来源：转自爱思想网站 作者：admin 时间：2012-08-08 点击：次
导言
在埃利希看来，法学是作为观察的科学。这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
有鉴于此，本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础，尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论，相关的有四个基本原理：（1）社会是由团体组成的，社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同，埃利希认为社会是由团体而非个人组成；（2）社会中的权力是多元的，每个社会团体均有存在于其上的权力；（3）国家是社会的机关而非凌驾于社会之上；（4）社会秩序是多元的，社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序，二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理：（1）法律的本质是秩序；（2）国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面，与之相关的是两个原理：（1）法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立；（2）法律多元的表现形态是多样化，具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。总括起来则形成如下第九个基本原理：一体社会中的秩序多元决定了法律多元，即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。
文章最后，笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视，意在架起思想与现实对话的桥梁。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
狄骥基于治权理论，用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出，主权观念是长期的历史演进的产物；但是，导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权（sovereignty）概念起源于罗马法中的“治权”（imperium）概念，到了中世纪封建时代，治权概念几乎完全消失了，取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上，结合领主权，将主权重构为一种为王权辩护的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为：“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权，代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述：“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。”这一理论燃起了人们的激情，推翻了古老君主制的基础，为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是，随着社会历史的发展，主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。
在以狄骥为代表的反主权论者看来，主权就由此变成了纯粹的抽象拟制物，成了没有根基的存在物。“这是一套抽象的体系；因为它所赖以为基的主观权利概念显然是一种形而上学的概念。而且，还是一种帝制主义或王权主义的制度。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的‘治权’其具体的表现就是发布命令的权利。”一方面，君权神授并不能作为主权权利的解释；另一方面，人民主权也只是一种虚构。国民意志仅仅是一种虚构，实际存在的只是某些个人的意志；所谓国民的意志，即使是完全一致的，也只是某些个人意志的加总，也就是说，任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此，卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩。为此，统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。“国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公共需要。公共服务的概念是现代国家的基础。”当然，要真正驳倒国家主权，还需要驳倒个人的自然权利。与国家主权一样，个人的主观权利也不具有高于社会的优越性。人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然而然地获得某种天赋权利。作为个体的人所享有的自然权利仅仅是一种知性拟制物。权利的概念不应以个体抽象的人性为基础，而应以社会生活的概念为基础。“因此，如果说人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”
通过狄骥的批判，独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务职责。国家不再是至高无上的命令者，而成了公共服务的提供者。
埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为，国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念，无益于任何真正具有科学性的制度。为此，必须从社会历史事实出发，把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察，埃利希指出，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而是社会统一化进程的产物，它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。国家不过是一个特殊的社会团体，是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体，在国家起作用的力量是社会之力；凡是来自国家的活动，即国家机关的活动，特别是立法活动，均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。”在此基础之上，埃利希提出了他的第一个原理：国家是社会的机关，而非凌驾于社会之上。
（二）一体社会中的秩序多元
传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利（自然权利）的个人组成的，国家则是享有主权（自然权利）的独立人格体；因其主权绝对性和优越性，国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权发布命令，统治整个社会。
以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来，社会是人类团体的组合物；各种类型的团体组成了社会（原理二）。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。”“这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家，民族，国际法上的国家共同体，地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体，宗教共同体，单个的教会、教派和宗教组织，财团法人，阶级，阶层，一国的政党，狭义和广义的家庭，社会帮派、宗派，这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的相互影响终归是可以感知的，而组成了社会。”这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始（原生性的）团体”，一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位，人通常出生于原始团体，它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果，它是人类有意识的活动的结果，它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有：公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体，但并不一定属于其他某个后来的团体。
国家只是人类团体的一种，“国家首先是一种社会团体”，它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石，是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段，人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上，后来的团体尚未出现，国家也就无从谈起。“无疑，国家的起源可以追溯至很遥远的过去，但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化，团体间的沟通与依赖开始强化，社会的统一性开始出现，较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大，最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”，但是“撇开这些例外不谈，从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关。”作为社会机关的国家，既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大，也只是社会的组成部分，而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。
在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里，多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。”在原始的阶段，这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来，随着社会统一性才出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如，统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终，这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序，而是整个社会的一种内部秩序，它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印，它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中”。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会，社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序，因此，国法是最重要的二阶秩序。一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态（原理三）。
是权力多元在支持着秩序多元。只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时，真正的秩序才可能得到持久维持。为此，埃利希言到：“问题是，社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。”强制并非法律规范的特有属性，社会规范亦有其强制手段，它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实：“个人实际上从来就不是一个孤立的个人；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至常常是不可能的。”在此基础上，是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立（原理四）。“国家并不是唯一的强制团体，在社会中还有无数的团体，它们实施强制比国家更加有力。”社会规范是社会权力的外在表现，它存在着多种强制手段，比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比，国家的刑罚强制意义微不足道，民事强制执行作用亦极其有限。因此，国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。”在其他事项上，就算国家不作为，社会也不会乱套。基于实效性，社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异，但却无位格上的高下之分；国家权力无权主张最后的优位性。
综上所述，埃利希用社团国家观取代了人格国家观，用公共服务职责替换了绝对性主权，将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。
他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中，从位格上讲，国家主权再也无法对社会主张自己的优越性，无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用，为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质：秩序即法律
居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体，不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态：（1）将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系；（2）法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题，现行法中总有一种答案，人们必须懂得去寻求；（3）法是一种强制秩序，法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务；（4）习惯法是一种从属的法；它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
在提及埃利希的法律本质观之前，需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响，埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为，实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的，是法学的自闭。与之相反，法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识，而非固守自己的偏见。作为科学，它首先要发现“法律实际上什么”，而非“我们需要法律是什么”，在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用，而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观，坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其创造者（比如主权者所颁布），而是看其在特定社会团体中的“效力”，即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此，他对“法律规定”（LegalProposition）和“法律规范”(LegalNorm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文；法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此，埃利希抛弃了传统实用法学的方法，这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理，是从国家制定法实施的角度出发的；转而采用法社会学方法，即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等，它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。
坚持以上方法，埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先，“国法的观念经不起历史的检验。”（1）在国家法还没有出现之时，就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序；在国法出现之后，这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明，无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”（2）国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时，国法才出现。”如果要把国家保障作为法的本质性要素的话，那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法，这很显然是荒谬的。其次，“国法观念在科学上是站不住脚的。”（1）在社会中，存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构，认为一切法律规范，不管它怎么起源，也不管它凭什么可以维持存在，都与国家联系起来。（2）绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系，即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理：国家并非法律的垄断者。
那么，独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处？答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。”“所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为（研究的）出发点。”
法产生于社会团体，属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。”关于社会规范，埃利希认为，“社会规范不过是人类团体中的秩序。”社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系，任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素：（1）社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素，社会有自己的强制手段，团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实：个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至是常常不可能的，为此，个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。（2）秩序得到团体以及团体内个体的承认，具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守，它们才创造团体中的秩序。”这种承认即“自律”，这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时，规范的遵守才是有价值、有意义的。
法是形成秩序的社会规范，但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范，比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性，以下三个要素可以用来识别法律规范：（1）从调整事项上看，法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。（2）从表达形式来看，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。（3）从团体成员的情感来看，法律规范所特有的一种情感是“必然之见”，即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调，自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来，“所有的规范作为行为规则同时既是自律的，也是他律的。它们是他律的，因为它们总是起源于团体；它们是自律的，因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法条，而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论，就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度产生问题，即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题，即法律的形式渊源问题。
（一）法律多元的实质：一阶规范和二阶规范
在埃利希看来，法律多元是一个实际存在的社会现象，而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反，他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出，埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元，它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层，是多个并立的小团体秩序，它们处在最低层次的秩序位阶上；在它们的上面，则是多个并立的稍大型团体秩序；依次往上叠加，直到一个相对封闭社会的最高机关，它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中，虽然从小到大的团体有N多个，从低到高的层级有N多层，但是所有存在的秩序只有两类，即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里，同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”，并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序，所以，“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质（第七个基本原理）。
所谓一阶规范，就是指自团体结构及其经营方式产生的规范，它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物，是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范：（1）它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业，大至政党、协会、国家，不论规模大小、形态复杂程度，只要是人类团体，都存在一阶秩序。（2）它是内生性的。一阶规范产生自团体内部，而不是由外部施加的。（3）它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。（4）它是在团体内部活生生发生作用的规范，其形式是多样化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务，确定成员在团体内地位，划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序，它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序（或内在秩序）。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”
所谓二阶规范，就是指来自于团体外部，不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体，但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点：（1）它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强，较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。（2）它是外来性的，它不是产生于社会团体本身，而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预，是强加的。（3）它的内容不是来自于团体内部秩序，而是来源于社会统一的需要。（4）它不以在小团体中创设某种秩序为目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同，我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法，在那个时期，社会统一性虽有所发展，但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后，国法才开始作为社会二阶规范出现。
要认识法律多元，仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够，它们之间还存在着更为复杂的关系。首先，在二者的关系当中，一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。”它形塑了社会团体的内部秩序，对于社会的存在来讲，它是须臾不可缺少的。对此，埃利希言道：“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。”至封建国家时代结束为止，法的中心仍然在于人类团体的内部秩序，法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范，而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代，情形也没有发生根本的变化。“即使在今天，如同在原始时代一样，人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。”其次，二阶规范虽不处于基础性地位，但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的，是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后，社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持，二阶规范的作用显得越来越重要。最后，二者之间还存在转化的情形，即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施，其某些内容可能会变成团体的内部秩序。
值得注意的是，虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性，但他并不是在为自治提供理论辩护。他也同样承认国家制定法的重要作用，他言道：“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”，制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。”关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此，至于这种关系是否就是好的、可欲的，就不需要改变，那还要探讨。
我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”，进而理解“活法”和“外来法”的二元并立（即一阶规范和二阶规范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”，即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断，埃利希提醒我们，不能将法囚禁在法典之内，而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外，还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法，而是社会规范。（2）“国家之外的法”，这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法（或官方法）是怎样被制定或实施的，而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务，他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。（3）“法律之外的秩序”，这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的，而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”，而是活生生的关系、秩序，秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。
（二）法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”（活法）和“二阶规范”（外来法）的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化（第八个基本原理）。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。”法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述，它们分别是：社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念，在此只需提醒几点。首先，国法中也包括一阶规范，它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范，包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。其次，与社会法不同，它不具有自我实施性，而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”，国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范，国法的实效微弱；作为干预规范，国法也收效甚微，还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护，它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。有鉴于此，我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性，国法中心论和国法优越论是不足采的。
社会法属于前文已经提到的社会规范，它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法，教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上，教会法曾经盛极一时，就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已经制度化、法典化，但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序，法条（哪怕是不成文的）并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系，而且也处处涉足国法的领域，从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律，关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。社会法的规范强制手段与国家法虽然不同，但同样甚至是更有效。在团体中，个人并非孤立的个体，他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重，这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段，并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。
法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物，这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。所以，法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在，不能够对某个应然作出安排；因此，科学不创制规范，而仅仅研究、阐释和传授规范。所以，法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用，但是，他们并不创造法律，而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成，法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法，而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来，法学只许根据法典来继续作业，在丧失了创造力之后，法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结，从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现，随着时间的推移和实践的发展，超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命：使法律能够服务于生活的需要。
习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言，习惯法属于社会法，它是从社会内在秩序中产生的；从法条形成过程讲，它又是法学家法，是法学家过滤的产物；从适用上讲，它又从属于国法，形式上与国法相连，实质内容则来自于社会内在秩序。
四、结语：全球化背景下的重新审视
埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的，其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日，随着全球化的到来，社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”，而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。
法律多元已经跨出了国门，向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化，其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”（一体社会内各社会团体的“活法”）和“二阶规范”（国家的干预性规范）并存。从本质上讲，这种多元是基于功能分工的多元，所服务的是一体社会的正常运转。而今天，我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关，各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面，地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面，各国既非生活方式相近的临近社会团体，也非功能互补的社会团体，而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立，是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的，而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的，这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中，二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要；而在国际社会中，宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里，只有社会机关出现，并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候，法律多元才可能真正出现。所以，如何妥善对待不同的法律文化样式，透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇，关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变，应成为我们新时代法社会学关注的对象。
就法律的多样性而言，情形则更为复杂。在这里主要提及软法（Soft Law）问题。“在最宽泛的意义上讲，‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。”软法概念最早兴起于公国际法领域，随后扩展到其他法律领域。它反映出了两方面的趋势：一是法律制定者的急剧多元化，一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上，一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质，比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。在国际民间社会，很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则，准公共机构行业协会制定的行业、协会规则，各种标准制定者制定的各种技术性标准等等，也都具有软法的性质。所谓的“新商人法（New Lex Mercatoria）”也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会（International Chamber of Com-merce,ICC）和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中，有些属于“二阶规范”，比如欧盟产生的软法，绝大多数则属于“一阶规范”，它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能，前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言，更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强，一个反应的是自主性在增强，而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球，这可比奥地利的布科维纳省大多了。
鞠成伟，男，博士，中南大学法学院讲师，律师。主要研究方向：法理学、医疗卫生法、社会法（尤其是社会权利保护）。
【注释】
[1]James E. Herget, "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism", 73 Virginia Law Review,1987, p.408.
[2]“治权”是古罗马皇帝所享有的发布命令的权利，开始时是由人民授权，后来演变成了皇帝的天赋权利。“皇帝的决定具有法律效力”是一句法律谚语，它源自这样一个事实：皇帝享有完全的治权，有权利将自己的意志强加于他人。“领主权”是一种宗主权，它与土地所有权紧密相关，来源于占有土地这一事实。
[3]具体可参阅：法国1791年宪法，第3章，第1条。
[4][法]狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈等译，11页，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
[5]狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，13页。
[6][奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，39页，北京，中国大百科全书出版社，2009。
[7]狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，12页。
[8]公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。
[9]埃利希：《法社会学原理》，165页。
[10]埃利希：《法社会学原理》，45页。
[11]埃利希：《法社会学原理》，162~163页。
[12]埃利希：《法社会学原理》，28页。
[13]埃利希：《法社会学原理》，28页。
[14]埃利希：《法社会学原理》，45页。
[15]埃利希：《法社会学原理》，143页。
[16]埃利希：《法社会学原理》，163页。
[17]埃利希：《法社会学原理》，31页。
[18]埃利希：《法社会学原理》，162页。
[19]当然，国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序，它包括宪法、国家机关组织法等。
[20]埃利希此处讲的权力是秩序性强制力，指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定，与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。
[21]埃利希：《法社会学原理》，64页。
[22]埃利希：《法社会学原理》，64~65页。
[23]埃利希：《法社会学原理》，66页。
[24]埃利希：《法社会学原理》，73页。
[25]埃利希：《法社会学原理》，25页。
[26]有学者翻译成“法律命题”，我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平：《法社会学》，有斐阁，1986年。转引自何勤华：《20世纪日本法学》，116～117页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[27]埃利希：《法社会学原理》，171页。
[28]埃利希：《法社会学原理》，152页。
[29]埃利希：《法社会学原理》，175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。
[30]埃利希：《法社会学原理》，40页。
[31]埃利希：《法社会学原理》，41页。
[32]埃利希：《法社会学原理》，42页。
[33]埃利希：《法社会学原理》， 63页。
[34]埃利希：《法社会学原理》，66页。
[35]埃利希：《法社会学原理》，44页。
[36]必须注意的是，在埃利希看来，不同规范之间的区分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我规定。在不同规范类别中还存在着亚种的规范，它们构成了一个规范类属到另一个类属的过渡。法社会学关心的与其说是区分不同的规范，还不如说是发现它们的共同特点。
[37]埃利希：《法社会学原理》，177页。
[38]埃利希：《法社会学原理》，178页。
[39]埃利希：《法社会学原理》，574页。
[40]埃利希：《法社会学原理》，545页。
[41][奥]埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2006（3），12页。
[42]埃利希：《法社会学原理》，40页。
[43]埃利希：《法社会学原理》，38页。
[44]David Nelken, Eugen Ehrich, Living Law, and Plural Legalities, 9 Theoretical Inquiries in Law, 2008, p.443.
[45]埃利希：《法社会学原理》，199页。
[46]Eugen Ehrlich, The Sociology of Law, 36 Harvard Law Review, 1922, p.129.
[47]埃利希：《法社会学原理》，164页。
[48]埃利希：《法社会学原理》，414~418页。
[49]埃利希：《法社会学原理》，64页。
[50]埃利希：《法社会学原理》，190页。
[51]埃利希：《法社会学原理》，191页。
[52]埃利希：《法社会学原理》，476页。
[53]需要指出的是，尽管有联合国的存在，但它并不同于作为社会机关的国家。
[54]关于法律多元的文化意涵，可参看[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社,1997。
[55]Anna di Robilant, Genealogies of Soft Law, 54 American Journal of Comparative Law, 2006, p.499.
[56]Wellens & G.M. Borchardt, Soft Law in European Com-munity Law, 14 European Law Review, 1989, p.267 .
[57]关于全球新商人法的详细论述，可参考高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载《中国社会科学》，2007（4），123页。 本文链接： 鞠成伟：埃利希法社会学视野下的法律多元,转载请注明出处。 【责任编辑：】 |
