一部难产了25年的基本法

　　《行政程序法》 难产25年的背后，是天性嗜好扩张的权力不愿意自缚手脚，是“无限政府”和“有限政府”的路径较量

　　本刊记者/申欣旺 (发自湖南、北京)

　　从1986年第一次提出，《行政程序法》经行政法学界倾25年之力推动，曾被写入全国人大立法计划，却遭搁浅，时至今日仍未提上立法日程。

　　现在似乎迎来了重大转机。3月底，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，今年各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。”

　　温家宝的上述讲话被认为是推进《行政程序法》立法新的契机，受到各方瞩目。

　　立新法，步履维艰

　　1986年，中国法学会行政法学研究会第一任总干事张尚在司法部“建设具有中国特色的行政法体系学术研讨会”上提出，要加强行政程序和行政诉讼立法工作。

　　在那次会议上，后来接任总干事并官至十届全国政协副主席的罗豪才甚至提出具体的构想。他认为，《行政程序法》应包括行政活动程序、行政立法程序和行政机关行使裁决权所依照的程序。

　　未曾料到，这一设想竟成四分之一世纪的等待。继陶希晋、张尚、龚祥瑞等多位法学大师之后，2008年，中国行政法学界泰斗王名扬教授以92岁高龄在北京离世。当年的干将相继离去，而《行政程序法》仍游离在立法计划之外。

　　北京大学法学院姜明安教授是这段历史的见证者。1982年从北京大学法律系毕业后留校讲授行政法学，姜明安几乎完整地参与了中国所有行政立法的工作。“1989年搞完行政诉讼法，就开始搞行政处罚法、国家赔偿法和行政强制法。这些法律都是根据行政诉讼法的需要被提出来的。”

　　中国政法大学终身教授应松年告诉《中国新闻周刊》记者，“这一切都得益于1987年江平教授提出的一个对行政法发展影响至远的意见。当时江平教授提出来，从法律发展的经验看，往往先有程序法，后有实体法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法。”

　　此后不久，在一次由全国人大常委会、司法部、最高人民法院等单位联合召开的座谈会上，老一辈法学家、当时的全国人大法律委员会顾问陶希晋先生提出了著名的“新六法”主张。

　　“我们废除了国民党的‘六法全书’，但我们不能没有自己的法律体系。我觉得我们应该建立一个‘新六法’。现在看来，民法、民事诉讼法;刑法、刑事诉讼法都有了，缺的就是行政法和行政诉讼法了。”

　　陶希晋是新中国首任国务院法制局局长，在法学界享有很高的声望。会后，陶希晋倡导成立行政立法研究组。

　　研究组组长江平，副组长罗豪才、应松年，成员包括朱维究、姜明安、肖峋、高帆、费宗、张耀宗、方彦、张焕光、王向明、皮纯协和郭阳。陶希晋、龚祥瑞、王名扬、和张尚等担任顾问。

　　行政法学界精英悉数被搜罗其中。而这个小组，几乎影响了此后20年的行政立法。

　　陶希晋提出，可以参照《民法通则》，制定《行政法通则》或者《行政法大纲》。这一方案得到拥护，被确定为小组的首要立法任务。但随即发现，几乎无法拿出各方满意的初稿。

　　此时，江平提议先搞程序方面的法律，这个意见获得一致赞成，为当时的行政立法提供了一条新的路子。

　　1987年4月，时任全国人大常委会法工委主任顾昂然将起草任务交给立法组。两年后，《行政诉讼法》通过。

　　此后20年，行政诉讼法的出台对行政程序法以及相关单行法的出台形成倒逼之势。

　　姜明安回忆，“因为《行政诉讼法》规定违反法定程序的具体行政行为要撤销，所以搞(行政)处罚法，因为《行政诉讼法》规定政府违法的具体行政行为给公民造成损失的要赔偿，所以搞(国家)赔偿法。有了《行政诉讼法》，相关的程序法就都被提上了立法日程。”

　　受当时政治改革氛围的影响，1987年中共十三大报告明确提出“必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序”。

　　行政立法研究组紧锣密鼓起草《行政诉讼法》之时，国务院亦推进相关工作。1986年，被撤销27年的国务院法制局得以恢复重建。

　　这给行政立法工作提供了强大的动力。恢复重建后的法制局第一任局长孙琬钟回忆当时的情景，“我(19)87年到国务院法制局，随后就组织学界和政府法制部门一起研讨，行政法律体系应该包括哪些东西，有一个什么样的远景目标。作为共同的认识，行政程序法被提出来。”

　　尽管年过八旬，孙琬钟对20年前的事情记忆犹新：1989年，国务院法制办在青岛开会，听取意见研究怎样推进立法进程，当时国务院要求统筹安排立法工作。此次会议上，与会人员进一步强调应该制定行政程序法。

　　在此期间，先搞出一部分经济社会发展急需的法律法规的思路得到认同。法制办委托学者和地方法制机构起草《行政强制执行条例》《行政复议条例》《行政处罚条例》等带有相当多程序规定的行政法规试拟稿。

　　姜明安参加了后两个条例的起草。“本来准备三个条例同步搞，但当时的诸多变化使得立法进程一变再变。”

　　1987年3月，江苏省涟水县法院经过公开审判，认定淮阴市公安局一起治安处罚裁决“与事实不符，是非责任不明，处罚不当”，判决撤销。这是行政诉讼制度实施5年以来，法院首次判决公安机关败诉。

　　但该案判决后，审判员被调离原有岗位。尽管如此，这个判决仍极大地震动了行政机关，行政行为的程序问题受到重视。

　　“由于违法处罚被撤销的案件增多，所以决定先搞《行政处罚法》，后来搞审批制度改革，于是又搞《行政许可法》，《行政强制法》则一直让路，至今没有出来。”言语之中，姜明安感慨立法不易。

　　即便形势逼人，《行政处罚法》仍然迟至1996年才通过。这部法律确立了行政处罚的基本原则，以及应当遵循的程序，成为行政程序立法上的重大进步。该法明确法律、法规、规章之外的规范性文件不得设定任何行政处罚。而对于行政处罚的听证程序设置(中国立法第一次规定听证程序)，则将行政程序民主化往前推进了一大步。

　　另一部同步得到重视的法律《行政许可法》则在《行政处罚法》实施又一个7年之后才得以通过。在这部法律中，一个重大的进步是，立法第一次确立了信赖保护制度。它的基本精神是，依法取得的行政许可受到法律保护，行政机关不得擅自改变。确因公共利益需要改变或撤回而由此给当事人造成财产损失的，应当给予补偿。

　　单行立法，“越补越漏”

　　由于权力滥用的天性，法治国家的基本做法是，通过《行政程序法》对政府(也包括其他行政主体)行政行为的实施方式、过程、步骤、时限作出规范，不管何种行为，从程序上皆受此限制，否则就可能被诉诸法院。

　　但从政府包办一切迅速转向全面束缚自己，这几乎是不可完成的任务，也是不可操作的。在此情况下，哪个领域出问题，就在哪个领域立法的单行法模式曾一度被视为应急良策。但随后发生的一系列案件，逐步暴露出这种立法思路的弊端。

　　2001年元月8日晚，19岁的农村姑娘麻旦旦，突然被陕西泾阳县蒋路派出所干警带到派出所，轮流审讯要其承认有卖淫行为。

　　麻旦旦被非法询问23小时之后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天，裁决书上麻的性别变成了“男”，裁决时间则是一个月之后的2月9日。

　　为证明清白，麻旦旦自己到医院做了处女检查，证明自己还是处女。麻旦旦到咸阳市公安局申请复议后，市公安局竟要求她到医院做了两次处女膜检查，结果证明仍为处女。至此，咸阳市公安局方才撤销泾阳县公安局的错误裁决。

　　此后，麻旦旦一纸诉状将泾阳县、咸阳市两级公安局告上法院。5月9日，咸阳市秦都区法院作出一审判决，除误工损失和医疗费外，受害者麻旦旦仅获得74.66元赔偿金。

　　2001年12月11日咸阳中院的终审判决要求泾阳县公安局支付违约金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费共9135元。法院拒绝了麻旦旦500万元精神损害赔偿以及公安机关在媒体公开赔礼道歉的请求。

　　“处女嫖娼案”引起公众对治安管理处罚中的证明责任的广泛关注，与之相关的《治安管理处罚条例》亦受到诟病。

　　早先1994年被单独立法的《国家赔偿法》此时也受到指责，要求修改完善的呼声不断，并最终迟至2010年4月才得以修改，精神赔偿的问题被写入该法。

　　单行法导致的各行其是也遭人批评。曾经有段时期国家每通过一项法律、行政法规，各地相关管理部门就增加一支执法队伍，形成了七八顶执法“大盖帽”去管一顶“破草帽”(作为行政相对人的公民)的局面，有人曾统计，在有些地方，“大盖帽”竟然多达20顶(包括城管、工商、税务、环保、渔政等)。

　　更令人担忧的是，由于没有统一的法律规定，法院出于自身压力考虑，对于一些案件也拒之门外。

　　2001年8月青岛考生张天珠等三人向最高人民法院起诉教育部，认为教育部《关于2001年全国普通高等院校教育招生计划》根据不同地域范围对招生人数做了不同限定，导致不同地区间分数标准差异巨大，侵犯了原告平等受教育权。但法院对此不予受理。关于抽象行政行为的审查陷入一种尴尬的境地。

　　统一立法，迫在眉睫

　　“《行政处罚法》规定吊销许可证和执照的处罚要听证，但行政机关的对策是把‘吊销’都变成‘注销’或者‘撤销’，这样就不用听证了，以此规避法定程序。”

　　中国政法大学副校长马怀德认为，制定诸如《行政处罚法》《行政许可法》等单行程序立法的弊端是只能分别适用于某一类行为，无法适用于所有的行政活动。针对行政机关灵活的规避法律行为，仅靠补漏洞式的立法发挥不了作用。

　　行政执法中非法搜集证据的现象比比皆是，并引发悲剧。2009年，上海市民孙中界遭“钓鱼持法”，为证清白自剁手指。其后，各地“钓鱼执法”案例陆续浮出水面。

　　“按照基本的法律原则，非法搜集的证据不能作为执法的依据，但由于《行政程序法》一直没有出台，钓鱼执法的手段也因此被政府部门借口没有被明令禁止而使用。”姜明安表示。

　　西方法治国家的经验表明，听证程序实为行政程序建设的核心所在。在决策中引入听证，将能够有效地减少错误决策和腐败。

　　2001年10月，东南大学教师施建辉和顾大松状告南京市规划局违法批准中山陵管理局在紫金山最高峰头陀岭建设破坏景观的“观景台”。中山陵管理局解释，观景台为江苏省气象局高水平观测站，建设的时候只考虑了观测效果，而没考虑景观问题。在各方反对意见中，南京市政府最终决定拆除观景台。

　　2007年的厦门PX项目风波，由于事先没有进行充分的听证，数千名激愤的厦门市民以“散步”的名义，上街游行抗议，最终迫使该项目迁建他处。

　　现实表明，“一方面政府官员对单行法有着规避的天然冲动和能力，另一方面，基本的程序法原则没有统一的程序规定而被搁置，越来越多的问题表明，《行政程序法》的出台已经迫在眉睫。”马怀德说。

　　2000年前后，行政法学界掀起推动《行政程序法》立法的热潮，先后出现了三部影响力较大的学者试拟稿，分别为姜明安执笔起草的北大版本，时任最高人民法院行政庭庭长江必新起草的《重庆市行政程序暂行条例》(试拟稿)，以及行政立法研究组起草的版本。

　　三部试拟稿各有特色。据姜明安回忆，当时逢研讨会必谈行政程序法，但没有具体的讨论模本，更多的是务虚，没有针对性。因此他个人起草了一部试拟稿供学术界讨论。

　　而行政立法研究组的版本更多体现集体智慧的成果。马怀德介绍说，2000年前后，行政立法研究组在天津开发区开会，讨论《行政程序法》的主要问题，全国人大法工委相关领导亦参加了该会议。

　　江必新版本则有重庆市地方特色。江必新设想，中央立法阻力太大，能否先在地方试点?他提出“先地方后中央”的立法思路，该思路在后来的《湖南省行政程序规定》中得到体现。

　　在几部版本中，行政程序依法、公开、平等、比例、诚信等基本原则受到普遍关注。行政决策的规范、行政执法的证据制度等亦被纳入其中。

　　起草试拟稿之外，单以行政程序法为主题的大型研讨会不下数十场，其中在德国和美国针对《行政程序法》立法征求意见的研讨会就有多次，姜明安至今还保留着当时的邀请函和国外学者提交的研究报告，“国外的学者很认真，逐条对我们的试拟稿提出意见”。

　　比如在美国斯坦利·卢布曼(Stanley Lybman)教授提交的评论中，记者看到，“建议增加一些阐释特定条文中语词和术语含义的实例”，认为“这会有助于我们了解起草者的意图”。

　　在各方推动之下，2003年十届全国人大常委会将《行政程序法》列入立法计划第二类“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”之中。

　　2004年11月24日，全国人大法工委在京郊运河苑度假村召开“行政程序法研讨会”，行政立法研究组正式向法工委提交了《行政程序法(试拟稿)》。据知情人士透露，按当时情形看，《行政程序法》在一定的期限内提交审议似成顺理成章之事。

　　但风云突变。2008年十一届全国人大常委会立法计划将《行政程序法》从计划中删去。

　　全国人大内务司法委员会副主任委员陈斯喜在接受《中国新闻周刊》记者采访时不无遗憾地表示，此后《行政程序法》的立法工作处于停滞状态。

　　被立法计划删去的背后是阻力重重。“行政机关特别是实权部门本身对行政程序的抗拒、不认同是重要原因，没有人愿意主动给自己套上枷锁。”马怀德认为，“权力的规范很多时候都是被迫的，必然伴随着抵制。”

　　抵制的方式多种多样，比如忽视法律的存在。《湖南省行政程序规定》明文规定非法搜集的证据不得作为执法依据，湖南湘潭仍“钓鱼执法”，而湘潭市城市管理行政执法局对媒体表示这种情况“出于正常执法的需要，没有什么不妥”。

　　2002年行政程序法立法项目课题组针对中央行政机关的调研报告中，对诸多程序不合理之处批评颇多。某部委行政程序中涉及的问题包括行政审批太多、收费过高等在内的九大项。推行行政程序改革必然招致诸多阻力。

　　另一种抵制方式是，直接反对立法。行政强制是《行政程序法》中的重要规制内容，20年前开始起草，到目前立法机关进行三审的情况下仍无法出台。

　　“这部法律争议之大令人难以想象，各种利益交织。单就强制主体来说，基本的常识是决定、裁决和执行不能由同一个部门作出，裁执应该分离。但现实往往如此，比如这些年引发民怨的拆迁，经常是政府部门决定、裁决、执行自己都完成了，没有起码的最低限度的制约。”姜明安有些无奈。

　　姜明安认为，“在拆迁中，对程序稍作改动就不至于发生像自焚这样的悲剧，比如政府作出拆迁决定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁决。在法院裁决之前政府部门不得强拆。但目前在政府、法院或者政府不同部门之间配置强制权力，争议都很大，无法达成共识。”

　　在公安机关的强制措施中也是如此，由于裁执都由公安部门决定，超期羁押屡禁不止。国外的做法是由法官签发人身保护令，命令将被拘押之人交送至法庭，以决定该人的拘押是否合法。

　　一位长期在全国人大常委会法工委担任要职的官员私下透露，即便在立法机关内赞成搞《行政程序法》的人士当中，也担心“法律搞出来之后，如果行政部门抵制，将降低法律在民众心目中的威信”。

　　利益的博弈是阻挠立法推进的重要因素。德国学者在给姜明安的“中国未来行政程序法结构”的建议意见中，提出为减少立法阻力，应将能给所有参与立法的团体(公民、公务员等)带来的好处一一展示并公之于众，以取得支持。

　　湖南的官员以及行政法学界普遍认为，行政程序立法从湖南破冰，与周强的推动有着重要关系。周强毕业于西南政法学院法律专业，此背景被普遍认为是周强主政湖南后重视政府依法行政的原因。

　　主要领导强力推进立法，在世界范围内不泛先例，并产生深远影响。被载入史册的《法国民法典》又称《拿破仑法典》，该法典草案审议的全部107次会议中，拿破仑本人亲自主持其中55次，使这部备受赞誉的法典打上拿破仑烙印。

　　有专家由此认为，若有相关领导重视并推动，《行政程序法》的出台或可提速。

　　相关官员告诉记者，温家宝总理日前讲话强调行政程序立法，背后有着深刻的根源：第一，去年引起广泛质疑的“钓鱼执法”事件涉及行政程序中的证据问题，可通过行政程序立法解决。其次，湖南的行政程序改革不仅没有成为行政的负担，反而促进了政府公信力和行政效率。

　　按照全国人大立法计划，2010年将形成中国特色社会主义法律体系。但有观点认为，在民法、刑法、行政法各类基本法律中，独缺作为行政法基本法的《行政程序法》，该法的出台，方是中国特色社会主义法律体系的收官之作。