《美国宪法的“高级法”背景》，[美]爱德华·S·考文著，强世功译，三联出版社1996年出版。
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刘军宁：法律不是意志——读《美国宪法的高级法背景》
为了确保法律是正义的，一切法律都必须由自由选举产生的、代表人民的、作为国家最高权力机关的立法机关来制订，而且这些法律必须合乎自然法的普世原则，即尊重基本的（天赋）人权。
法治与某种超验的法律价值观有关。在古代，这种超验的法律价值观存在於神和自然正义之中；在现代，这种超验的价值观则体现在对人权、正义、自由、尊严等普世价值的坚定信念之中。法治的思想起源於自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。孟德斯鸠就认为：从最广泛的意义上说，（自然）法是由事物的性质产生出来的必然关系。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从於更高的自然法。法治的正当性和必要性来自於这样一个观念：在一切人订的法律之上还有时时处处适用於每个人的普世法律。这意味著一切人订的法律都必须服从於来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。
在这一自然法传统中，亚里士多德把法律看成是"不受欲望影响的理性"，他承认有绝对凌驾於个人意志之上的绝对正义的形而上学。後来西塞罗和斯多噶学派把亚里士多德关於法律是理性和正义的体现这一概念加以弘扬，表述成更高的自然法理论。这种自然法是宇宙秩序的产物，可以由人的理性去发现。西塞罗给自然法下的定义是："真正的法律是正确的理性，它是和自然调和的，散布在一切人们中间的、不变的和永恒的。……要制定和这种法律相违反的立法为宗教所禁止，它甚至连一部分也不可以废止，我们也没有力量通过元老院和人民来解除它对我们的统辖。"
由主权者（不论是君主或议会）制定的实在法若不受理性、自然、上帝、正义等的约束会危害自由与财产权。所以，洛克把英国议会看作是个人权利和自由的受托者，而且坚持认为，议会无权通过立法来废除这些权利，哪怕是以公共利益的名义。这种新的政治哲学彻底改变了主权者与法律的传统关系。根据这一政治哲学，主权者为了行良政固然需要武器和法律这两样东西，但主权者的政权应来源於法律，而不是武力。一旦主权者只能用武力进行统治，他就不再是主权者了。易言之，主权者必须以符合正义和人权的法律来作为使用武力的依据，而不是靠武力来作为使用武力的依据，靠武力来推行违背自然正义的法律（即恶法），使法成为纯粹服务於行使武力的工具。因此，统治和法律必须以人民的同意和保护人的权利为基础。
法治思想起源於古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说，这种更高的法律包括在自然秩序下属於一切人的基本权利。这些权利对於人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础，并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和州议会通过的，但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则相抵触的法律。随著现代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰当地理解为是专制与无政府的对应物。
意志论的法律观
法律不是来自"法治"中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为主权者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从於立法者的权力意志，而非自然正义。"公意"和"人民主权"这类极易凌驾於法律之上的东西。与自然法理论相对立，实证法把法律看成是国家的命令或者主权者的意志表现的概念。卢梭就认为，法律是公（共）意（志）的表现，是出自作为主权者的人民的命令。
法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法权之外不存在任何其他的法律渊源。"纯粹"法学是要从法律中摈弃一切"不是法"的东西，包括伦理、宗教以及形而上学，更包括自然法中作为普遍规律的更高法（higher law）的思想，以及自然正义和天赋权利等超越立法者意志之外的东西。以意志界定的法律的极端後果，就是直接诉诸意志，绕过法律，直到废弃法律，关闭法律学校和法学专业，取缔法学家、律师乃至法官的职业。
在20世纪30年代，实行国家社会主义的德国有一项法律规定："根据健全的大众感情认为应予惩罚"的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台後的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在"保护"日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然後是剥夺其公民权，最後变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。可见，这种法律意志论必定要导致对自然法所主张的自由、人权和自然正义的践踏。
在德国，由於缺少不可动摇的自然法学传统，法律实证主义为专横的政府和暴力的统治敞开了大门。这种法学理论强调，法律是人订的，不存在正义和权利这样的绝对价值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根据自己的意志自行决定什么是道德和正义。纳粹德国践踏法律的暴行不能说与其法治国的传统在理论与实践上的重大缺陷毫无干系。美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国，"法制普遍，极其败坏"。纳粹党人制订溯及既往的法律，不公布法律，实行秘密法。在这里，不可能有一个用以确定德国公民有忠於法律的义务的简单原则。这些统治者把对既定权势的尊敬与忠於法律这二者混为一谈。
基本主张是最高立法者，不论是专制君主、独裁者、或是民选的立法机关完全不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律的限制，但是立法者在认为适当的时候可以变更法律。可以预见，在法治国下，统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。一个法治国可能是一个法制高度完备的国家，但却不是一个法治的国家。
正是由於法治国将法律视为政治，视为强者的意志，反映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视人的自由、尊严与价值，乃至为种族大屠杀铺平了道路。然而苍天有眼，纳粹党人根据自己意志制订的不合正义的法律最终被没有法律的正义所纠正。
二根本分野
立法者的意志是法律的最高渊源，没有任何其他法律渊源高於国家的立法权。不承认最高立法者（不论是专制君主、独裁者或是民选立法机关）应受更高法的约束。这种法治国的概念虽承认国家的权力应受到法律的限制，但是立法者可以根据自己的需要任意修改法律，因此，它排斥了宪政主义。这种法治国的首要目标是确保一切国家权力的运用须根据（事实上，而非名义上的）最高立法者的指导。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府机构服从最高立法者所颁布之法律的工具。因此，这样的法治国不是法治，而是依法治国。
法治国的目的是要确保一切国家权力，包括法院的权力在行使时都应接受最高统治者的指导。所以，统治者可以运用这样的法律来迫使人们就范，自己却超然於法律之外。法治国强调一切国家机构和公民只能服从最高立法者所颁布的法律，而无不服从恶法的权利。在（依）法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高於法律的"政法"关系；在法治之下，法律与政治的关系是法律高於政治（权力）的法政关系。
1.法治起源於自然法思想，基於自然法的契约观。作为契约的宪法要求法治，要求保护民权，要求限制政府的权力。所以，法治与宪政有著天然的联系。法治国则起源於实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。因此，它排除了体现著平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。
2.法治，不论是作为一条法理原则、还是作为一项法律实践都体现了它对公民权利与自由的偏爱；而法治国则偏爱国家，尤其是偏爱作为无上立法者的统治者。法治限制统治者的专横权力，而法治国则随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。自然法认为，法律超越政治；实证法和维辛斯基法学则认为：法律任何时候都是国家（统治阶级或统治者个人）的工具，即实现那些行使政治权力的人们意志的手段。
3.法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志。人们对自然法则的认识可能有变化，但法则自身是不会消亡的。所以在法治之下，修改法律意味著修改人们认识自然法则过程中的偏差。法治国则强调法律是统治者的意志，作为特定个人意志的法律当然也就会随著个人的消亡而消亡。因此修改法律意味著统治者在塑造自己新的意志。魏玛宪法正是这样按照新的统治者的新的意志被名正言顺地修改了、抛弃了。
法治强调法律的规则，故注重法律的稳定性、持久性，一部宪法可以实行数百年而不必作重大修改。（以）法治国强调法律的意志性，故注重法律的灵活性，因而宪法频频需要修改、更换，乃至在一百年内更换了数十部宪法。规则是万古不易的，意志则是因人而易、变幻莫测的。法治与法治国的不同政治实践一再证明了两种法律观在实践中的重大分野。
4.根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则。而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。服从自然法则的人继续是自由的，而时时处处服从他人意志的人显然不能说是在享受自由。可见法治国与人治并无根本的差别。这种作为意志的法律观印证了人治思想的一个重要结论：人存政举，人亡政息。
法治是有目的的，有价值的观念。其目的就是保障个人自由。法治不仅以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。
以"法治"的标准来衡量，仅谈"依法治国"就远远不够了，只提（统治者的）权力就远远不够了，这是因为即使最专制的皇帝，他们同样可以宣称自己是受命於法。世界史上的许多专制者和暴君，都曾把自己的权力宣称为来自"人民"的意志。而其所谓的"法"只有一条，即他代表上帝或者代表"人民"，所以他就是最高的政权，他的话就是法律。如果统治者的意志高於法律，那么，统治者的意志又从哪里取得合法性呢？
法治与法治国由上述分野派生出的一个重要区别是：法治强调不仅应依法办事，而且所依之法必须合法，必须合乎正义；法治国则仅仅主张依法办事。
法作为主权者的意志，是维持统治和运用权力的工具，它首先要的是公民守法。由於这种法具有强制和侵害的能力，在主权者的意志与被统治者的利益和意志发生冲突时，这种法律就有可能成为镇压（专政）的工具，通过正当的程序制定的法律同样可能是恶法。所以，依法治国就可能意味著依恶法治国。而自然法则体现为自然正义和公民个人的天赋权利。自然法作为伸张权利、自由、正义、尊重的法律，因而对公民个人的权利和自由起著保护作用，是公民实现自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。
在法治之下，人订的实在法与自然法之间在紧张中保持著一种平衡：当这两种法发生冲突，毫无疑问，在法治之下，实在法必需服从自然法。所以，体现法治、符合宪政的宪法通常都包含一套权利法案。对於这套法案所规定的权利，经立法程序产生的实在法是不能剥夺或践踏的。如前所述，法治下的法律具有实在法和自然法的双重性，而（依）法治国下的法律仅仅是反映主权者意志的人订法。纳粹法学和维辛斯基法学的法律实践表明，（依）法治国下的实在法是不受自然法约束的，其後果是大屠杀、大清洗、无法无天、全面专政。
由法治与（依）法治国在法的内涵上的区别还引伸出了这两者与正义关系上的区别。法治既合乎实质的正义，也合乎形式的正义。实质的正义是指支撑制度本身所依据的价值的正义性。形式的正义只是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管其价值内核是否合乎正义。法治国充其量只合乎形式的正义。但这种单纯的形式正义在後果上可能是极不正义的。按照自然法的看法，主权者处於法律之下，不是主权者创制法律，而是法律造就主权者。没有自然法的价值内核，法治就缺少实质正义。
依法治国所关心的是谁是最高的立法者。法治则不仅关心谁是最高的立法者，而且坚持法律与正义的统一。
如果仅仅把依法办事当作唯一的衡量标准，法治与依法治国也许没有什么区别。但是，依法治国仅指的是依法办事，而法治除蕴涵依法办事外，还另有所指。以下这段话或许最能说明法治与依法治国的根本区别：依法治国"认为只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会保持不坠，但是这是对於法治意义的完全的误解。法治和政府一切行动是否在法律的意义上合法这一问题无甚关系，它们可能很合法，但仍可能不符合於法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的，但这并没解答这个问题－－即法律是否给他权力采取专横行动，或是否法律明白地规定他必须如何行动。很可能，希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法，因而从法律的意义来说，他的所作所为都是合法的。但是，谁会因为这种理由而就说，德国仍然盛行著法治呢？……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为，那么，那个机关和当局所做的任何事都是合法的－－但它的行动肯定地不属於法治的范围。通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专横的统治合法化；并且一个民主制度就可以这样建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。" 然而，法学理论和历史经验都一再强有力地证明：法治国不是法治。如果"法治国"就是"法治"，以法治国就是法治，那么专横的权力得到的法理便宜也太大了。
法制、依法治国和法治国都不是法治，因为它们都将最高统治者置於法律之上，其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。（依）法治国完全可能是实行法制的人治。所以，（依）法治国所实现的不是法治的统治，而是立法者的统治。当立法者是多数的民众时，便是大众民主；当立法者是仁慈的君主时，便是开明专制；当立法者是专制君主或独裁者时，便是暴政。
在人订的实在法（即法律）背後还应有更高的法，应有"超法律的原理"，即代表正义的自然法。法治理论和自然法学说认为法不仅有作为实在法的物的一面，还有作为道和规律的一面。作为物的实在法当然不能统治众人，但是作道、规律、法则的法却无时不在支配著包括人在内的宇宙万物。人当然有权不接受作为物的实在法的统治，尤其是在实在法违背道和自然、正义或侵害人的权利和自由的时候，这时，按照洛克的主张，不服从这种不正义的恶法不仅是一种权利，而且是一种义务。然而，若实在法不是统治者意志的再现，而是自然正义、道和规律的再现，那么，这样的法不仅可以统治，而必须统治。因而，法治只能是由合乎自然正义、维护人类基本权利和自由的法律来统治，而绝不是统治者依据作为自己意志的法律来统治。
强调主权者的意志及反映这种意志的法律至高无上，拒绝对国家的最高统治权加以必要的制衡和约束，从而极可能造就一个不受约束的国家权力。所以，（依）法治国被公认为是落後的、有重大缺陷的，并可能带来严重後果的法律传统。所以战後的一些欧陆国家在建立民主体制过程中抛弃了这一传统，以法治取而代之。这些国家为修改宪法设置了更加苛刻的程序，并纷纷建立了宪法法院，或宪法委员会等违宪审查和宪法保障机构，以把最高立法部门和行政部门的权力纳入法律的控制之下。德国基本法甚至规定该法中关於基本人权和联邦结构部分的条款不能被修改，从而避免了法治国传统中宪法和法律可以被任意修改所可能带来的恶劣後果。鉴於纳粹政权给人类带来的教训，仅仅使统治者和法官依法行政尚不足以保障正义，因为法律可用於不道德的目的，所以，必须超越实在法本身来，并"高级法"来判断整个法律制度的正当性。
法之价值基础的超越性自然法原则。法治的价值前提是它对基本人权的承认。这些人权不能剥夺、不可侵犯。即使立法机关也不得以绝对多数的意见剥夺这些权利。宪法和法律不是基本人权的渊源，是其产物。是宪法和法律造就了统治者，而不是象法治国的理念所主张的那样统治者造就了法律。这还意味著宪法和法律可以修改，但是人的基本权利不可剥夺，维护这种权利的基本制度原理不得背弃。为确保人权不受践踏，必须建立专门的司法审查和违宪审查机构，确保司法独立。因为这些权利属於个人，而个人是自治的。
法正是根据体现这些基本人权的政治理想而制定的，它要求对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外。它要求权力分立，相互制衡；要求一切公共事务依正当的法律程序来处理。而法治则是实现宪政民主的最强有力的工具。同样，要实现法治，首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。法治最充分地体现了宪政的"限政"精神。民主政治的落实与运作无法离开法治，民主政治的每个环节都是以法治为基础的。
计划经济是意志经济、权力经济；市场经济是规则经济，权利经济。前者的特征是行政命令、长官意志，後者的特征是自由交易、公平竞争。计划经济是人治的最好土壤，它内在地、本能地要求人治。这种经济更强调法律的意志性一面，因为计划是根据计划制订者的意志形成的。市场经济则天然地要求法治。只有人的基本权利得到保障、公平的游戏规则和经济规律得到遵守，人们才有可能进行这种自由、自愿的商业活动。而人的自由和基本权利则正是法治的内在道德。
按照法治的思想，立法者的任务是帮助市场经济发现其自身所需要的规则，并加以法律化。而按照法治国的思想，立法者的使命是把自己的意志以法律形式加诸市场经济。这样的意志是否与市场经济的逻辑相吻合，就只好听天由命了。
作为意志的法律，哪怕是作为劳动人民意志的法律，如果这样的法律仅仅体现的是一些人的意志，人民就完全没有服从这样的法律的义务。为什么一些人必须无条件地服从於另一些人的意志呢？除非这样的意志及其法律背後是用暴力支撑的。但这样的逻辑已变成了强权的逻辑而非正义的逻辑。抛开了作为高级法的自然法，任何作为立法者意志产物的法律都不过是强权意志和非正义的赤裸裸的表达。哪怕这样的法律在动机和程序和效果上并无差错。
法律如果仅仅是人的意志，就不可能为个人的自由提供真正的保障。人的意志是专横的，专横的意志必将导致专横的法律。法治是良法之治。恶法之治不是法治，立法者的意志才是恶法的真正源泉。
自由主义的法治涉及的是法律的内容。而民主只涉及产生法律的方法，法律以何种方式产生。两者都认为，任何动议只有经过多数的认可才能成为法律。但是自由主义坚持反对在法律问题上的"两个凡是"：凡是多数人认可的都应成为法律，凡是多数人认可的法律都是正义的法律。
不合乎高级法的宪法不是宪法，依这样的宪法治国不是法治。自然法不承认立法者的意志具有法律效率。任何立法者都无权把自己的意志变成任意剥夺人们的生命、财产、自由和尊严的法律。（31）立法者在亿兆之上法律之下，任何理由都不能使其意志凌驾於自由及正义之上。
高级法与立法者的专横意志是根本对立的。人类生活所遵循的法律能够、而且应当"体现根本的、永恒不变的正义"。（序IV）
某些关於权利和正义的特定原则并不是有人制定的。它们存在於所有的意志之外，是永恒不变的。相对於这些原则而言，人（订的）法不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。（IV-V）。
美国宪法的合法性、至上性及获得人们服从的基础是：人们深信有一种法，它高於人间的意志。（V）每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物，是明智者的戒规。人们并不是在制定法律，他们只不过是在发现法律而已。如果一种政体具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。（页1）
亚里士多德：自然的正义在每个地方都具有同等的效力，它并不依赖於人们这样或那样的想法而存在。（页2－3）
立法权并非国家的终极权力，因为社会之中保留著一种最高的权力。当立法者可能竟愚蠢或恶毒到通过体现其专断意志的法律对臣民的自由和财产有所图谋时，使用这一最高权力的正当性就自动生效（70） 亚里士多德：自然的正义在每个地方都具有同等的效力，它并不依赖於人们这样或那样的想法而存在。（页2－3）
立法权并非国家的终极权力，因为社会之中保留著一种最高的权力。当立法者可能竟愚蠢或恶毒到通过体现其专断意志的法律对臣民的自由和财产有所图谋时，使用这一最高权力的正当性就自动生效（70）
爱德华．S．考文：《美国宪法的"高级法"背景》，强世功译 三联书店，1996年11月，145页，10.00元
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