大激荡的时代，总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降，风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践，使向来一本正经的宪法学者们陷入一种困窘之中；实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计，甚至无情地冲破；与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里，实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而又确立起以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（the rule of law）的核心内涵呢？ 
    面对这种状况，笔者认为：中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说而非解释宪法内容的那种传统理论，而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为对象的基础理论，才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。其中，又必须在宪法理论上对这个问题作出彻底的自我解答：我们究竟应该如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论争？ 
    作为这样的一个理论尝试，本文认为：（1）实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动，定在的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K·罗斯登（Karl·Lowenstein）所谓的“规范（normative）宪法”意义上的宪法规范，为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为” ；（2）“规范宪法”是一个国家作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象，而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物；（3）只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果，成为具有实至名归的规范宪法；而在其间，宪法的变动、尤其是宪法的变迁和宪法的修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。 
     
    二、规范宪法及其内面条件 
     
    实在的宪法规范的存在，既不构成实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件。在这两个命题之中，前者有英国的例子为证。法国人D·托克维耶（ D·Tocqueville）曾经断然地说“英国没有宪法”， 美国的T·潘恩（Theomas Paine）更指摘英国“拿不出一部宪法”， 但人们并不会否认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政，所以已故的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。 然而要理解后者，即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政的充分条件这一道理，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后，才开始真正理解这个谛见的。 
    其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理，我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K·罗文斯登的存在论式（ontological）的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。 
    根据这种分类理论，宪法可分为规范（normative）宪法、名义（nominal）宪法和语义（semantic）宪法三种。 
    首先，K·罗文斯登认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现宪政主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，宪法的诸规范驾驭着政治过程；相反，权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣服”。K·罗文斯登认为：西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。 
    接着，K·罗文斯登指出：宪法的规范性并非自我可以设立的，而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那就表明这种宪法的现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的-种“法制成品”，一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种“精神上的潜伏期”和“政治上的成熟”尚未出现，而迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要放在柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服，但它具有教育的功能，而且遗憾的是，其教育的功能是它目前最重要的功能。不过，这种宪法的目标是在较近或较远的将来，能够获得充分的规范性，能够驾驭权力，而不再屈服于权力过程。K·罗文斯登还指出：有些国家的宪法之所以成为名义宪法，是由于社会经济诸条件尚未成熟，如缺少政治的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下，从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而，K·罗文斯登认为，这些名义宪法的国家通过“长期的进修”，是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。 
    而至于第三种宪法，即语义宪法，它也可能在政治生活中得以适用，但往往仅作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来，成文宪法的使命就是要制约权力，在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下，动态的社会却滑入一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。K·罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出：“如果继续运用明喻的话，那么，语义性的宪法，就决不是真正的服装，而只是一种化妆罢了。” 当代日本着名的宪法学家小林直树教授认为：这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有的“实质性的意义”。然而，由于比较容易混入意识形态的价值观念，所以其分类的客观性就可能聚讼纷纷，而依照这种分类方法的具体操作，就不得不需要周密的实证，为此，这种分类到底对考察现代宪法的功能具有多大裨益，便值得怀疑了。 然而，小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义是不容忽视的；在这一点上，它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。而且。谁也不能否定：这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是完全可以成立的。在具体操作上，如果我们将“名义宪法”与“语义宪法”整合为与“规范宪法”相对称的“非规范宪法”的概念，或者承认从“名义宪法”与“语义宪法”概念中可以分别派生出“名义宪法性条款”与“语义宪法性条款”.并用以对宪法规范的具体认知，那么，K·罗文斯登宪法分类理论本身所具有的“实质性的意义”，还将得到进一步的提高。当然，这种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛，但像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家，本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法， 而这种分类本身则显然更不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来，任何一种分类的方法，只要它超越出形式化的分类，就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命，或者说是它获得小林直树教授所谓的“实质性的意义”的一种代价。 
    值得注意的是：K·罗文斯登指出，存在论意义上的分类，并不以分析宪法的实质和内容为能事，而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。 然而，既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实进入一种“共同栖息”的状态之下出现的，那么，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现象方面来看，权力过程必须适应并服从实在的宪法规范；而从宪法规范方面来看，它自身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实，使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题，即宪法规范的内在素质、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种机能，那么它就具备了成为规范宪法所必备的一个内面条件。 
    现行的中国宪法具备了这种内面条件吗？要作出肯定的回答，显然是令人踌躇的。这正是现行的中国宪法规范本身不断受到冲击、不断处于变动之中的一个内在原因。从整个宪法现象来看，似乎是本应服膺于宪法规范的那些对象在冲击着宪法规范，但从宪法规范的内面来看，正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范，才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计、乃至被轻而易举地冲破。于是乎，如果存在一种为“非规范行为”辩护的理论，那么，这种理论本身也许就值得辩护。这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓的“非规范行为”的构成之中，首先就不能排除宪法制定权力的作用。 
    宪法制定权力（constituent power），又被简称为制宪权，但它并非一种实在的权力。在法国市民革命（即资产阶级革命）期间，J·西耶斯（Sieyes，Emmanuel Joseph，1748-1836）从第三等级即资产阶级的立场出发，主张“制定宪法的权力”与“被宪法所制定的权力”必须在原理上得以区别开来，前者是后者的依据，而后者是前者的派生，是一种第二位阶上的权力。 此后，宪法制定权力理论得到本世纪德国着名的宪法学家C·施密特（Carl Schmitt，1888-1985）的继承和发展，成为解读宪法规范的一个重要理论。 根据这个理论，在所谓的“非规范行为”的构成之中，至少包括两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用；另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量，即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的变动现象，虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟。但从根本上说，则可理解为主要是宪法制定权力作用的结果。如果从纯粹的宪法学本身的角度来看，对于宪法制定权力的作用，我们是完全无可厚非的，因为我们只能接受“主权者的命令”，只能接受宪法制定权力作用下的既定结果。 
    而即使是第一类型的“非规范行为”，即各种“被宪法所制定的权力”的作用，也并非完全可以指摘。在这些权力之中，如现行中国宪法第62条第1项所规定的全国人大的修宪权，即立法机关的修宪权，也就包含在内。更有甚者，宪法制定权力的作用形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下，不排除它可能推动着各种的“被宪法所制定的权力”进行作用。为此，那种视宪法规范的变动为宪政之畏途，一味笼统地否定“非规范行为”的看法，是值得商榷的。 问题是：通过这种宪法规范的变动过程，中国宪法是否可能逐渐“震荡”到规范主义的阶段呢？这就需要我们探究规范宪法成长和成活的社会政治经济条件。 
     
    三、规范宪法的形成条件 
     
    勿庸赘言，一般来说，自有国家，就有法律，然而宪法却是“近代”这一历史阶段上的产物。如果我们能辩证地解读“近代”这一概念的特定内涵，那么，这里所谓的“宪法”则基本上可以理解为K·罗文斯登所说的那种规范宪法。 
    如上所述，按照K·罗文斯登的理论，规范宪法就像一种名贵的奇花异卉，而绝不是那种随处蔓生的野草。可以想见，这种宪法的生成条件是多方面的，我们能够轻而易举地列举到诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。那么，在这些条件中，哪一种条件是至关重要的呢？而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢？ 
    许多中国学者认为，宪法是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后，为了确认自己革命的成果而被制定出来的。 显然，这种看法深受毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该表述为：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。” 毛泽东的这句话语含义之曲折、复杂，是颇堪玩味的。 
    第一，毛泽东的这个表述似乎是在为宪法定义，但实际上，其开头的世界上历来的宪政中的“宪政”，却不能理解为“宪法”，否则便与这句话后面的英国的例子发生矛盾：因为众所周知，英国并未颁布过一个什么“根本大法”。然而，事实上，毛泽东有关宪法、宪政的这个经典述，对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述，许多学者在给宪法定义时，都套用了毛泽东的这个表述。其中最典型的例子是：认为“宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志，形成制度和法律，……宪法是民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认”。 在这个定义的行文中，毛泽东那句经典表述的血脉清晰可辨。 
    第二，毛泽东这个经典表述中的“宪政”一词，可以理解为不折不扣的“宪致”（constitutional government）吗？从逻辑上说，显然又是不可以的。世界上许多国家在“革命成功有了民主事实之后”，往往颁布了一个根本大法，即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法，就可以证明其“革命成功有了民主事实”。理由很简单。至少我们可以看到：历史上除了名符其实的民定宪法之外，还有钦定宪法，这些宪法往往是统治阶级为了防止革命，把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之，如果企图仅以颁布了一部宪法去证明“有了民主事实”，那么那部宪法就恰恰可能是K·罗文斯登之流所诟病的那种“语义宪法”了。 
    第三，更为重要的是，仅就那句表述而言，毛泽东主要是侧重于宪政、宪法的政治内容，即“革命成功有了民主事实”这种要素。然而，“革命”是如何产生的呢？从马克思主义的观点出发，我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。 同时，我们还必须认识到：这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。必须认识到：在世界近代史上，是先有了近代产业在一定阶段上的发展，而后才有了资产阶级革命的。如果机械地、教条地理解了毛泽东的那个经典表述，我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件，而去片面地、过分地强调其政治条件，以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的城堡上面之后，名符其实的宪法就会从天而降，宪政也会随之自然实现。 
    我国宪法学者的这种理论倾向，其实早在近代就开始形成：梁启超是个例证。 
    梁启超是近代历史上第一个真正理解到“宪政”真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的宪政思想的中国人。他虽然“流质易变”，但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到“欲君权之有限”和“欲官权之有限”，均“不可不用民权”， 即朦胧地认识到：第一，宪政的真义在于规范和制约权力；第二，限制权力的手段是依靠“民权”，具体地说，主要就是“开设国会”，使“立法权”掌握在“全国人民手中”， 但当他在海外流亡日久，并对日本以及西方国家宪政成功的原因有了较为深刻的认识之后，则以为当时中国问题的症结在于民智未开，人民难以成为立宪主义的承担者。尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国的华人社会并获知华人社会的劣根性之后，他便成为一个悲观的改良主义者，成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。 作为“近代中国资产阶级启蒙思想家”，梁启超与17世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照。众所周知，洛克也主张实行君主立宪制，但他更重视通过分权、而不是仅仅通过立法权来限制君权，更重要的是，他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式。洛克也主张国家统治权的至上性，但他认为建立国家的主要目的就是保护有财产，更重要的是，他从自然法思想的角度把人的“生命、自由和财产”看作人的天赋权利。 与洛克相比、梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题，而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说。他的思想并没有充分地表达出当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益，尽管他也曾提出“奖励资本”的主张。 当他把当时中国的“民智”状况看成是中国实现宪政问题的症结之时，他自身的思想也便形成了一个症结：即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。梁启超的思想倾向如果不说其影响至为深远的话，至少也可以说它概括地象征了此后中宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学A.J.尼桑（Andrew j·Nathan）教授在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的11部中国宪法文件中的有关政治权条文之后指出：“在中国20世纪的改良和革命的各个阶段，政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中，比许多西方的宪法之中的规定更为精密，更被强调。” 
    如此看来，中国宪法学者对宪政条件、宪法定义的传统认知中所存在的那种偏重政治因素的倾向，具有相当深远的历史源流。以至时至今日，强调国民性改造的论调，仍然不绝于其实，类似这种问题，既可以视为政治参加能力的问题，又可以纳入文化论的范畴。 
    作为政治参加能力问题，可以通过政治参加过程来加以解决，因为，宪政本身就具有教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论“民智”状况问题，则往往会导致一种二律背反的结局。众所周知，在中国宪法史上，从梁启超的“新民说”，到孙中山的“调政论”这类论调后来终于从南京国民政府时代开始，结出了一颗名曰“训政体制”的苦果。面作为文化论的问题，我们则必须注意到：由于近代以来西方文化的播散，在非西方国家必然出现相对于“先知先觉”集团而存在的“后知后觉”群体，为此，所谓“民智”状况，从某种意义上说，仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现宪政的过程中，并不值得长期为这个问题长吁短叹，甚至顿足捶胸。 
    上述的近代以来中国宪政思想中的这种偏重政治因素的倾向，与实现宪政历程的整个历史事实之间，似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明：近代以来的中国宪政，不仅思想上曾经存在过偏向，而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题，我们可从清末“预备立宪”和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到深刻的启示。 
    “预备立宪”被认为“可以说是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之灾抓到的最后一根救命稻草”， 其“欺骗性”向来备受指摘。 但“预备立宪”之谓，本义颇具深意，实在值得玩味。 
    第一，“预备立宪”这一历史概念，必然地被刻上了“自上而下”实现宪政模式的烙印。模式以德国、日本为典范，有别于英、美、法等国家“自下而上”地实现宪政目标的那种模式， 当时清末的“预备立宪”，正是从日本明治维新那里得到刺激和启示，并几乎完全仿效日本君主立宪实践的一次历史事件。这就决定了“预备立宪”活动中的主体作用，必然被期待于上层治集团，即以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状后于国家理念的历史条件下，上层统治集团可以牵引着社会向前迈进，并达致近代化的目标。 
    这种模式很容易抵消来自同样推动实现宪政的那种“自下而上”的社会力量，尤其是在这种模式被灌入了“社会的纤夫”们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候。 而事实上，日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动，中国清末预备立宪时亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪，都是“自上而下”“自下而上”这两股力量的协力互动、而后者正是推动前者的一种力量源泉。 
    第二，“预备立宪”这一历史概念，蕴含了一个明确的理论前提，即：实现立宪主义，尤其是在“社会现状落后于国家理念”的后进国家实现立宪主义，必须进行宪政的准备。然而，“预备立宪”时期，上下两股社会力量到底做了什么样的具体准备呢？ 
    从“自下而上”这一方面看，立宪派忙于结社活动，主张开设国会、实现责任内阁制；而从“自上而下”这一方面来看，当时清朝政府派遣大臣出国考察宪政，并着手改革官制、设立资政院和咨议局以分别作为国会和地方议会的雏形。凡此种种，基本上都倾向着重于政治方面的准备。从表面上看，朝野双方的许多举措以及当时的社会现象，与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致，但实际上则与明治君主立宪的整个酝酿过程大异其趣。 
    在19世纪70年代，清末的中国开展了“洋务运动”；无独有偶，日本推行了“治产兴业”，双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合办企业，而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而，这段历史的结果是：日本最终产生了近代企业顺利地走上了“自上而下”的近代化道路；与此相反，中国却没有实现向近代企业社会转化。 
    面对这种情况，并鉴于自由民权运动的压力，明治政府于明治14年（1881年）宣布10年后颁布宪法（实际上颁宪于1889年），并在此前后（主要在1874年至1893年）把官营企业和半官民企业大规模地抛售给民间。日本学者认为，通过这个举措，资本活动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现，这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。 而反观当时的中国，官营企业、半官半民企业长期与外国资本，外国势力相互勾结共同排挤民营企业。 在此情形之下，1911年5月，清政府公布铁路国有化令，致使四川等地掀起以“铁路民营”为诉求的“保路运动”，结果以此为契机爆发了辛亥革命，中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。 
    近代中日两国君主立宪主义的成败事实，对我们具有发人深省的启迪意义，既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件，更遑论一般的宪政的实现了。如前所述，K·罗文斯登认为，一个国家要产生出规范宪法，就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。K·罗文斯登没有具体地展开论述这些条件，在他零散的表述中，他似乎也比较重视政治因素。但是，规范宪法成活的水土条件究竟是什么呢？综上所述，我们可以大胆断言：规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象，而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物。 
    从这个意义上说，当前中国社会主义市场经济的形成和发展，对于将来中国规范宪法的形也具有至关重要的意义。如果说，社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展，那么，这种社会主义市场经济虽然曾经并且也正在继续冲击着中国现行的实在的宪法规范，然而正是这种作用力，在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来说这就是一种不可或缺的历史准备，一种不能不加以完成的历史课题。质言之，这是中国规范宪法的创世纪的时代，是成熟的宪政体制诞生之前的痛苦的前奏，而值此之际，某些实在的宪法规范即使经受冲击，又何足为惜呢？ 
     
    四、宪法规范的变动现象 
     
    然而，笔者并不是无所顾忌地为所有的、实在的宪法规范的变动现象喝彩，笔者只是意识到，直至20世纪末的今天，中国的实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动，稳定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未形成类似于规范宪法意义上的宪法规范。在此意义上，我们重视规范宪法形成的条件，强调宪法制定权力的作用，欢呼中国的改革开放，而这本身也是现行宪法内在的一个基本原则； 另一方面，我们也意识到：依法治国的核心内涵就是实现宪法政治，而成熟的宪法政治又需要一个稳定的宪法秩序，尤其是在中国这样一个本来就缺乏悠久的宪政传统的国家里，维护宪法的安定性，确立宪法的权威，是实现宪法政治、实现依法国的最起码的前提条件之一。于是乎，我们遇到了一个悖论，这个悖论至少可以简单地表述为“坚持改革开放”与“维护宪法秩序”之间的二律背反。 
    近年出现的“良性违宪”论，就是中国法理学者为了克服这个悖论的一个不甘寂寞的理论尝试。这个理论认为：改革开放以来，中国出现了不少表面上看似违宪，但实际上却符合历史发展趋势的事件，这种宪法现象就是“良性违宪”。 “良性违宪”论虽然也强调对“良性违宪”事件的有条件的限制，但基本上是侧重于通过确认“良性”这样一种强烈的价值判断，率直地为改革开放的实践所引起的对实在的宪法规范的冲击现象辩护。 
    “良性违宪”论的出现，先后引发了三个回合的争论。 否定“良性违宪”的论者主要认为：“良性违宪”也是违宪，甚至比“恶性违宪”更为可怕，因为它可能助长那种无视宪法权威倾向；改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突，可以通过修改宪法的法定形式加以解决，而不可期望“法外解决”。 然而，真正值得关注的是，这场争论最终引出了其他学者相关论点，其中尤以韩大元的观点最为值得重视。首先，韩大元认为：“规范与现实的冲突与违宪状态应作区别”，即“宪政运行中出现的冲突，并不必然表现为违宪”，其中有可能是属于“正常的冲突”。对于这种冲突，“我们可以通过宪法解释权的运用加以解决”，“当宪法解释权的运用达到极限时”，才“可采用宪法修改的方式，使社会基本的要求通过正常的宪法程序得到解决”。他的观点中，存在着某种强烈的问题意识，这就是：“我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识，片面地强调社会政治的必要性，有意或无意之中形成了轻视宪政的潜在意识，习惯于规范让位于现实。”这种问题意识与“良性违宪”的论点是一脉相通的。 
    韩大元的这种问题意识，与“良性违宪”论之间也同样具有某种暗通妙合之处。那就是：重视实在的宪法规范体系的自足性和稳定性，胜于重视宪法的规范价值本身。当然，这种倾向如果发展到极致，就可能成为一种可以称之为“宪法条文拜物教”的心理了。勿庸赘言，把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器，这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。就“良性违宪”论而言，如果我们深入分析，就不难发现，其论者是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击，为此索性通过贴上“良性”这一种标签，把许多“冲击”视为善意行为，以此缓解朴实的“宪法条文拜物教”心理中的那种痛苦和紧张。 
    其次，不用说“良性违宪”论者，就连否定“良性违宪”论者也并不否定“良性违宪”这一概念本身的意义。 然而令人叹息的是，正统的宪法学却根本无法为“良性违宪”这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。纯粹的宪法学可以判断某种国家行为是否“违宪”或是否具有“合宪性”， 而不可能也不必要去判断是否属于“恶性”或“良性”。对某行为，尤其是对国家行为进行善恶的判断，是一种具有高度的政治色彩或道德色彩的价值判断，必然伴随着错综复杂的意识形态上的纠葛。何谓“良性”呢？根据“良性违宪”论者的界说，主要指的是“有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益”，显然，对这种行属性的判断，已经超越了法学的篱笆，以致闯入政治（经济学）或社会学的园地里了。而从身的理论之中剔除若隐若现的政治寓意，以维护纯粹的规范科学的本色，这是21世纪中国法理论所面临的第一要务。从这种意义上说，“良性违宪”论者以及认可“良性违宪”这一概念的所有论客们，虽然力图造出一个在宪法学中不见经传的概念，善意地施舍给处于贫困现状的宪法理论，但其实质仅是在于“反哺”传统的理论。进言之，在严格的意义上，“良性违宪”本身尽管在认识论上具有意义，但基本上尚属于法理学中的一种理论，而未构成宪法学上的学说。 
    再次，正像否认“良性违宪”的论者所说的那样，对于纯粹的宪法学而言，一般来说，“违宪”不是宪政主义所追求的价值目标，因而，一旦据此认为“良性违宪”概念自身不可避免地隐含了深刻的内在矛盾，那么就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的“黑客”（hacker）。更重要的是，现行中国的宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查的机制，与此相应，在宪法理论上，宪法诉讼的概念也未形成一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则。在此情形下，无可否认：任何“违宪”、“合宪”的清淡，都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规范宪法形成之前所无法抗拒的宿命。 
    最后，正像韩大元所指出的那样，规范与现实的冲突，并不必然表现为违宪。只是韩大元虽然论及了“社会变革与宪法的社会适应性”问题，但在那篇论文里，他来不及进一步具体化指出，我们应该如何在理论上具体界定规范与现实的冲突。 其实，规范与现实的冲突，在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实，其中最有效的途径是通过发动这种违宪审查机制，判定现实中的某种国家行为违宪，以达致冲突在法律上的消解；第二种则是一种宽泛意义上的所谓的“规范让位于现实”的结局，其表现形态往往是实在规范自身的变化，它照样亦可达致冲突在法律上的消解。 
    实在的宪法规范的变动，在学理上又被简称为宪法变动，它具有多样性的表现形态。本文前面提及的C·施密特就曾在其名着《宪法理论》（1928年）一书中，把宪法变动分为以下五种类型： 
    第一，“宪法的废弃”（Verfassungsvernichtung），即“既有的宪法的排除同时伴随着作为基础的宪法制定权力的取消”，其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改，它所引起宪法规范的变动往往是通过暴力革命取得的，为此新旧宪法之间通常存在某种根本的断绝关系。 
    第二，“宪法的排除”（Verfassungsbeseitigung），即“在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下，排除既存的宪法”。它与上述的“宪法的废弃”一样，都是通过非合法的程序即通过暴力来夺取权力并排除既存宪法的，所不同的是“宪法的废弃”是通过革命，而“宪法的排除”则通过政变，其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。 
    第三，“宪法的修改”（Verfassungsanderung），即“迄今为止具有效力的宪法正文的变更”，与宪法的废弃和排除不同，宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。 
    然而，宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范，那么就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说，作为一种规范而被确立起来宪法，只要力图让现实的权力服膺于它并形成某种秩序，那么，凭籍这种内在的逻辑，必然产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的装置，倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合，这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。 而长期以来偏重宪法概念中的政治内涵，甚至经受了极端的法的阶级本质论的洗礼的宪法学者，是很难认同这种真谛的。在这个意义上说，韩大元的这种问题意识实在值得评价。
    第四，“宪法的取消”（Verfassungsdurchbrechung），即“在一个或数个特定的个别的场合下对宪法规定的侵犯”。易言之，也就是在一些例外的场合下，采取了不同于宪法某个条款举措，然而这又不影响到该条款在其他场合下的效力。如在魏玛宪法下，当总结行使国家主权时，就允许这种宪法的取消。 
    第五，“宪法的停止”（Verfassungssuspension），即“在一个或数个特定的个别的场合之下法律上的规定的效力的一时的停止”。换言之，在宪法规定之中，包含了两个部分：一部分是成了其核心的那种政治上的基本决定，另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定。这两个部分之中，为了维护前者，属于后者的某些条款可以一时丧失效力，这就是“宪法的终止”。如在魏玛宪法下，总结行使国家紧急权，其间，国民的基本权利的全部或一部分就一时得以停止。
    上述的有关C·施密特的宪法变动形态的经典理论，尽管对宪法变动现象做出了相当精致的分析，但实际上，宪法变动的客观现象，远比他的理论更为错综复杂。就宪法变动的主要类型来说，除了通常的宪法修改之外，还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等情形而实现的宪法条款实质内容的变动现象。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同，这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的，国内学者曾将其称之为宪法的“无形修改”， 日本和德国的学者则多将其称为“宪法变迁”（Verfassungswandlung）， 法国的学者则将类似的现象称之为“宪法习惯”（Coutume Constitutionnelle）。 
    最早提出“宪法变迁”这一概念的是法国公法学的集大成者G·叶连内克（Georg Jellinek,-1911）。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中，G·叶连内克就具体地分出宪法变迁的五种情形：（一）根据议会、政府或法院的解释而产生的变化，如议会在其订阅议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形；（二）出于政治上的必要而产生的 ，如根据当时德国宪法的规定，德国联邦参议院每年都必须加以召集，但最终却成为常设议会；（三）由于宪法上的习惯而引起的变化，如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（四）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权、大臣的弹劾制度即使没有被实行也并不会因而丧失，在此情形之下不会引起宪法变迁）；宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委会和预算委员会，即属这类情形。 
    在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下，宪法条款是否会失去效力呢？这就往往关系到宪法变迁的法律性质的问题。第二次世界大战之后，围绕着日本国宪法第九条绝对和平主义条款与自卫队问题的冲突， 宪法变适论在 引起长期的争论，出现了以下三种观点，并长期形成鼎足之势。 
    第一种是规范说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为：只要能够满足一定的要件，如宪法条款相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形之下，该国行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法条款的改变或废除。 
    第二种是事实说，即否定宪法变迁的观点，认为违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法条款内容的变更。 
    第三种观点则是惯例说，即认为该国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（convention）。根据这种学说，该国家行为具有一定的规范力，但并不具有改废宪法条款的效力。 
    不仅是上述的宪法变动、宪法变迁理论，就连日本宪法学界围绕宪法变迁的有关争论对理解当前中国宪法规范的变动现象也同具有重大的启迪意义。一般来说，当规范和事实发生不一致的现象时，为了修正这种不一致的现象，可以采取宪法修改的手段。反之，如果很轻易或者被动地认可宪法变迁，那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义，易言之，这本身就是违反宪法精神的。更有甚者，宪法是国家的最高的根本大法，任何违反宪法的国家行为都必须加以否认。从这一点上说，宪法变迁现象的确不可放任自流。然而另一方面，宪法之所以可以作为宪法而能行之于天下，必须具备一定的实效性；没有实效性的法律规范，就根本谈不上是什么法律规范。从这种意义上说，宪法变迁论为我们认识当今中国宪法规范的变动现象所可能提供的启迪意义是十分深远的。 
     
    五、结语：在宪法规范与规范宪法之间 
     
    一旦透过当代中国宪法规范的变动现象，我们就会被迫面对其背后的那些错综复杂的头绪。但从宪法的内面来说，正是因为中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K·罗文斯登所谓的“规范宪法”意义上的宪法规范，才引致实在的宪法规范经受不了时流的激荡。为此让实在的宪法规范获得稳定性、实效性以及规范价值的功能，是当代中国宪政建设的主要历史课题。而在终极的意义上，这些宪法规范的重要品格，又不可能是实在的宪法规范自身所能体现的。它们归根到底有赖于G·叶连内克所谓的“法创造力”， 有赖于宪法制定权力的效用。因此，中国的宪法学者们只能把宪政主义的思想寄托于当前的改革开放、寄托于社会主义市场经济建设这一伟大的历史实践。 
    我们总的来说应该看到：在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的。一般而言，在正常的政治形势下，C·施密特所谓的宪法的废弃、宪法的排除、宪法取消以及宪法的停止这些宪法的变动形态均不会出现，但可以想见，宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后我国宪法规范变动的两个重要形态。 
    宪法变迁是一个值得重视的形态，所谓“良性违宪”，其实在很大程度上就属于这种宪法变迁现象。它虽然并未通过正式的程序去实现宪法规范的变动，但最终往往以宪法修改的形式使某些宪法条款的变更得到确认。如此看来，宪法变迁作为宪法规范变动的一种类型，它在当今中国宪法规范变动过程中，起到了一定的过渡和缓冲的作用。当然，认识宪法变迁的局限性是非常重要的。笔者认为，从理论上说，宪法变迁具有两种终极意义上的局限。一种是相对于宪法规范的局限，另一种则是相对于规范宪法的局限。前者表现为对宪法规范的一种显在的冲击，使特定的宪法规范变为空文；后者则表现为宪法变迁的自在，并不能直接导向规范宪法的生成。显然，这是两种在取向上截然相反的局限。强调前者，必然对宪法变迁的形态持消极的态度，而只要认真地对待后者，就可能会更加心平气和地去接受宪法变迁成为宪法修改的种种前奏或必要阶段。 
    较之于宪法变迁，宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的形态。对于当今的中国法来说，宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的局限的一种积极的宪法变动形态，同时，适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累，又是促成规范宪法形成的必要条件。
    当然，急剧或频繁的宪法变动有可能危及实在的宪法规范（包括规范宪法的规范）所应具备的最低限度的稳定性和权威性，为此，宪法解释就成为我们有必要加以重视的那种用以缓解宪法变动的缓冲手段。 然而，由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制，所以在目前的我国宪法学领域中，那种精微慎密的注释宪法学亦不可能成就，即使成就了，亦不可能成为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条，那就是：通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段，中国宪法最终修成正果。成为实至名归的规范宪法。
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