主题：基本权利和人格权
系列：“中国法学大讲坛”第五场
主讲人：王泽鉴教授（著名法学家，台湾大学法律学院暨马汉宝法学讲座教授）
主办：北京航空航天大学法学院
主持人：龙卫球教授 （北京航空航天大学法学院院长）
时间：2008年11月19日（星期三）下午2：30-5：00
地点：北航如心会议中心二楼大报告厅（北航体育馆对面）


龙卫球（主持人，北航法学院院长、教授）

老师们，同学们，下午好！贵客到，天气好！大师来了，阳光明媚。让我们对仰慕已久的王泽鉴老师的到来表示热烈欢迎，我们现在应该感到非常的荣幸。尽管大家可能对于王泽鉴老师已经很熟悉了，但请允许我尽一下地主之谊，介绍一下伟大的王老师。王老师出生于1938年，曾入国立台湾大学法律学系学习，在获得学士学位之后，入法律研究所读研究生，之后留学德国海德堡大学，然后又转入慕尼黑大学，师从大师民法学家拉伦兹教授。王泽鉴老师在1968年获得法学博士学位，那个时候我正好出生。回到台湾之后以后，王老师主要从事法学教育工作，他31岁就担任了台湾大学法律学系教授和系主任。他还先后担任过法律研究所所长、中国比较法学会理事长等学术要职，并有很多其他的兼职。在1994年-2003年期间，他还担任了司法院宪法大法官。现任台湾大学法律学院暨马汉宝法学讲座教授。在中国的法学界，拥有王老师这样简洁而耀眼的履历的人不会有太多。王老师最重要的意义，在于他接续和开创了中国的法学历史，在中国法学史上，他拥有历史定位。大家知道，自晚清以来，就有无数的中国人投身法学事业，然而由于这样那样的原因，真正在国际上、在历史上从学术上立起来的不是很多。我们民法学界很骄傲，公认至少产生了两位法学大家，史尚宽先生和王泽鉴先生。他们给我们传播和创造了真正的法律学问，建立了继往开来的民法学体系，树立了中国法学丰碑。所以，我们今天能够在北航这个地方请到王先生来做讲座，是一份无上的光荣，我们拥有了一个近距离的机会，目睹大师风采，感受伟大法学家的智慧和信心。什么样的智慧呢？一种善于面对历史而奠基或开创中国法学的智慧；什么样的信心呢？一种能够书写历史、成就非凡的信心。王老师今天担任主讲的讲演系列是我们北航精心打造的“中国法学大讲坛”，这一讲坛在去年开办，是要纪念北航法学院办系10周年、办院5周年的，致力于构建和提炼宏大的法律思想，推进一种中国法学努力向前迈进的氛围。这个讲坛已经办了四讲，今天是第五讲，都是由当今中国具有终身成就的资深法学前辈担纲，江平老师、李步云老师、郭道晖老师、陈光中老师是前四讲的主讲人，他们都做了精彩的讲演。王老师今天要给我们讲演的主题是“基本权利与人格权”，这是一个极具学术和思想价值的法学前沿论题。那么，现在我们就请王老师来给我们展示如何在惊涛骇浪的学海里面驾御这样一个深刻的法学命题吧。

王泽鉴（著名法学家，台湾大学法律学院暨马汉宝法学讲座教授）：

院长、各位老师、各位同学，刚才院长给我很多的鼓励，我不敢当，很多都是溢美之词，以后应该更加努力。我想先说一下，刚才提到的几件事情使我回忆良多。在车上，我拿了一本朱虎老师翻译的《论占有》这本书，我看了是非常之感动，让我想起将近四十年前，1964年我在海德堡大学念书的时候，我曾经做了一个报告，报告的主题就是萨维尼的生平和他的法学思想，那时我就读了萨维尼的《论占有》，但是我不懂拉丁文，没有读得很详细。在1804年这本书问世以后，它对整个德国法学的发展产生方法论上的重大发展、贡献，所以我回去就想努力写一本《论占有》的书，但没有写得很好。我要讲一件事情，我想今天我们难得见面，我讲得内容不一定完全依照我的题目。我1968、1969年回台湾的时候，途经日本，京都大学我认识一位北川善太郎教授，我跟他很熟，去拜访他，我到京都大学法学院去借萨维尼这本书，问他有没有，他说有，他拿出来的时候是放在一个盒子里面，用一个包裹包好，然后跟我说：“千万小心，不能弄坏”。我就非常之感动，他们这样重视这样一个重要的著作。我回到台湾的某天，跑到台大法学院看看有没有这本书，台大法学院也有，但是很多页被虫吃掉了。我就非常之感叹，日本法学的昌盛，对法学的重视，跟台湾不太一样。今天能够看到这本书，我觉得也象征了中国法学的进步。当然还有其它的书，有一本书是贵院周友军老师所著的，它介绍了最近德国重要法学发展的交易安全义务，这个侵权行为法上的义务是德国近几年来与契约法上的注意保护义务并列的两个体系。侵权行为法的发展是建立在交易安全义务之上，契约法的发展跟它的保护义务有密切关系。

刚才我们院长也特别提到史尚宽先生，我没有见过史尚宽先生，因为我回台湾的时候他年纪比较大了。史先生过世的时候，我刚好在担任台大法学院的院长，诚如我们院长刚才特别提到，那个时候我31岁左右，我就到台大法律系服务。我去他的家里去拜访史尚宽先生的儿子，我问他能不能将史老师的书捐给我们台大法律系，经过一番游说后，他把书捐给我们。我就问他说，老太爷怎么能写那么多书呢？那时侯他写书是用毛笔写，你想那时侯没有影印，也没有助理。他儿子跟我说：“家父每天早上五点起来，数十年如一日，几乎没有中断过”。他担任很多重要的职务，大多到九点才去上班，他写那么多书。我常常跟学生说，书不要写那么多，你把他的《债法总论》抄一遍就非常不得了了，我觉得可贵的是他持续不断研究的精神。我常觉得，写书是终身的学习，晚睡一点，早起一点，让自己勉强多做一点。我想这样子就能够在写作或别的方面有一点成绩。

我刚才看这本书，因院长提到史尚宽先生，我先做一些前面的说明。今天能够来这个报告非常之荣幸，刚才进来的时候看到航空航天大学的规模，就想到了大的宇宙这样一个气象。院长要我做个报告，他提到说是一个法学大讲座，希望我讲一个比较抽象的题目。本来我最喜欢讲的一个题目就是“请求权基础”，因为我觉得它对学法律的人来讲是最为重要的。今天之所以选择“基本权利和人格权”这个问题，我想有几个原因。院长指示希望讲一个理论性的题目。我最近在大陆期间，读了几个判决，一个是关于劳动契约的判决；一个是关于“荷花女”的判决；一个是关于“齐玉苓”的判决。这些让我感到目前一个重要的问题就是基本权利与民法发展尤其是人格权保护的问题。第二个理由是前几天我碰到贵院黄卉老师，她送了我一些资料，是关于德国摩洛哥卡罗琳公主的一个案件，这位公主在德国到处提起诉讼，对德国法学的发展和判例的发展做出了重大的贡献，因为她改变了很多法律的基本原则。这些诉讼缠讼一、二十年，所以有卡罗琳一、二、三判决，其中有一个判决是这样的。这个案子是关于隐私权，德国联邦法院的判决又到了宪法法院。但是有人却提出德国宪法法院关于隐私权的解释违反了《欧洲人权公约》，而且德国宪法法院的判决被欧洲宪法法院撤消了。这可以看到，人格权和基本权利不仅是一个国内的问题，甚至提升到整个国际关怀的问题。这是让我想到要讲这个题目的理由。基本权利与人格权这样一个题目，实在牵动着法学的发展和法制的变迁，尤其是整个宪政体制的问题。刚才院长也提到，我在台湾担任过一阵子司法的职务，在这方面也有一些经验，所以我想今天就来报告这个题目。

首先，让我提到刚才所提的三个判决。第一个判决可能包含最高人民法院的司法解释，做出的日期非常长了，已经经过了将近二十年的发展过程。1988年，有一个天津请示的案件，最高人民法院做了一个批复：对劳动者实行劳动保护在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何人和组织都不得任意侵犯，雇主在招工登记表上注明“工伤概不负责任”，这是违反了宪法、劳动法规，严重违反了社会主义公德，应该是无效。这里面它说出了很多无效的理由，当然最重要的是，它违反宪法导致无效。就是说这样一个违反保护人身安全的劳动契约条款可能因违反宪法而无效。但是它没有说违反宪法而无效的依据到底何在，我想1988年也不可能期待这方面有太多的说明。在比较法上——我觉得比较法非常重要，我们可以看到，在德国，1950年的时候，第一个关于宪法和民法的基本权利的效力的问题也是发生在劳动契约上。德国有一个很有名的学者，就是尼佩代（Nipperdey），他曾经写了一篇论文，是关于同工同酬的问题。他说宪法对民法、劳动契约有直接的关系，因为宪法具有最高的位阶。然后过了四年，尼佩代先生，他一方面是伟大的学者，一方面也是德国劳工法院的院长，他就趁着自己有这样一个机会，在1954年做出了一个判决。这个判决是关于一个劳工的，他做出了一个政治言论，雇主认为不适当，就把他解雇，劳工提起诉讼，认为这种做法违反了言论自由的保障。尼佩代认为，宪法关于言论自由的保障是个基本权利，具有最高的位阶和最高的效力，所以解雇契约无效。为什么在德国有在劳动契约上发生宪法基本权利的适用，在中国大陆，如果我们找到的话，也有至少是最初的几个判决如此认为。这在背景上、理论上都值得很大的探求。我个人觉得最重要的一个理由就是宪法基本权利需要保障一个比较需要保障的人，尤其是在牵涉到劳动契约的情形中，劳动者是一个比较弱势的群体，雇主是一个比较强的团体，一个比较强的团体就在相当程度上代表了类似国家公权力这样一个力量，所以需要动用宪法的基本人权来保护劳动者。我想这个例子是一个启示。

第二个让我觉得很重要的案子就是刚才在办公室里面有位老师跟我提示的“荷花女”案，就是说有一个人叫荷花女，死了之后有人就以她的名字写了一本小说，里面有不实的事情，伤害了荷花女的名誉和隐私，她的母亲就提起诉讼，请求损害赔偿。如果我们只是看最高人民法院最近的一些解释的时候，你不知道这个判决的重要性，我们要看的就是，当一个法院第一次遇到这样的案子的时候，它面临着很大的困难，就是死者的隐私权要不要受保护？死者的亲属能不能直接或间接请求赔偿？遇到这个问题的时候，法院要面临多大的挑战！这是一件不得了的案子。在英国到现在也没有承认死者有人格权，德国是奋斗了数十年才承认，而台湾是目前才承认。我们想的问题是，法院怎么去说理，论证死者的家属可以请求精神上的抚慰金等。各位同学，你想想，这里面牵涉到的是什么呢？是权利能力的问题。在这样一个案子里面，刚才有一个老师和我提到，最高人民法院做出了历史上以来少数的具有创设性的一个在方法论上重要的判决。我们再想想，如果你是一个法官，一个老师，遇到这个案子怎么办？它涉及一个权利能力的问题，我们的《民法通则》对隐私权也没有规定。权利能力始于出生，终于死亡。怎么解决这个问题呢？我把另一段理由说一下，我们希望各位同学能够找出解释，好好去读，实际上很多教科书，甚至包括民法原论的教科书，也应该把判决放在最前面。因为它具有事情本身的重要，还有方法上的重要。它说死人名誉权是否给予保护，目前我国尚无明确规定，这表示法律有漏洞。漏洞有两个，一个是政策上应该规定而没有规定；一个是从法律价值本身来看，应该规定而没有规定。前者是政策上的问题，后者是司法上补充的问题。本来这个问题应该解释成政策上的问题，因为很多国家都不承认。但是在中国大陆，却被认为是应该由司法者来填补的一个法律的不备，这是一个很重大的价值转变。我们认为，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前取得的具体民事权利，仍应受法律保护。比如，我们在历次政治运动中遭受迫害致死的人，通过适当的方式为死者平反昭雪，恢复名誉，即是对死亡者的名誉保护。这句话宣示了一个很重大的政策，也是说，为什么要对死亡者的名誉予以保护？我们发现，在遭遇了一个重大的政治事故以后，对人权的保障特别有必要，但是这句话不足以作为判决理由。如果我们更有基本权利的认识，我们当时如果对宪法的功能更有强的认识的时候，这句话可能会加上一条，根据宪法第38条，人的人格尊严应该受保护，死亡以后他的人格尊严也应该受保护。德国宪法法院就是以这样的方式来作为它的理由。当时可能没想到，我们要引用宪法38条关于人格尊严的保护，作为一个价值的基础。既使用宪法上的人格尊严，既使有政治上需要保护的理由，这样还不够。为什么呢？这个太政治，或者说宪法的基础太宽广。下面有一句话我觉得真正代表当时法学上的一个伟大贡献，作者散布隐私侵犯她的名誉权，故应负民事责任。当死人名誉受到侵害时，可参照文化部颁发的《图书期刊版权保护试行条例》第13条关于死者的署名等权利受到侵害时，由作者的合法继承人保护其不受侵害。根据此规定的精神，死者的母亲可以提起名誉权保护。也就是说，这个判决类推适用了版权法的规定，这样，一方面我们的基础建立在人格尊严或者政治上要去保护这些人的价值的必要之上；但是更重要的，基础也建立在实体法之上。一个法律的类推适用，代表法律继续不断的发展，在实体法上的类推适用，表示对法律的尊重、对法治的尊重，也是法官造法应该有的限界。法律对于权利能力消灭后权利的保护没有规定，现在，如果要对此进行保护，就要跨出一步，一个脚要走入一个创造的世界，一个脚要站在实体法的基础之上，实体法的基础就是法的类推适用。所以，我这样走一步，法往前进一步，结果学说判例都来讨论。我觉得这个案子没有被讨论，我很有限的知识，我不了解，也许有，也许没有，至少应该很深刻地来讨论它，讨论之后大家会获得一个共识。我想任何问题都可能这样子。然后在这方面，法律的基础就站稳了，遇到一个新的案子它就可以在这个基础上往前再进一步。法律就是这样在生生长长，无限地发展。一个是价值的实现，一个要在实体法上站稳脚步。从方法论上说，如果我们说，不是纯粹用政治迫害，而是把它跟宪法上的人格尊严结合在一起的时候，我们就可以说，它是符合宪法基本权保护人格尊严的一致解释，符合宪法权的基本解释。这个案子也跟基本权利发生关联。

但是和基本权利发生最大关联的是“齐玉苓”案件，我想大家都知道，最高人民法院判决里面提到，有一个人考试考上了，他没有去上学，另外一个人用他的名字去上学，上学时被发现。如果我们说他要请求损害赔偿，请求权基础在哪里？可能有人会说他可依姓名权，但为什么姓名权还不够，还要去找一个宪法上的受教育的权利呢？有人说，教育法第81条已经规定可以让齐玉苓请求损害赔偿，为什么法院还要用宪法上的受教育权？这里可能有很多的揣测，第一个揣测可能是法院不知道教育法的规定；第二个揣测是法院可能认为姓名权的保护不足以涵盖本案的情形；有人说法院可能要利用这个机会使基本权利进入民法，法院要通过这样一个案子，将民法、法院的解释和宪法结合在一起。不管如何，法院认为本案情形是以侵害姓名权的方法侵害了宪法所保障的受教育的基本权利，我想这在方法论上具有重大意义。有人说，这个判决非常好，因为它活化了宪法，使停滞不进的宪法能够和私法结合在一起，有所突破，尤其是宪法的很多解释，在目前管道不太通顺的时候，提供了一个救济的机会；也有人说，这根本不需要引用宪法，引用教育法81条就可以了，所以它是个错误的判决；有人说，这个判决违反了中国民主集中的人民代表大会制，结合了德国宪法法院及美国联邦法院的职权于一身，违宪违法，是错误的。凡是在创造的时候和变革的时候，意见可能不会获得全体的承认，争论在所难免。但是季卫东教授写了一篇文章，题目是《司法解释与违宪审查》，他认为这个判决带来很多的讯息，这个判决给我们一个创造发展的契机。为什么说它是讯息和契机呢？讯息就是，最高人民法院是不是要让宪法的基本权利和私法上的利益保护发生关联？第二，它是一个改变的契机，就是要来重新检讨，检视宪法的解释问题、合宪性审查问题，这个问题当时讨论很多，现在也有一些文章在讨论，所以变成一个很重要的问题。季卫东老师，我前些日子也见到他，在日本也跟他见面，在杭州大学也跟他见面，他现在担任交通大学法学院的院长，是法学上非常有成就的人，在日本京都大学拿到博士比在德国都难，第一个博士是北川善太郎，外国人第一个就是季卫东先生。在这个判决之后，有很多名词出现了，这些名词是我第一次听到，就是宪法司法化，第二个是宪法私法化。我们在德国常听到一句话，就是私法宪法化。到底宪法私法化、私法宪法化是什么事情呢？这指的当然不是宪法诉讼，而指的是让宪法基本权利和民事发生关系，法院也能解释宪法，让基本权利能够进入私法作为一个规范。所以它在概念上应该跟司法审查加以区别，司法审查是指违宪审查。随着将来大陆法治的发展、宪政解释上的发展，就可能出现一个司法解释和违宪审查的双轨制度，或是这样一个体系的建立。

我们先来做一些比较法的研究，这种制度最好的是美国和德国，这两个是代表性的国家，美国暂时不说，美国是一个比较特殊的制度，我们可能不会采纳它。我们就以德国做例子，大家知道，德国有个宪法法院，之外德国还有普通法院。宪法法院有解释宪法的权利，解释的对象除了法律之外，还包括普通法院的判决，尤其是联邦最高法院的判决。但是，联邦普通法院也有解释宪法的权利，也就是说，它可以解释宪法，将宪法的基本权利直接或间接地导进私法里面，但是它没有违宪审查权。如果在适用的过程中，对于一个条文的合宪性有争议的时候，它应该停止诉讼，请求宪法法院来解释。联邦最高法院在适用法律的时候，如果它的法律适用，包括对宪法的解释，被认为违反了基本权利保护的时候，宪法法院可以经由宪法诉讼把它撤消。台湾也有一个大法官相当于德国的宪法法院，它的构造、职权和德国几乎相当，所以我就不再介绍。其他国家如奥地利、苏俄、南斯拉夫、匈牙利、南韩、泰国，很多国家都有类似这样宪法法院的机构。现在一个民法和基本权利发展上的一个重大问题就是，在大陆我们应该采取什么制度，因为大陆明确规定全国人民代表大会常委会享有对宪法监督的权利和解释宪法的权利。有很多人的文章讨论，我个人也赞成，将来也许会往这样一个方向发展，也就是让人大常委会享有宪法解释权，但是应该慢慢使这个机构司法化，或者诉讼化，成为一个具有宪法法院功能的一个机构，当然它需要有一定的诉讼的程序，有一定结构上的组合。应该往这方面去发展，你要取消它，基本不可能。但是我们要承认，最高人民法院也能够解释宪法，将宪法所保障的基本权利透过第三人的效力或者经过合宪性的解释，把它导入民法里。也就是说，建构了一个跟德国宪法法院和普通法院这样一个体系类似的一个体系，也建构了和台湾目前相类似的制度。会不会往这方面走，这非常重要，关系整个法律的发展。

我要提出的一点就是说，不管采什么制度，学说都是非常的重要。我们常常说，如果有三审的话，学说是第四审。即使在现在的合宪性审查制度还有待完善的时候，学者也应该从他自己研究理论的立场对法律的合宪性做一个理论上或者是法学上的分析。最近物权法制定的时候，有一位老师特别提出物权法违宪。不管这个见解我们赞成不赞成，但它总是提出了一个民法的重要法规如何违宪的问题。所以我觉得学者的学说理论也可以在某种程度上发挥或代替合宪性审查的功能。在台湾，很多学者常常会提出哪一个法律违宪，这也会促使当事人提起宪法诉愿，或者使得立法机关要来修改法律。宪法的意识、合宪性的观念，学者在这方面的倡扬、加强也很重要。目前在合宪性的审查上，或在基本权利和民法的关系上，民法的学者关注得比较少，关注的多数是宪法的学者，我觉得民法的学者、私法的学者也应该多参与到这种讨论当中。不管如何，采取何种制度都牵涉到基本权利。刚才我们说到，齐玉苓判决书特别提到，侵害了受教育的基本权利。其他关于劳动契约的判决或批复虽然没有提到，但是侵害宪法也是侵害到受宪法保障的基本权利。因此不管怎么样，这些都牵涉到基本权利到底是什么意思。

在基本权利理论上，可以说，世界范围内，理论最严谨的、构造最有体系化的、而且可以学习和参照的就是德国的基本权理论。那我们就来简单说一下，我不仅讲理论，我主要是要讲案例和判决。德国学者将基本权利分做两个性质：一个性质是主观的防御权利，意思就是，基本权利就是一个主观的权利，可以透过宪法诉愿向宪法法院请求。它可以对抗国家公权力的侵害，包括行政、司法、尤其是立法的侵害，也就是一种对抗的权利，是一种请求权，可以依诉为之来请求救济——简单说，可以主张某一个法律无效、某一个行政法律违宪无效、某一个判决侵害了宪法所保障的基本权利——这是一种权利性，可以依诉讼来主张，有所救济。更重要的是，德国的学说、宪法法院发展了另外一个基本权的功能——保护功能，又称之为基本权的客观价值体系。就是说，基本权利具有保护的功能，它是个客观价值体系。因此国家负有依立法、行政、司法而尽它可能来实现保障基本权利的义务。同时也应该定期检讨法律，让法律能够实现基本权利。当然要详细说的话，可以说得很长，因为很多书都在说这个，大陆也有很多好文章。简单说，基本权利就包括两个性质：一个是对抗公权力侵害的防御权；一个是使国家负有义务在司法、立法、行政上采取必要的措施来保护基本权利的实现。比如说物权，它是财产权，需要保障，国家应该制定一部好的物权法，并有一个相关制度的配合，使得人民的财产权得到保障。你要保障人民的人格权，你要制定一部好的民法或侵权行为法来保障，这些都属于国家应负的义务。而且要经常地对法律进行反省、检讨，看看法律能不能达到保障的要求。

在了解到基本权利具有防御性和客观价值规范的性质后，就发生了如何使基本权利进入到私法的机制。目前有两种机制，一种是符合基本权利的法律解释，法律的解释应该要符合基本权利，让基本权利能够实现，这个就是所谓的符合基本权利的法律解释。如果这样说的话，刚才提到的“荷花女”案件，它承认死者人格权要受保护，方法上符合了人格尊严不因为死亡而消灭这样一个宪法意志，让这个宪法意志能够实现。例子我们等一下再说。

第二种机制就是所谓宪法的第三人效力。为什么讲第三人效力呢？因为宪法主要规范国家和人民之间，也就是规范国家公权力。第三人是水平关系，是私人和私人之间的关系。但是我们发现私人所受的权利侵害不仅来自国家，也可能来自于其他的私人。刚才我们说到劳动契约上的雇主，在台湾早年的时候，一个劳动契约这样规定，你结婚的时候要辞职，或者像刚才说的那样因政治言论而免职。这就不是来自国家的侵害，而是来自私人的侵害。基本权利也适用于私人关系，这时就发生一个很大的争论，这种适用到底是直接适用还是间接适用？由此就产生了直接效力说和间接效力说。有人赞成直接效力说，但是我们要考虑现在一般的通说，我曾经写过一篇文章，题目就是《通说》，还没有完成，我希望写好之后能够发表出来，来讨论通说在法学上的功能。目前在德国和台湾，多采所谓间接效力说，也就是基本权利——比如受教育权、人格尊严权利、宗教自由的权利——并不能直接适用于民事关系，而是应该透过民法上的规定——比如诚实信用原则、一般的概括条款、社会公德——这样一个条款、媒介。这时让我们回想刚才一个例子。以侵害姓名权之方法侵害了宪法所保障之教育权，那为什么不说侵害了教育权呢？它要透过侵害姓名权的方法进行保护。这个时候实际上采取的是间接效力说，把民法的姓名权作为管道。可是这个时候，管道太窄。我们假设一个例子，教育权受到侵害的人并不是以侵害姓名权的方法而被侵害，可能是用另外的方式而被侵害，比如造假等等让他不被录取而让别人录取，这时就没有姓名权可以连接。所以，这时要创造一个比较宽广的管道让宪法上的基本权利能够进来，这个管道或者是诚实信用原则，甚至包括一般人格权。实际上侵害教育权就是侵害人的人格自由发展的权利，这和人格的利益具有密切的关系。

现在我们讲到基本权利的问题，再复习一下。基本权利首先有主观的防御权利，可依诉为之，在大陆，你也可以向人大常委会去主张，可能它的程序并不很完整，这是个问题，但是理论上来讲也有救济的管道。第二就是国家的保护义务，这个保护义务国家应该自由形成，依它的判断去决定。在德国有一个有名的例子，有个企业家被绑架，这个时候他要求政府把绑匪这一伙人释放，结果政府一直不释放，使得企业家的生命受到威胁，结果他的子女就向德国宪法法院提起诉讼，要求法院做一个裁定或者判决，要政府释放这些囚犯，使他的企业能回来。他们主张说，这是宪法的基本权利，因为生命包含在内，国家对此具有保护的义务。可是宪法法院经过考虑和利益衡量之后，这种情形国家要不要有裁量的余地，就没有同意他们的请求。

刚才我们讲的是基本权利的性质，下面我讲如何实践。在大陆，法律研究的案子太少，案子太少的时候就难以建立理论，也难以印证。但是在德国和台湾，案子非常之多，我只能选择几个来说明。第一个我要说的就是，人格权虽然在宪法上没有被明确规定下来，但是宪法第38条规定人格尊严要受保护，人不能侮辱人，或者不能够诽谤人等等，这里也有人格利益、人格权利的存在。这种人格尊严或者人格权利上的利益我们暂时称之为人格权。这也需要宪法解释学或者宪法的释义学去认定它或者形成它，这个权利就是基本权利。因为宪法是最高的规范，所以人格权保护、人格权尊严等等当然也具有最高的效力和规范性。当然在德国，民法规定了人格权，在台湾，虽然宪法没有规定人格权，但是经由解释发展出人格权，所以我个人觉得，如果学说理论建立了一个宪法上的人格权，或通过宪法上的人格尊严的保护形成了宪法上的人格权的时候，对于整个人格权保护的发展就具有很大的功能。

如果我们认定人格权利是基本权利，人格权利也就发生了两个功能：一个是防御的功能，一个是保护的功能。现在我就这两个功能来讨论，因为时间的关系，我先说台湾的例子，因为彼此可以交换意见，这里涉及的可能都是比较敏感的命题，但是因为这是学术的讨论，所有没有关系。在台湾的户籍法，有一个条文，规定去申请身份证的时候，申请人要盖指纹。这个条文并没有说加盖指纹有什么用途，反正你要盖指纹，它可能具有治安功能以及其他的功能。有政党或者有人认为，这个条文侵害到受宪法所保障之人格权、隐私权、资讯自主权，他们就向司法院申请大法官解释宪法、提起宪法诉讼，提起诉讼之后大概是一个月之后就要开始实行领身份证要盖指纹这个条文。司法院大法官跟德国的宪法法院一样有很大的权力，它受理案子以后，大概两个礼拜以后就发布一个处分令，处分令规定：“本件涉及人民重大的人格利益，在本院做成解释之前，暂时停止法律的执行。”就是说，这个事情关系到对人民基本权利或重大权利有难以恢复的重大损害，而对损害的防止事实上具有急迫的必要性，而别无其他手段可治妨害之时，权衡作为暂时利益之处分之利益，因此这个条文自本院解释公布之前暂时停止适用。德国的宪法法院和台湾的法院有这样大的权力，可以因政府所规定的法律违反了人民的基本权利而停止它的执行。在此处分令做出相当期间之后，又做出了一个解释，宣告上述条文无效，因为这个条文侵害了人民的人格权、隐私权、资讯自主。我来读一段判决理由，这个判决理由以人格尊严作为出发点，“维护人性尊严与尊重人格自由发展乃民主自由、宪政自由之核心价值，隐私权虽非宪法所明文列举之权利，为基于人性尊严及个人主体，为户籍发展的完整，并为保障个人生活领域免于他人侵扰及个人资讯自主自治，隐私权为不可或缺之基本权利”。这个权利本来是没有的，是创造出来而受宪法保障的。其中个人自主控制资讯、隐私乃保障人民是否揭露以及何种范围、何时、何种方式向何人揭露其个人资料之决定权，并保障人民对个人资料的使用有咨询、控制权及资料记载错误之更正权等等。最后解释认为，这个条文对于按指纹的规定不明确，也没有说明理由，更没有说明如何控制等等，这时，这个条文的效力如何呢？应该是“自本解释公布之日起，在户籍法其他规定修改以前，此条文不予适用。”这个解释的内容很多，像这种解释都是好几页的。我可以向各位报告一个事情，德国法院的判决和台湾的所有判决，从地方法院到最高法院，所有的判决全部公布，每一号都公布，你只要说明几号判决——比如说民法第几条，或者说宪法第几条，或者说是公司法第几条——你就可以找到迄止到前半年的所有判决，一号都没有漏掉。这是促进法学研究发展的一个很重要的制度。我们那个法院，大概在礼拜五早上举行会议，会议之后就要公布解释，礼拜五早上做成解释，下午3点就上网。很多学者下午就要上网，因为解释出来的时候，报纸要登，所以学者就要等。为什么呢？他要写判决的评论。这就造成了一个对宪法发展、人权保障解释而言很重要的关键，所以我觉得在大陆整个法治的发展上，判决的公布是个很重要的制度。

我再讲一个台湾解释上的例子，这个例子涉及到亲属法。我不知道大陆是怎么规定的，在台湾，如果子女认为自己不是现在的生父所生，他可以提起否认婚生之诉。根据台湾以前的法律，只有父亲可以提起，后来修改法律让母亲也可以提起，以确认血统关系。但是谁不能提起呢？子女不能提起。子女不能提起否认婚生之诉以否认他的婚生。结果有一个人认为这是对他的人格权的侵害，就提起诉讼。在德国有这个例子，在台湾也有这个例子。我们参考德国的例子，也参考台湾的例子，就做了一个解释。这个解释是我在任的时候写的，写的是参考意见，我还在服务的时候，案子分配到我，所以我拿来说一下。这个解释认为：“民法规定只有父母能够提起婚生否认之诉，子女本身不能提起。这个规定侵害了子女知道自己血统、维护其人格利益之受宪法保障之基本权利，所以民法这个限制的规定无效。从本解释开始起，当事人可以提起诉讼。”这也是一个判决的风格，我觉得判决的风格非常重要，每个地方法院的判决——比如说德国法院的判决，或者说日本的——都有自己判决的风格，所以我们自己的法院也要慢慢形成自己法院判决的风格。判决风格包括几方面的内容：事实的叙述，要不要引用外国的判决、判例，要不要叙述以前判决的过程，要不要引用学说，是不是要把判决的理由详细公布出来。这些都牵涉到判决风格，我念一段判决，你可以知道台湾判决的风格。这段判决的大致内容是，子女有获知其血统来源的权利，这为联合国1900年生效之公约所明定，确定父子真实关系，关系到子女的人格权，应受宪法所保障，民法现在没有规定子女可以提起否认婚生之诉，如果夫妻都不愿意提起或者不能提起，或延误提起时间，为确定子女真实的血统关系，民法规定自难以维护该子女之人格利益，因此，为了贯彻前面所称的保障子女获知其血统来源之权利，应认定确认真实血统关系乃个人之权利，外国立法——比如说德国、瑞士或别的国家——都如此认定，我们参照这些国家的法律，做同样的解释。”当然这个判决很长，我只念一段，以表现出一个判决的风格和解释的风格，你可能不赞成这个判决，但是判决本身要说得清楚，使人明白判决的依据。

刚才讲了很多，用了台湾的例子，我想由于时间的关系，我宁可留下时间让各位同学多提出问题来讨论，我就暂时不再叙述德国的一些案子。德国的案子更多，我说一个案子。因为这个判决书很长，要念起来的话都很困难，所以我简单地说一下。我们知道有个禁治产宣告，禁治产宣告在大陆我不知道要不要公布禁治产人的姓名，但在德国要公布禁治产人的姓名，这种情形在台湾也是一样。结果就有人提起诉讼，说你怎么公布我是禁治产人呢，禁治产就是因精神丧失或精神耗弱或有酗酒等情形而难以处理自己事务，他提起诉讼认为侵害了他的人格尊严跟人格利益。以前在制定此条文的时候没有这样想，现在权利意识出来了，有人就这样主张。结果德国的宪法法院就认为，公布禁治产人的姓名侵害了被公布人的人格利益，这个条文应该是无效，禁治产人的姓名不能被公布。现在的问题是，如何建立审查？有没有违宪的基准？这是整个宪法诉讼最难的问题。在我们中国大陆，如果人代会将来要成为宪法解释机关，这里就存在两个很困难的问题，一个是程序的问题，一个是如何建立审查基准。到底用什么基准来审查，标准在哪里，审查基准的形成要花很多的时间，这是很艰难的工作，说理很难。德国宪法法院和台湾的解释都很长，就要说理。我这里把德国的判决念一下，大致内容是这样的，禁治产宣告公布姓名，违反了对人格权的保障，故不符合比例原则，也就是公布的理由和侵害的必要性不符合，一般人格权所保护的范围包括人的资讯自主，禁治产宣告行为和地位涉及到个人的状况，应属于应受保障之资讯，禁治产宣告或撤销公告乃国家传送个人资料的一种特殊方法，侵害个人资讯自主权。这个判决还认为，公告的目的是要使禁治产人的交易相对人安全，能获取资讯，不至于因禁治产人的行为而遭受损害，具有警告的目的。但联邦宪法法院认为，现在因为人口的流动、生活关系的无名化、资讯的泛滥，此种情形没有必要，特定人与禁治产人从事交易，可从相关资料获得必要资讯，警告的目的可由此可以达成，没有必要去公告禁治产人的姓名，众所周知，禁治产宣告不仅涉及法律交易上的行为能力，更攸关禁治产人的全部，盖此项公告有使禁治产人受社会贬低之余，自己难依其受社会法之原则所涉及之补助措施，以克服酗酒并融入社会生活，就公开禁治产资料所侵害禁治产人与人格利益的严重性，与禁治产人公告之目的，两相权衡，此项公告运用其可期待显与比例原则事实不符，应该违宪。这样一个精致的论证基础和论证衡量，我很希望各位同学能够好好去读这些。

前些日子政法大学翻译了好多好的德国判决，有一天我去参加它们10周年的纪念，政法大学开始要翻译德国宪法法院的判决，我们那边已经把德国宪法法院、日本最高法院甚至美国最高法院的判决翻译为中文。读这种判决书，获益最大，如果将来有这种书出现的时候，希望各位同学能够读它。现在我讲这几个例子，就不再说它了。宪法上人格权概念建立之后，它作为一种基本权利，具有对抗国家公权力的功能。如果它宪法上基本权利的性质建立之后，国家也负有保护的义务，也就是说，国家应该制定相关的规定来保护人格权，让人格权能够实现。我举个例子。台湾民法第18条规定：“人格权受侵害时，得请求除去其侵害。”但这个条文没有规定有侵害之虞者可以请求不要作为，妨害可以除去，但是不享有妨害防止请求权。有人主张，这不足以保护人格权，所以台湾就在民国77年、公元1988年修改民法，增设一个妨害防止请求权，立法理由就是为了促进与保障宪法对人格权之维护。也就是说，当你承认宪法上有人格权的时候，国家时时要警惕，人民也可以透过这种方式要求国家做很多行为来保障人格权的实现。

刚才提到禁治产，现在在台湾，又修改了禁治产。此修改把禁治产这个名称给废除了，因为觉得这个名称不好，改成受监护宣告。修改理由开宗明义就说：“为了维护精神衰弱、不能处理自己事务者之人格尊严及受宪法保障之基本权利。”这样把某种权利——比如说人格权——当做一个受宪法保障之基本权利之后，会带动整个法律的重新检讨与立法。如果建立在宪法的基础上，大陆本身宪法第38条所谓人格尊严把它当做一个最高价值或者说是一种人格利益保护的权利的时候，就可以解释哪些法律违反了关于人格尊严的规定。即使没有提出违宪审查，也可以作为一种检讨的方向，国家也就更应该检讨所有的法律是不是符合关于人格尊严的规定，是不是要进一步来维护人的尊严。

我们进一步以物权为例。大陆几乎重要的法律前面都有一句话，“依据宪法，制定本法”，这句话就很有意义。其可能是表明程序上的关系，是依宪法的规定来制定民法，或者继承法、劳动法等等。看似程序上的意义，实质上是为了实现宪法上的基本人权，比如劳动法是要保障劳动法保护的基本价值，我想应该这样理解。如果这样认为，物权法第一条规定制定物权法是要维护物的使用利益、物权的秩序等，这样规定还不够，应该怎么说呢？如果我们把人格权、人格尊严摆在宪法的基本价值的时候，则物权法除了刚才所说的目的之外，是为了维护什么呢？是为了维护人的尊严！也就是说，物权法的存在是为了维护人的尊严。德国有这样的一个解释认为，宪法规定人民的财产权应该保障，我想大陆有类似的规定。其目的乃在于确保个人依其财产之状态，行使其自由使用、收益之权能，避免遭受公权力和第三人的侵害，实现个人自由，发展人格，以及维护尊严。换句话说，如果宪法上的基本权利能够被确认的话，它就可以扩散到法律秩序里面，也可以作为法律秩序的共同价值的基础。我们要承认某种基本权利，这种基本权利具有最高价值，它是一种防御权，国家也负有实现这种基本权利的义务。

现在我们讲到另外一个问题，就是私法上的人格权。刚才讲的是宪法上的人格权，宪法上的人格权具有两种功能：一种是防御功能，防御公权力的侵害；一种是保护功能，国家要制定各种法律，使得人格权获得适当的维护。私法上的人格权如何呢？我们知道，《民法通则》本身对人格权没有特别的规定，现在一个重要的任务就是要来制定一个侵权行为法对人格权做一个比较周全的保障。其中我们可以看到，如果没有人格权的法律，法律不周全，那么就要透过对宪法上人格权保护的必要来创设一般人格权。刚才我们说到，德国人说宪法私法话或者说私法宪法话，就是要透过宪法对人格尊严的规定来创设一般人格权，德国战后就是这样做的。如果人格权的规定比较周到，那么人格权也能够通过一般人格权而得到扩张。我举个例子。在大陆，《民法通则》对隐私权没有规定。为什么不规定隐私权呢？可能当时在中国的社会，或根据当时的情况，对隐私权的认识不足，没有重视隐私权的价值。我看尹田老师写的一篇文章，说那时候比较贫穷的时候，大家生活很困难，大家互相走来走去，这时隐私保护的必要性就没有被提升，现在因为生活的关系，隐私就很被重视。如果说人格权或者说隐私权是一种维护人的尊严的基本权利，那么在民法上就要用这个方法来使得隐私权能够受保护。隐私权怎样受保护呢？我想很多同学都知道，首先是扩张名誉权保护隐私权，这是在私法上使得某种权利的发展能够完善；第二，最高人民法院做了一个解释，把隐私权特别规定在里面，但是这个解释并没有规定隐私权是一个权利，而是把它当做其他人格利益，我想大家看书的时候应该知道其他人格利益。这很重要，为什么重要呢？以前隐私权是名誉权的一种，现在它独立成了人格利益，最近侵权行为法修正就把隐私权特别提出，承认隐私权，而且放在重要的地位，使得隐私权不仅从名誉权的保护范围分开，而且形成一个独立的权利。这是一个权利诞生和发展的过程，一个新的权利诞生和发展的过程。如果我们这样去观察，那么为了实现宪法所保障人的尊严和人的价值，首先扩张个别权利，然后将它规定为特别人格利益，最后把它权利化，这也是一个私法上人格权的形成过程。大陆是这样子做的，但是也许没有必要这样做。也许可以经过最高人民法院创设一个一般人格权，它没有这样做，当然是怕一般人格权的范围太广泛，或者是没有必要。

私法上最重要的人格权要和言论自由有一个平衡。私法上的人格权和言论自由的平衡，这是各国和各个地区所面临的共同问题，有不同的解决方法。各位同学一定知道，台湾最多的一类诉讼就是侵害名誉。陈水扁告宋楚瑜，李登辉告陈水扁，这些政治人物，每天都在进行侵害名誉权的诉讼，这是台湾社会发展的一个特征，理由很多。案件特别多，尤其是牵涉到宋楚瑜、李登辉、陈水扁等人的时候，判决书写得特别详细。为什么呢？判决书出来要登在报纸上，所以它的理论就非常之丰富，法官会认真地写，所以具有相当程度的学术价值。这样也促进了台湾在言论自由和人格权保障这个理论上的发展。案子很多，大家要注意关注。这里面牵涉到一个很重要的问题。人格权是宪法的权利，也是私法的权利，言论自由受宪法所保障，我们大陆的宪法也有这种保障，所以这个时候就变成了两个基本权利的冲突，变成了两个基本权利之冲突的侵权行为法上之调和。大家知道美国有诽谤行为的宪法化，说诽谤罪使它符合宪法上所保护的言论自由这个要件，我想你们念过英美法可能知道。在这种情况下，台湾当然也受到美国的或者德国的影响，如果你将来要写这方面的论文的话，可以参考台湾。我们有个例子，吕秀莲这个副领导告《新新闻周刊》，《新新闻周刊》说吕秀莲和陈水扁之间传绯闻，结果她说我们从来就没有这个事情。他们两位都是我的学生，我都教过他们，我在研究所开课，吕秀莲是我的第一批学生。结果吕秀莲就告《新新闻周刊》，提起诉讼。法院做了一个很有名的判决，这个判决就是权衡，这句话要记得，要权衡宪法上所保障的基本的权利，一个是人格权，一个是言论自由，这两个冲突的基本权利要在侵权行为法的要件上取得平衡。案件非常之多，我只念一段给大家参考就好。判决很长，像这种判决都是数十页的，我只念一段。判决认为：“新闻自由攸关公共利益，国家应给予最大限度的保障，使新闻媒体工作者提供资讯、监督各种社会活动的功能得以发挥，倘严格要求报道的内容之绝对正确，则必将限缩其报道空间，造成控制新闻自由的效果，影响多元民主社会的正常发展。故新闻媒体工作者所负善良管理的注意义务，应重新酌定之，倘其报道前已经合理查证，已经查证所得资料，有相当理由确信其为真实者，应认为相当管理人已尽义务而无过失，纵使之后证明报道与事实不符，不能令其负侵权损害之赔偿。为兼顾个人名誉之保护，未加合理查证而任意播报，或有明显理由而足以怀疑真实性，而仍予报道，知其报道与事实不符合者，则难为其无过失，如侵害他人者应负侵权责任。公众人物之言行事关公益，应以最大之容忍来接受社会之监督。”这段话充分显现出有时候牵涉到两个基本权利的冲突和调和，一个是人格权，一个是言论自由。这时候就要运用很多的理论，利益调和、查证义务等等，而且还区分公众人物和普通人物等。

下面以才黄老师给我提供的卡罗琳这个案子作为结束，因为这个案子具有重大的意义。刚才提到的卡罗琳，是摩洛哥的公主，她的母亲是有名的明星，这个公主的行为比较放纵，常常跟一些人出入，所以人家就喜欢拍摄她的照片，她就在德国、法国、意大利提起诉讼，说人家侵害她的隐私。她创造了一个很重大的案件，这里特别提一下，与对人格权的保护具有密切的关系。我不知道在大陆应该怎么处理，人家报道她，用她的肖像、姓名去做广告，结果广告者获得利益，这当然侵害到她的隐私权、姓名权、肖像权。在大陆的法律中，有没有这样的案子，能不能向做广告的人请求报酬，就跟访问我一样，利用我的姓名、肖像获得报酬，或者说你有这样的恶意，我要求你向我返还你所获得的利益，请求权基础在哪里？我觉得念法律没有一件事情比请求权基础更重要。我在德国念书的时候，在餐厅、在走廊、在公园，教科书、法院的判决中，最常见的一句话就是请求权的基础。请求权基础是所有法律思维的开始。我记得在德国念书的时候，学生在说请求权基础的时候不能说是民法的规定，也不能说是依侵权行为的规定。德国的民法规定有时候包括前段后段——比如说第106条第1项后段，老师会骂学生说得不对，应当是第106条第1项后段的类推适用。要到这种程度，才是学习法律的。刚才我们提到荷花女的案子，那个案子之所以重要，就在于它宣示了政策和价值，但是在实体法上是类推适用。我觉得中国大陆法律的进步，反映在它请求权基础的日益完备，就是说你可以找到这样的请求权基础。但是因为在立法的开始，教学和司法没有很重视请求权的基础，没有一个要件构筑法条结构，民法条文所包含的请求权基础、要件和效果就不甚明确，所以问很多问题的时候，你根本不知道它的条文会在哪一条，这个也是，那个也是，就会发现很困难。因此请求权基础是学习法律之开端，希望大家谨记在心。为什么它很重要呢？请求权基础要解释，要进行司法解释，法律没有规定司法解释，司法解释本身也要解释，法院判决也要解释。刚才说的死者人格权的保护，没有的话就要类推，要创造，这整个过程就是法律发展的过程，一个人法学思维活动完善的过程，所以我们希望各位同学能够注意这个事情。那现在我问了，你将我的姓名、肖像做广告，我向你请求把你所获得的利益返还给我，请求权基础在哪里？你找不到，从民法第一条看到最后一条，找不到，这个就要创造。创造的第一个前提就是要肯定人格权除了精神价值以外，还有财产价值，就是说我对姓名、肖像自己能够交易，能够处分，能够授权给别人，所以它具有财产性，在肯定它具有财产性后，就发生了两个请求权，一个是可能因不当得利，没有得到我的同意就擅自使用我的姓名、肖像，因此剥夺了应该归我的利益，那么我就主张不当得利。或者是要创造出一个不法关系。我的意思就是说，卡罗琳案件发展了很多权利出来，从隐私来讲，这个是隐私权保护的一再扩张。本来隐私权的保护，首先是房子里面，我这个房间你不能装针孔摄像头，或者你不能拍我在房子里的活动，隐私权是在一个房间里面的，一个闭锁的地方，可以进行隐私权的保护。随着人格保护或者价值的肯定之后，隐私权的保护又扩张了，公共场所的隐私权，德国联邦法院、德国宪法法院就肯定在公共场所也有隐私权。什么意思呢？我到餐厅去吃饭，我自己坐在一个角落上，用一个东西稍微遮一下，表示我是要自己在里面独处，英美法上是LET ME ALONE。这种情形就表示他那种单独独处不受干扰的时候，你进去拍他的照片就侵害了他的隐私权。德国的联邦宪法法院就认为，公开活动——如骑马、上街购物等——都不受隐私的保护。卡罗琳就认为这侵害了我受宪法保护之人格利益、人格权、隐私权。当然她不是说宪法，她说的是欧洲人权公约。欧洲的人权法院就受理了，做出了一个判决，撤销了德国宪法法院上面说的“在公共场合，除了自己已经作为一种隐私而隔离不愿意别人拍摄的场所，你没有隐私可言，尤其在你是一个公众人物或时代人物的情形中。”欧洲人权法院说不行，即使在这个场合，要看报道的性质，如果所报道的是公共有益之资讯，你可以拍，但是如果纯为娱乐、赚钱，这就要和隐私权权衡。换句话说，就是更从言论、拍摄照片报道你等行为的性质去判断，到底你是有提供必要社会所知的INFORMATION呢，还是纯粹是八卦新闻。这就是对隐私权保障的扩大。这个判决出来以后，所有的欧洲媒体都大为恐慌，就跟德国的政府说要提起上诉，因为有个欧洲人权组织，德国政府考虑再三，说“我们接受”。这个案子让我们看到，宪法法院就从宪法保障人格权和隐私的观点，从宽、从远地保障了隐私权的范畴。也就是说，公共场合自己有个隐秘的地方受保护，欧洲人权法院说还不行，还要看你资讯的目的。这意味着什么呢？这是表达自由跟人格利益的衡量，也就是两种利益的权衡，这常常跟法律文化有关。如果在德国，你问德国人一个月赚多少钱，德国人脸就变色，怎么可以问这种问题呢？可是在中国台湾，人遇见不久后就问你一个月赚多少钱，本来这是很隐私的事情，可是在台湾或大陆不当作隐私。因此，隐私是相对的概念，并不绝对。是不是要采欧洲人权法院的标准我们不管它，我们现在从国内的宪法法律提升到国际的宪法法律上，两种利益的权衡，这个权衡很多。我希望各位同学有空的时候要读读欧洲人权法院的判决，它的判决书写得非常好，因为它是一个权威的机构，它有一种权衡的方法。

刚才讲了很多，我就做个结论，我也很欢迎同学就解释宪法的制度等问题，尤其是制度面，提出来讨论。大陆这三个判决可以作为出发点讨论宪法基本权利与人格权保护的关系，可是对这个问题的讨论大陆民法学者很少参与，只限于宪法层面，民法上案例的讨论没有完全发挥。这三个案例牵涉到三个人格权的保护，一是劳动者人身安全的保护；二是隐私权的保护，死者人格权的问题；三是与受教育权相关的人格自由发展。这三个问题牵涉到两个法学方法问题：一个是要符合宪法的解释；一个是第三人效力问题。是否采纳德国的标准是另外一个问题，但是我认为德国的思考方式是一种值得学习的思考架构。当我们讨论第三人效力与符合基本权利的法律解释的时候，问题就变成最高法院能否对宪法做私法性质的解释使宪法基本人权在私法上发生关系？最高法院可不可以这样做，有没有越权，最高人民法院应该征询人民代表大会的意见。我个人觉得人民代表大会是个合宪性审查，应赋予最高法院解释宪法使宪法基本权利在私法上发生关系的权力，日本、台湾等地区采用这一方式。从更高层次上讲，这涉及大陆本身的宪政体制问题，如三权分立、民主代表制、权力分配、司法权与立法权分际等，这些问题触动了宪政体制与法律解释适用的核心问题，这些问题如何调和关系到整个大陆法律的发展。由这三个简单、不引人注意而且很少做系统整理的问题建构了整个民法、宪法乃至整个法治上机制的变革问题。这种对问题的研究方法将成为我国法律能否发展的关键所在。报告到这里，谢谢大家！ 

龙卫球（主持人，北航法学院院长、教授）

老师们、同学们，刚才王老师做了非常精彩的讲演。我的感觉不知和大家的是否一样：听着王老师的报告，我的感觉仿佛是一位长者在前面走着，我在后面跟着，我发现大师步调看起来十分平缓，但其实走得非常快，看看快要跟上，忽然又落下老远，怎么都跟不上，且有一种衣带飘飘的感觉，很优雅，让人感觉跟着很幸福，一种追随知识与思想的幸福。

我想用十个字概括王老师今天的讲演：平易而深邃，精准而悠扬。平易，大师的语言风格总是平易的，不求突兀，而是不着痕迹，学者越是博大，越是平易近人；深邃，命题深刻，又能够极高明的去道而论之，可谓博大；精准，报告内容无一处不合乎知识规范，引经据典，有根有据，方法娴熟，惯于运用判例研究、比较法观察、学术分析的方法，每一步都是规范的论证，处处讲“Authority”,这就是真学问；悠扬，报告由内及外，处处透着思想穿透力，具有阐发性，而且内涵饱满，意味深长，包含了很多我们想去抓而抓不到的思想知识。

曾经在十年前，确切的讲有11年了即1997年，我有幸在同届师兄王文杰博士的答辩会上，听过王老师对于人格权问题的阐发，那次王老师就提到过宪法基本权利层次的有关理论问题，时隔十多年再听到王老师做出如此系统性的阐发，对我来说仿佛就是一个机缘。当时正是我博士毕业时，虽然我没有机会请王老师做我的答辩委员会的老师，但当时已经深刻受教，刻骨铭心。今天，王老师在基本权利和人格权这样一个联系的关系上，来做学术思考和阐发，我觉得他的意趣在于发掘有关法律发展尤其是民法实践发展的正当方法。

人格权保护的法律实践，在今天法治国、宪政国的背景下，究竟应该如何为之？在民法的实践里面，在民法典或者我国大陆地区民法通则框架下的民法实践里面，人格权保护的发展，似乎存在一个画地为牢还是破法而出的方法论思考。王老师通过对中国大陆地区三个相关的判例提问入手，肯定了大陆地区司法上关于人格权保护长期以来采取了开放、积极实践的事实。王老师还善意地、富有智慧地帮助我们检视了这些判例的判决理由。接下来，王老师进行了比较法的观察和分析，给我们提供了包括德国和我国台湾地区等在内的精准而丰富的有关人格权实践发展的经验和做法。王老师在深刻分析的基础上，以其宏观洞见的理论视野，提出了自己的观点立场，即一方面狭义民法实证主义之不可循，然而另一方面，人格权实践又不应该是一种无限遐想的放任扩展。这是一个比较保险的积极立场。王老师提出了与基本权利结合互动的发展思路。如果没有理解错误的话，王老师的立场更多的是在这样一个意义上提出，就是在这个法治国时代，人格权要采取一种积极实践的立场，但这种积极实践又要与基本权利结合，这种结合不是随意越过法律分层架构，而是要尽量依托民事实体法基础。应该在宪法层面建立最高的人格权规范，这种基本权利是一种解释、评价基准，但是其作用方式也仅限于此。此外，基本权利本身也存在一个积极地解释和发展问题。

让我感到意义非凡的是，王老师在今天的报告，还引伸了一个宏观构想，这就是他说人格权的实践问题凸现的法律工程，不能只在私法或者私法的司法这样简单的单一层面而被认识，而应该提升到一个法治机制的复杂层面。这个观点深具思想魅力，王老师今天提出的积极司法、积极宪政以及法治机制的整全性的思想，使我们理解了基本权利时代，民法上人格权的保护实践，是整个法治机制中的一个问题。我想，在座的各位老师和同学一定像我一样，收获非常大，而且很多问题当场还不能去体会。下面，我们留出时间做一些交流，我知道大家来聆听王老师的报告，不仅仅是为了一睹大师的风采，还特别想得到一些交流机会。好，现在，大家可以提问。

问题一：今天王老师提到一个很重要的问题就是理论在推动法治运行中的重要意义，王老师也提到了齐玉苓案后对齐玉苓案相关问题的讨论，所以我想请教王老师，在基本权利和人格权的命题范围内，如果我们要从民法和宪法上做沟通性研究的话，您觉得它们两者在认识论和方法论上哪些可以共享？

王泽鉴教授：这是一个很好的问题。当基本权利保护在私法上发生关联时，理论上应如何研究？目前大陆地区很少看到民法学者积极的参与和表示，民法学者可能认为这是一个宪法问题。实际上这也是从民法角度观察宪法价值在民法中体现的问题。所以民法学者应该注意从民法制度性或者民法本身与建构宪法价值二者之间的关联进行讨论，尤其是基本权利在民法各层面的适用，比如说，物权方面，基本权利在契约方面，基本权利在婚姻方面。在这方面，如果我们从日本、德国、台湾看，则经由民法与宪法的沟通使得很多民法制度获得了宪法基础，或者因此获得了宪法上的制度性保障，如契约的宪法基础是建立在人格尊严和自由之上的，侵权行为、物权行为亦是如此。民法学者应该积极参与，使得民法的自补性能够显现，而且与宪法存在互动关系和价值上的衔接，跟实践也能够配合。大陆在研究物权的时侯很少强调物权要保障人的尊严、人的价值、人格的发展，财产权不仅要保障物的效率使用，还要保障人格的实现。在这方面如果民法学者能够积极参与，使得民法制度能在宪法上获得基础，宪法在民法上能实践，那么我想二者会更加协调，法治的秩序会更加完善与和谐。（掌声）

问题二：我要问的问题与宪法、法律无关。王老师对我们青年教师有何忠告和建议？对同学尤其是经常旷课的同学有何建议？法学教育是培养成功的人还是培养诚实正直的人？王老师对有陈水扁这样的学生有何感想？ 

王泽鉴教授：最敏感的问题先回答。陈水扁是我的学生，马英九也是我的学生。台湾大部分领导人，从马英九、陈水扁到吕秀莲，他们都是我的学生。马英九到哈佛念书的推荐信是我写的。在陈水扁这方面，首先要谈到台大法律系对台湾法治的贡献。台大法律系在1945年成立，而后逐渐建立了台大法律系的学术声望。我们教学方面让台大法律系学生尽量不只是在从事法律行业，也希望其进入政府各个机构去，让法律能够普及，因此台湾各行各业遍及了法律人。法律人要关心社会民主法治的发展。大概20年前，台湾社会开始转型，台大法律系做出了重要贡献。两党这些人物几乎都是台大法律系出身，对整个民主化有贡献。尤其在司法方面，司法官考试每年一半的考生是台大法律系，可能现在在职的司法官有70%是出自台大法律系，它在整个司法系统占据了重要位置，贯彻司法独立的精神，内在的独立和外在的独立，所以它对台湾民主宪政的发展有很大贡献。但是可能它对法律人的教育还不够，在诚实正直责任的培养上有待加强。陈水扁可能就是这样一个例子。将来怎么发展我们不太知道，以陈水扁这样的总统也要受审判，体现了民主法治的发展逐渐走向成熟。台湾虽然说陈水扁有政治迫害，我想很多人不相信。台湾现在司法能独立行使职权已经成为共同的确信，我绝对不相信有人会去和法官说，你应该怎么判。我在司法院任职时，我从来没有听过有人直接间接和我说，这个案子应该怎么判。这点也代表了法治的成熟。所以陈水扁的例子一方面显示了好的地方，同时也显示了有待强化的地方。

第二个问题，法学教育不是培养成功的人，应该培养正直诚实的人，只有正直的人在法院或当律师，法的精神，价值才能够贯彻到各种行业。我们只是在法律教育上要开些独立的课，但是我觉得最重要的是老师的榜样，大家共同遵守规则。

第三个问题是青年教师应如何学习。我非常感佩贵校集合了这么多有潜力但又有深厚基础、将来有重大发展的青年教师，能够像我们院长一样做出重大贡献。我想有以下几点：第一，要不断学习。我自己从我教书以来，我写《民法学说与判例研究》以后，大概两三年写一本，前后持续了三十年，但是我没有中断过，希望能将自己的一点心得与大家分享。郑玉波教授说每天都要看书写作，今天即使很忙把旧稿子拿出来翻翻加两个字，也是表示在继续学习的状态中。第二点，在法学研究领域，我觉得方法论非常重要。我向大家推荐一本书，这本书是恩吉施的《法律思维导论》，还有拉伦兹的《法学方法论》。我自己法学的研究大概建立在三个基础之上，如果我能这样说的话。第一个是我很注重法律解释学，就是Dogmatik。台湾当年法律并没有很好的基础，我到德国去接受到庞大的法律概念训练，当时去的时候感觉是到另外一个世界。但是这样的看书，慢慢地学习，因此我觉得法律解释学非常重要。我看大陆的著作、判决尚未很善用法律解释的方法和法律的概念体系，论证解释方法没有更进一步的深化用在案例的编写以及著作上，青年教师要多看一些法学方法的著作，形成法学方法上的自觉性。第二个比较法很重要。谦虚地学习别人，了解别人，学习到解决问题的多样性和相对性，扩展我们的视野，坚定我们的思考。萨维尼的书翻译成英文，书的序言上说，英国在很多方面都是很开放的国家，但在法律方面是自我封闭起来，与人隔绝，要不断地开放、接触、了解。耶林在他伟大的著作《罗马法的精神》中说过一句话：“经过罗马法、超越罗马法；学习罗马法，超越罗马法”。所以青年学者也要有这种认识，多学习、多了解外国法，超越外国法，促进本国法律的繁荣与发展。萨维尼也提到这一点，这非常重要。第三个是我自己学习法律的经历让我知道对判例的研究是学习法律的入门，也让我认识到作判例研究是学者的权利，但是也更是学者的义务。每一个判决都有它的道理，都有它的规范的意义。完善判决的理由更是学者的责任，要协助建立判决的理论体系。我在写的时候，我就运用了很多东西，一个是法律解释学，一个是我对比较法认识的材料。运用这两个来阐释台湾的案例的时候，我就建立一个体系，让判决能够成长，怀着对法律尊重的心态批判法院的判决。一个国家判决的水准不会超过国家法学研究的水准，学者也应自我检讨为判决服务了多少，对判决的了解和掌握是学习法律必不可少的，像拉伦兹这样伟大的人物也要研究判决。这也是参与法制发展的重要机制，因此法院判决研究具有非常重要的意义。