革，中国就不可能形成生产要素市场，也就不可能有市场经济的发展。所以在这个意义上， 1988年的宪法修正案，重点是市场经济所需要的要素市场的基础由这个修正案确立了。1993年，在经过各种各样的争论和政治风波之后，终于承认了市场经济的合法性。到了1999年，从承认市场经济的合法性一直走到了承认私有财产的合法性。也就是说，经济改革走到了所有制这个层面。

制度经济学有一个非常著名的命题：离开了所有权，就没有办法界定政府；所有权发生变化之后，政府的定义必定会发生变化。所以，2004年的宪法修正案开始发生变化，把过去那种政治意识形态、阶级色彩非常浓的一些法律概念都放弃了。

这个时候，国家开始往中立性、全民性方面走。有一个变化是非常有意义的，就是在宪法343条中追加了第三条款——国家尊重和保障人权法。

在2004年宪法修正案出来之后，我发表过一个评论，认为在现行宪法的框架内，通过宪法修正案这样一种小改的方式进行制度演变已经走到了尽头。再往后，怎么改？多年的停滞期直到去年这个僵局才打破。紧接着我们可以看到，就是出现了依法执政的变化，出现了“第五个现代化”这样的提法。所以，这个变化的意义是不言而喻的。


保障宪法作为最高规范的效力


在四中全会《决定》强调了对宪法的尊崇。比如，每年的12月4日定为国家宪法日，重要公职人员要进行宪法宣誓等，我们可以看到在价值体系、法治的结构上，都发生了变化。

在价值体系上，强调宪法是党和人民共同意志的表达，强调了科学民主的程序。四中全会的《决定》有好几个地方谈到“共同意志”的问题，强调它的民主性。

另外一个就是强调理性主义精神。因为中国社会是一个人情社会，煽情主义的氛围是非常浓的。但是我们可以看到，强调理性主义、科学性这个方向是非常明显的，而且在这个过程中，尤其有一点要把握：四中全会《决定》强调“良法”是“善治”的前提条件。在法学理论上有良法、恶法之分，这是一个非常重要的概念区分。但是在我们过去的历史上，在正式的、权威的话语体系中没有这样的区分。当我们提出良法的时候，必然会有劣法、恶法，所以才会有“提高立法质量”，才会有“每一项立法都要符合宪法精神”。

我们说法律有良法、劣法之分的时候，就意味着要进行检验，这个检验的标准是宪法。

另外在法律的结构上，也出现了一些重要变化。特别是从1982年宪法制定阶段就强调的，也是四中全会的《决定》再进一步重申的是：任何组织和个人都必须在宪法和法律范围内活动，不得享有超越宪法的特权。

大家是否记得1979年中共中央64号文件？当时的文件内容关于这一点做了非常清晰的表达。上至党中央，下至各级党组织；上至国家主席，下至普通的公务人员，都要尊崇宪法，在宪法和法律的范围内活动。这次重申，更进一步强调了评判国家治理体制和国家治理能力现代化的基本指标。

现代法治与传统法律秩序的一个根本的区别，就在于现代法治要规范和约束公权力。要求老百姓守法是任何国家都在做的事情，而要求公权力也守法，这是现代法治国家的要求。四中全会《决定》明确地提出了这一点，而且规定一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。这样，一个以宪法为顶点的一元化法律体系以及规范效力的金字塔结构隐约可见。


违宪审查制度化及困境


既然强调对违反宪法的行为要进行追究和纠正，那违宪审查制度就呼之欲出。如果不建立对违宪行为进行审查、监督和纠正的机制的话，宪法的最高效力就是空谈。问题是怎么样才能建立一个适应中国情况的违宪审查制度？从理论上来看，它有四个选项。

第一个比较简单的、容易和现行体系无缝对接的，就是以现成的宪法监督权条款为出发点，通过法规备案审查机构的方式，加强全国人大常委会的监督功能。

当然，这种方式会不会有效果。2004年，孙志刚事件之后，当时在全国人大常委会设立了一个法规审查备案机构，但到现在为止没有听到任何动静。据说，每年提出审查的议案有100多项，没有一项给予回答。

首先，立法机关很繁忙，它没有那么多时间来考虑具体的问题；其次，在抽象文本上很难看出一个法律是不是违宪的；再次，一个繁忙的行政机关或一个职能部门不可能有那么强烈的动机去进行修改、监督。而且，这个机构是设在立法机关里面的，让立法机关自己审查自己，没有太大的意义。

第二个，设置一个专门的、有权威的机关——宪法委员会。这是从八二宪法制定阶段就已经提出来了的，它的好处是可以专门进行违宪审查，职责明确。同时，因为是集中审查，所以可以保持高度的政治控制。从这个意义上来说，它比较容易和现行体制对接的。

不过，如果它还是一个立法性质的机构，就和前面的方案面临的问题差不多，只是功能稍微强化一点；如果它具有司法性质，那么就进入第三个选项——为什么不设立宪法法院呢？从我们现行体制的角度来看，如果设置宪法法院，要进行一个比较大的变更。

要建立一种司法性质的违宪审查机构，有一个比较容易和现行体制对接的方式，便是承认最高人民法院享有宪法解释权，通过具体案件的审理来推动违宪审查。因为它是对某个个案进行审查，所以是有附带条件的，不具有普遍实施的效力，只对个案有效。但是，由于是司法机关单独做出来的，会避免前面所说的立法机关自我审查的问题。

但实际上，最高法院也很繁忙，何况还有一个体制上的重大障碍——法院、检察院都要受人民代表大会的监督和制约。还有一个问题，我们有那么多庞大的司法解释，司法解释里也许还有违宪的问题，那么它的自我审查如何进行？

所以在这个意义上，设立一个宪法法院是最安全、最理想的方式。如果我们没有这样的准备，要把宪法实施落到实处，那就很困难了。当然在这中间，我们还要看到一些复杂的问题，比如建立以宪法为顶点的一元化法律体系，那党内法规体系怎么办？何况我们还谈到了以德治国的问题。这些都是留待我们今后去讨论、解决的问题。


立法制度改革的重要契机


四中全会在立法的层面有一些革命性的变革。

首先就是用良法为标准、以宪法为尺度来检验立法。四中全会《决定》强调的是立法质量，所以采取了一些非常清晰的举措，对症下药。从专业化的角度可以看到，在全国人大增加有法治实践经验的专业常委的比例、设立法律顾问制度、第三方委托起草等等；在民主化这方面，比如健全有立法权的人大主导地位的体制、完善公众参与政府立法的机制，增加人大代表列席常委会会议的人数、向下级人大征询立法意见机制、草案征求人大代表意见机制、集成立法联系点制度等等，在这一系列的立法程序中我们隐约可以看到一条从底层到顶层的民意的绿色通道。

还有一个革命性的变化，是依法赋予市区设立地方立法权。当年要赋予深圳特区立法权的时候，引起了一场轩然大波，全国人大常委会是有争论的，怎么能够把省、直辖市、民族自治区这一级享有的地方立法权给深圳特区呢？后来特区的问题解决了。设区的市都可以享有地方立法权，这意味着地方自治的空间有所扩大。

而且，要更多发挥人大代表参与起草和修改的作用。如果人大代表积极行使提案权，而且地方立法权又有所增大，那么地方的政治生态也会发生一定程度的变化，中国未来30年的制度改革在地方会有一个较大的自由空间。比如有些全国性的制度很难改，但是地方人大代表行使立法提案权，地方人大行使地方立法权，改革就可能做起来了，这和当年经济改革从深圳开始的逻辑是一样的。因为我们国家这么大，经不起折腾，不容许有颠覆性的变革。

除此之外，还有一个变化是立法协商。立法协商的实践2005年之后在某些地方已经开始出现了，这次四中全会《决定》正式强调这一点，而且还特别谈到了在重大利益调整的情况下要加强立法协商。这意味着政协有可能会成为重大利益调整相关立法的一个论坛。政协原来是没有立法权的，但通过立法协商——作为一个研究者的自由意见，我可以讲它有半个立法权。如果这样的话，全国人大有一个立法权，全国政协有半个立法权，那么就会形成一个半立法权的立法体制。会不会往这方面走？也许还有待进一步观察，但是我觉得从四中全会《决定》的文本中，可以解读出这样的改革契机。


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