第 23卷第 5期 研究生法学 V01.23No.V
2008年 10月 Graduate Law Review. CUPL
0ct.2008
法律作为一个社会系统
[德 ]尼 克 拉 斯 ·卢 曼 著
杜健荣 译
在法理学和社会学的传统分工 中,法理学关注规范 ,而社会 学则关注事实。法学家 的任务是阐释并适用规范 ,而社会学家则将 注意力集 中在法律的存在语境 ,即法律 的社 会条件和后果上。但是,这种传统的观念即使是在汉斯 ·凯尔森对法律做出最为精准的 阐述时就已经过时了。“社会动力学”的进路和利益法理学已经把法律的适用与那些在 型塑规范的时候并未考虑但是在法律文本形成后必须加以确定 的事实联系了起来。实
用主义 曾宣称所有法律的实际适用都必须考 虑法律的不 同构造将如何影响法律的产 出; 这种构造不仅关系到对法律系统中未来 的决定会产生什么样 的影响 ,也关系到在社会实 在中对实际后果的控制。
从本世纪初开始 ,法理学与社会学之间严格界线 的最终消融使得人们希望社会学能 够为司法做出贡献。但是 ,从法律 的视角看 ,社会学 的功能更多的仍然体现为一种辅助 性的科学 。除了某些例外 (如制度 的概念 ),社会学对法律理论没有产生任何影 响,对法 律 教 义 学 也 极 少 发 挥 作 用 。 同 样 ,对 于 是 否 有 一 种 能 够 为 法 律 提 供 信 息 的 、被 称 之 为 “法 律社会学”的特殊 的学科 ,还是说社会学 的所有分支都能够做到这一点 ,仍然是不清楚 的。一种充分 的关于法律教义学或法律理论 的社会学依旧处于缺位状态 。【J
在过去的二十年中 ,在上述问题上并没有取得 多少进展。然而 ,十分 明显的是那种 有关社会学能够对司法做出贡献 的乐观预期已经 消失并变得更加注重实际。就 目前而 言 ,我 们 无 法 期 待 法 理 学 ,或 者 社 会 学 能 够 从 根 本 上 改 变 对 这 些 问 题 的 提 出 方 式 。 令 这 两个学科的学者们感到吃惊 的是 ,这种改变来 自别处——来 自于那些正在更加引人注意 的 、被 冠 以 一 般 系 统 理 论 、控 制 论 (第 三 或 第 四 代 )、多 值 逻 辑 、自 动 理 论 、信 息 理 论 、以 及
本文是卢 曼关 于法律 自创 生理 论 的纲 领性 文章 ,英文版 原 载 于 NorthwesternUniversityLawRe— view,Fal1.1988/winter,1989.本文的翻译发表得到 了美国西北大学法学院的授权,特此致谢。 尼克拉斯 ·卢 曼(1927—198),德 国当代著名社会 学家,原 系德 国比勒菲 尔德 大学教授 。
杜健荣 (13012)吉林 大学理论 法学研 究 中心 206级博士研究生。
[1] 对一些 3_前 的研 究来说 ,并没有分享一种共 同的理论基 础 ,参 见 HistoriseheSoziologieDerRe—
e h tsw is se n s e h a ft . IU S C o m m u n e S o n d e rh e ~ 2 6 ( F . V . H e v e n e d . 19 8 6 ) .
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研 究 生 法 学 2008 年 第 5 期 (总 第 8l 期 )
一 种 自 我 指 涉 的 自 创 生 系 统 的 一 般 理 论 (正 是 本 文 所 关 注 的 )之 名 的 研 究 当 中 。【2] 这种经由一般 自创生理论 的迂回前进 ,在当前制造的混淆多于其所带来 的澄清 ,导 致的困难和问题多于它所能提供的答案。这种混淆与如下事实密切相关 :这一理论起源 于数学 、生物学 、或者神经生理学 ,而并不处理心理的或社会事实 的问题。迄今为止在对 系统的讨论中并没有为那种在“意义”媒介帮助下实施其运作的系统提供空间。新 的发 现是 ,生物系统——如果不是一般意义上的物理系统——是以一种循环的、递归的、自我 指涉的运作模式为特征的。产生于这一发现的分析模式在其对 自我指涉的独特性 的诉 求 中抛弃 了“主体”的概念。当然这并不必然意味着心理系统和社会系统现在也将被依 据生物系统的模式进行阐释。他们之间一种简单的类比,即作为一种仅仅是从生物学术 语到社会学术语的隐喻式的转换 ,是无法达到所期望的目的的。真正的挑战毋宁是建构 一 种关于自创生系统的一般理论 ,它能够与现实中各种各样 的基础相联 系,并能够记录 和处理来 自诸如生命 、意识以及社会沟通的不同领域的体验。当前的不确定性主要应 当 归因于以下事实:这样的一般理论还没有被建立起来 ,以及因此人们常常过于直接地适
用那些借 自于数学或生物学的概念 ,而没有充分考虑到这种转换的适当性。
在将 自创生系统理论应用到法律这一特定领域的时候 ,还有一个额外的问题是关于 多维层面上的协调。人们只有在考虑到法律是社会的一个次系统这一事实时才能把法 律视为一个社会系统 ,而且同样也还存在着其他的次系统。把社会看作是一个分化 的社 会系统需要一种社会系统的一般理论作为前提 ,这种理论不仅能够处理作 为一个整体 的
广泛的社会系统 ,也能够处理其他的社会系统,例如面对面的互动系统 ,或者组织 系统。 理论上的结论因此必须能够被跨越多个层面进行分配 ,而且这种结论必须检验法律所声 称 的是否对作为整体的社会有效 ,或对所有社会系统和所有 自创生系统都是如此。
接下来的反思将聚焦于法律系统 ,因此也就必须在很大程度上忽略那些多维层面上 的协调问题。[]在面对一个相对具体的研究对象时,这种忽略将会导致表现出一种过度 的抽象。读者们无需受到这一点的困扰 ,也不必将这一点视作是这种方式 的科学特征 的 证据。实际上 ,只有通过这种方式人们才能使一般性 的理论面对所考察的具体领域的现 实 ,去发现这种理论是否是有用的,以及还需要怎样的改进。
有两种创新特别适宜于在一种理论地建立起来的法律社会学 中使用 :1社会分化理 论 ,受一般系统理论启发 ,将分化视为系统 中系统/环境关系 的建立 ;以及2这样一种假 定 :这种分化只有通过在正在分化的系统中建立起一种 自我指涉的封闭时才有可能。没 有这种封闭,系统就无法将它 自己的运作与环境中的运作 区分开来。在这两个概念 的帮 助下我们可以理解法律的社会特征以及法律系统 自身的反身性成就 。换句话说 ,法律教
[2] 所谓 自创 生系统是指“通过其元素的互动而生产和再生产其 自身元 素”的 系统 ,SeTeubner, IntroductiontoAutopoicticLaw,inAutopoietieLaw,A New ApproachtoLaw andSociety1—11,at3 (G. Teubnered.1987).以及 N.Luhman,Rechtsoziologie(2ded.1983)(Englishtranslation,ASociologi— calTheoI7ofLaw,E.King& M.Albrowtrans.2ded.1985).
[3] N.Luhmann,SozialeSysteme:GrundrisEinerAlgemeinenTheorie(1984). · 120-
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法律作为一个社会系统
义或法律理论能够被当作法律系统 自我指涉的一种表述而得到更好的理解。然而 ,这种 理解要求一种更加精确 的描述模式——而不是那种惯常采用的办法——即一种 与系统 理论相一致的描述。
这样 的表述——例如那种在法律与社会之问存在关联 的说法 (这种说法预先假定法 律是外在于社会的)——是特别应该避免的。法律系统是社会 中一个分化的功能系统。
因此 ,在它 自身的运作 中,法律系统的运作是持续地致力于进行系统 的自我生产,同时也 是整个社会系统的 自我生产。在这一过程 中,它使用 沟通 的形式 ,这种形式 由于其难 以 理解的品质 ,无法抽象到以至于完全 可以从正常的 、可理解的意义中移 除。这不仅意味 着法律系统为社会满足某种功能—— 即它服务于社会——这也意味着法律 系统参与对 现实的社会建构,所以在法律中,如同在社会中其他地方一样,语词的原初意义(姓名、成 员、客体和行动的指定等)能够,也必须被预先确定。因此,在法律系统中,米勒先生就仍 然是米勒先生。如果他仅仅是声称要成为米勒先生 ,而这个问题 又必须在法律系统 中加 以检验,那么一种可 以被普遍理解 的语言对于解决这个问题是不可缺少的。
然而 ,法律系统在许多方面与社会 中法律 的环境是有 区别 的(当然也 与其社会外的 环境有所区别)。法律不是政治、不是经济 、不是宗教也不是教育 ;它并不生产艺术产品, 不治疗疾病,也不传播新闻,尽管所有这些都不再继续的话法律也无法继续存在。因此, 与所有 自创生系统一样 ,法律在很 大程度上依赖于其环境 ,那种作为整体 的社会系统 的 人为功能分化只是增加了这种依赖性 。然而 ,作为一个封 闭的系统 ,法律在其 自身的运 作维度上是完全 自治的。只有法律能够说什么合法而什么不合法 ,而且在决定这些问题 的时候法律必须总是指 涉它 自身运作 的结果和对系统的未来运作 有可能产生 的后果。 在它 自身的运作中法律必须再生产它 自己的运作能力 。它通过这种循环性达致 自身结 构的稳定性 ,而不是像有的人所认为的那样通过偏好的投入或有价值 的产出。
在这种概念化过程 中,法律的依赖性和独立性都 比在那种惯用的“相对 自治”表述 中 得到 了更加有力的强调 。当社会学理论被用于型构一种有关法律 系统的理论 ,比起人们 倾 向于注意法律的常规活动,它揭示 了更多依 赖的方 面和更多独立的方 面,并因此将抛 弃那种无定形的“相对自治”的表述。分化导致了一种逐渐上升的关系 在其中依赖的方 面和独立的方面同时增长 ,因为分化导致了系统与环境 的相互关系中更高的复杂性。由 于这样 的原 因,法律系统 的自治概念不能在依赖和独立 的因果关系维度上进行 阐述。 自 治的概念仅仅指涉系统运作上的封闭,作为其开放的条件。[]
然而 ,这种理论要想具有说服力就必须能够成功地精确定义构成系统封闭性特征的 元素 ,以及这些元素如何决定系统 的开放。这可以通过对法律所特有的特定元素运作的 构成物(只在法律系统内发生)和它们是如何通过相互的指涉而被再生产的更为精确的 描述而达致。
法律以一种其他系统所不具有的方式处理规范性预期 ,从 而使它能够在冲突的情形 中维持其 自身。当然 ,法律并不 能保证这些预期不会遭遇失望,但是它可 以保证这些预
期即使在失望的情形下也能够被维持 ,而且人们可 以预先 知道这一点并就此进行沟通。
[4] 参见 E.Morin,LaMethode:LaNatureDeLaNature(197).在 生物 学方 面可参见 F.Varela, PrinciplesofBiologicalAutonomy (1979).
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因 此 从 社 会 学 的 视 角 看 ,规 范 性 不 是 别 的 ,而 是 一 种 反 事 实 的 稳 定 性 (counterfactualstabil— ity)。 换 句 话 说 ,由 于 它 对 预 期 的 维 护 ,法 律 使 我 们 从 这 样 一 种 要 求 中 解 放 出 来 :我 们 要 从失望中进行学习并适应它。因此,法律坚持解决 冲突的预期 (同时使其有可能发现并 经受冲突),是因为它包含了一个谁需要从失望中学习而谁不需要 的基本的决定(尽管它
在具体 案件 中有可能 是不 明确 的)。
处 理 这 些 预 期 需 要 一 组 包 含 了 一 个 正 值 (正 义 )和 一 个 负 值 (不 正 义 )、并 且 人 为 地 排
除 了 矛 盾 (正 义 是 不 正 义 ,不 正 义 是 正 义 )以 及 其 他 价 值 (实 用 、政 治 的 便 利 等 等 )的 二 元 符 码 (bin.arycode)。 这 种 符 码 化 对 于 法 律 系 统 的 分 化 具 有 十 分 重 要 的 意 义 ,因 为 它 为 系 统提供了其 自身内在的复杂性建构形式。任何进入法律相关性领域的事物要么是合法 的,要么是不合法的,而任何不能附着于这一符码 的东西只有当它在关于正义或不正义 的决定 中作为一个基础问题是重要的时候 ,才具有法律上的重要性。
我们可以通过更细致的分析来说明,这种符码化满足了两方面的功能。它的第一个 功能在于依据法律的特定任务而使系统分化。它通过规定预期或者使预期失望的行为 将会引发积极的或消极的评价来模拟预期失望 的问题。在这个程度上,符码与法律的功 能是联系在一起的。然而与此同时,符码化也服务于系统正在进行 中的对一致性的检验
过程 ,即系统记忆的现实化。由于记忆并非其他而是对一致性 的检验,而且为 了这一 目 的,法律——甚至可能是在神经生理学的维度 卜【5]——预先设定一组可以同时确定一致 性和非一致性 、并能够将它们 与进一步的运作相联系的二元符码 。由是 ,第二个功能服 务于系统的 自创生再生产——系统 的再生产复杂体 的封闭性。这使得有可能根据这一 过程是否与先前的过程相容这一关键问题来考察所有规范性预期的处理 。毫无疑问,这
样的系统能够发展出反身性的过程并且最终达到 自我反省。它能够规制它 自身的规则 , 并因此合法地规制法律中的改变。进一步的,它能够从它 自身 的视角 (如根据正义的观 念)把法律系统 当作一种整体来评价。
II
本文的下一部分将讨论这一理论出发点所带来 的一些后果。尤为重要 的是这一理
论所导致的那些与先前人们接受的观点不同的那些方面。 A
有关法律 自创生理论的一个特别重要的含义在于,系统的边界必须不能像过去所习 惯的那样进行确定(即使是以那种以社会学为取向的系统理论对法律所做的那样 )。迄 今为止法律要么是从法理学的角度被作为一个规范 的复杂体来对待 ,要么是在对实际社 会行为的概括中作为知识系统来对待。在过去法学家把法律系统看作是一个巨大的文 本。或者 ,如同在社会学 中习惯做的,把焦点转移到与法律有关的机构 ,无论这些机构是 组织(首先是法院)还是法律职业。这种视角允许把这些问题经验地当作“进入法律”来 对待 。但是在法律系统和作为组织基础和权力来源的国家之间进行清楚 的划分是十分
[5] Se Foerster,WhatisMemory ThatitmayHaveHindsightand Foresight∞ Wel7.inTheFutureof theBrainSciences19—64 (S.Bogoched.1969).
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困难的。政治对法律的影响被看作是一种“投入”。此外 ,作为整体 的法律系统甚至被从 政治系统的视点来进行理解 ,即作为一种政治的附属。 由于它的矛盾性 ,这种观点在法 学家对待法律与政治的关系的态度上留下了明确的印记。[6]
对法律系统具有一种 自我指涉的、封闭的特征的假设导向了一种关于系统边界的完 全不同的观点。它们不是在机构的层 面上 ,而是在运作 的层面上被界定 。而且 ,对 于那 些社会学的观察者来说,很明显的是,系统的边界是由法律系统自身来确定的。据此,所 有制作法律决定或者拒绝此种法律决定 的沟通都是法律系统 的内部运作 ,即使它是 由邻 居问的争 吵、交通事故 、警察 的行动或者其他事件所引起的。满足这样一点就足够 了:沟 通在系统 中被指派 了一定 的位置 ,并且它 由于使用 了合法/不合法 的符码 而已经发生。 当然 ,法律仍然能够被从外部进行观察 ,如在新闻报道 中。此外在教育系统中也有一种 以教育为 目的的对法律 的分析 ,它仅仅模拟法律事件而并不希望做出决定。因此并非所 有对法律 的指涉都是法律系统 内部的运作。但 是只要有沟通发生在司法语境 中、在预防 法律冲突的语境中、或者在一个对法律进行改变 的语境 中——即在规范性法律 预期的处 理中——我们就是在处理法律系统的内部运作 ,而且这一运作同时确定 了法律 系统和造 成法律问题出现的 13常生活语境之间的界限。
这 些 边 界 是 研 究 法 律 系 统 滤 出 效 应 (filtering ef fect)的 好 地 方 。 例 如 ,人 们 可 以 清 楚 地认识到在进行中的生活关系中(婚姻、工作关系、邻里关系)诉诸于法律去强制一个人 自己的观点是多么的困难 。二元符码的严格性使这种 困难的原 因变得清楚 :断言某人 的 法律地位与把相反的观点视为不合法是联系在一起的。同样 ,对远东法律文化 的观察使 我们发现,诉诸法律也可以被解释为是一种想要挑起冲突的企图,并且因此它是被制度
化地加以阻止的。 明确的是,在法律的复杂性、其结果的不透明性以及这种阻止的起点有多高之间存
在着一种关联 。在对不同文明进行观察的时候 ,我们都会发现腐败是一种常态现象 ,它 对法律系统的潜在使用者同样有着消极的影响 。法律 中的腐败是一种常态现象 :我们必 须现实地假定法律符合于 占支配地位的利益 ,它无法以其他方式行动而仍然被接受(当 然这并不意味着腐败是正式法律政策的一部分 ,或者被有 意识地培养 )。更让人吃惊的 是法律能够被从腐败净化的程度 。伴 随着腐败 的减少 ,阻止的起点也因此被降低 ,人们 对公正的法官获得 了信心。然而,这种降低本身也导致 了法律复杂性 的增加 。由于可能 将人们从法律系统 中滤除的腐败的减少 ,案件的数量 和多样性都在增加 ,作 为结果对于 规制的需求也增加 了。伴 随着这种复 杂性 的增加 ,阻止 的起点从腐败转移到 了复杂性 。 它由此获得 了一种形式 ,如果反对这种形式 ,法律系统 自身就是无力的,而且这种形式也 成为了贯穿整个法律历史一再出现的抱怨 的主题。[]
如果人们接受 了一种 自我指 涉的 自创生理论 ,那么这样一 种假定就是没有意义的:
[6] 一个重要的后果是,法学家比其他职业更加具有一种对其 自身实践的政治语境的理解,参见 Lange& Luhmann.Juristen—BenfswahlundKarieren,65Verwaltungsarchiv113—62,157 (1974).
f7] 一个例子是 S.Linguet,1TheorieDesLoixCiviles,OuPrincipesFondamentauxDeLaSociete (London 1767) 一 书 中 的 译 者 注 :简 单 机 器 是 控 制 论 中 的 一 个 概 念 。 凡 是 一 个 自 然 规 律 也 好 ,一 个 转 换 机 制 也 好 ,只 要 是 能 够 表 达 为 一 个 传 递 函 数 ,把 输 入 变 量 x 确 定 地 转 为 输 出 函 数 y,并 且 在 数 学 上 可 以
用 Y = f(x)这 样 的 表 达 式 的 所 有 的 系 统 ,包 括 像 汽 车 、飞 机 、所 有 的 人 造 机 械 ,都 可 以 称 之 为 简 单 机 器 。 简单地说 ,凡是给 定某种确 定的输入 就一定能得到某 个确 定的输 出的机 器 ,都是 简单机 器。
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假定法律的结构 ,即规制法律系统运作的生产 的东西,能够被特定化为投入 和产出。结 构的特定化总是以系统 自身的运作为前提。这并不与以下假定相矛盾 :即一种在法律方 面与占主导地位的利益共谋的假定 ,也没有排除一个外在的观察者能够在一种投人转化 为产出的模型帮助下描述法律系统。但是这样一种描述将会被强制给予这种转化的功 能 以 一 种 “黑 箱 ”(black box)的 形 式 ,并 且 考 虑 这 样 的 事 实 :即 法 律 可 以 在 任 何 时 候 调 整 其对于环境 的反应 ,它甚至能够在外部利益不发生的改变的情况下变化 ,因此它并不是 像简单机器那样运行。无论如何,在这些因素都被纳入考虑的情形下,从一种投人/产出
的模式转变成自我指涉系统的理论是有道理的。[8]它更符合事物存在的状态。 B
这种封闭的自我指涉的法律系统 的理论 ,它的最大优点可能在于它与法律教义和法 律理论 观点之 问密切 的相似 性 ,一种 由于其 问离 效 应 (alienationefect)【9]同 时提 供 了惊 异 和 激 扰 的 接 近 性 。(1o] 社 会 学 理 论 并 不 仅 仅 试 图 重 建 法 学 家 的 行 动 ,同 时 也 包 括 他 们 的 观念 ,或者至少是法律系统产生 自我观察和 自我描述的方式 。在这里我们并不是 以一种 传统的方式——思维模式与利益或社会地位联系在一起 ,并在这些术语 中进行解释—— 关注 “意识形 态的批判 ”或者 知识社 会学 。
我们的立足点是这样一个命题 :即一个 自我指涉的系统只有通过 同时发生的 自我观 察和 自我描述才能够把它的运作联 系起来 ,并对这些运作进行再生产。简单地说 ,人们 需要“理 由”以能够有选择地处理众多可能的内部关联 ,并检验一致性 和不一致性。因 此,所有对预期的处理就常常伴随着一种监督式的观察,通过这种观察,世界被观察的方 式也就是它 自己被观察的方式——也就是说 ,人们在系统中正确或不正确的沟通本身也 就 是 沟 通 的 主 题 。 从 这 个 社 会 学 的 视 点 出 发 ,人 们 可 以 在 这 里 谈 及 “冗 余 ”(redundan— cy),即 个 别 运 作 的 惊 异 效 果 的 减 少 。[ ̈]
每一个复杂系统都必须在变化性——即其基本元素的数量 和多样性——和冗余之 间求得平衡。在一个复杂的环境中它不可能以一种完全 刚性 的方式运作 ,而没有任何惊 异。更重要的是,这一系统必须 向打乱常规实践 的激扰开放。然而 ,如果法律要想提供 安全,这种开放性也不能走得太远。这里必须有一种对冗余的供应,这样就能依赖于一 种或多种元素的知识 (例如 ,关于重要的法庭决定的知识 ,或者有关法律的决定的知识 ) 去允许对法律在具体情况下将如何行动进行推测。
[8] 参见 Varela,Lhuto—organisation:De1hpparenceaurnecanisme,inLhuto—Organisation:DeLa PhysiqueAuPolitique147—64(P.Dumouehel& J.Dupuyeds.1983)一 书 中“通 过 投 入 的耦 合 ”和 “通 过
封闭的耦合 ”之 间的区分。
[9] 间离效应是叙述体戏剧运用的一种舞台艺术表现方法,为德国戏剧家布莱希特首创。这种
表现方法要求演员在感情上与角色保持距离,其意义在于让观众对所描绘的事件有一个分析和批判该 的立场 ,调 动观 众的主观能动性 ,促使其进行冷静的理性 思考 。—— 译者注
[1o] 一个类似 的问题产 生于法律与神 学之 间的关 系,而且 已经在文献 中被 更 为广泛地进 行 了讨 论 ,参 见 D.Polack,DieReligionstheorieNiklasLuhmannsUndIhreSystemme0retischenVorausetzungen,
(1984);F.Scholz,FreiheitAlsIndiferenz:AheuropaischeProblemeMitDerSystemtheorie NiklasLuh mantis(1982);TheologieUndFunktionaleSystemtheorie:LuhmannsReligionsozi0l0gieInDerTheologisch— el3Diskussion (M .W elkered.1985) :Moritz,ReligionundGeselschaftinderDDR,110TheologischeLite— raturzeitung573(1985) ;Pannenberg,DieAlgemeinguhigkeitderReligion,11EvangelischeKommentare 356—57(1978).
[1] 关于把论证作为对 冗余的处理而进行 的重构 ,可参 见 N.Luhman,DieSoziologischeBeobach— tungDesRechts3l一38(1986).以及 G.Lazaro.Entropiadelalege(1985).
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这一关于变化和冗余 的相对程度 的问题是与系统和其环境 的关系紧密联 系在一起 的。人们可以继续采用这样的假定 ,即在有弹性 的和 刚性 的系统的互 动中,有 弹性 的系 统会适应于刚性 的系统 ,就像沙子能适应于石头 的形状而石头不会适应于沙子一样。一 种产生 了较高程度的变化性的关于论证的法律文化 ,即强调每一个案件的个别本质 以及 满足于像“比例”或者“利益平衡 ”这样空洞的一般命题 ,将会倾 向于开放法律系统 以适应 于刚性的环境系统 ,如其形式 由科技或者资本投资所决定 的大规模 的组织 。而一个刚性 的、具有高度冗余 的法律系统将能够面对其环境中更加有 弹性的系统而维持其 自身—— 无论社会后果将会是什么——并将这些具有高度弹性的沟通媒介 ,如货币或政治权力转 化 为它 自己的 目的 。
这只是社会学分析通过它对于系统如何观察和描述它 自身的方式 的特殊理解产生 一 种“间离效应”的方式的诸多事例 中的一个。[]把论证作为对冗余的管理所进行的重 构并没有以那种社会学分析所期望的方式理解论证 ;它并不是要把论证作为一种对有说 服力 的理性基础的寻求加以理解 ,而是作为一种控制偶然性的方式以及作为一种对系统 语境 的压缩。有关系统 自我描述 的社会学描述并不能被那种 自我描述 中所容纳(尽管在 这个问题上还有更多可说)。由于这样的原因,在对法律系统 的观察 中,社会学 的描述常 常使用明显/潜在这一图式 ,而且在这一 图式 的帮助下它还 能看 到法律系统不能看到的 这一事实 :即它不能看到什么是它无法看到的。
但是与对意识形态 的批判这一 目标 比起来 ,这里并不试 图获得揭露 或者启 蒙的效 果。而是说 ,这种观察事物的方式是逻辑地跟 随这一预设的 ,即每一个 自创生 系统在它 自身区分的帮助下分化其 自身的运作 ,并因此 ,如果它想要保 留这种分化 ,它就会被阻止
与这些 区分 区别 开来 。
这种不可能性能够在多大程度上延伸进法律教义 当中在此还是一个未决 的问题。
确定 的是它被应用到符码 自身 。要处理“正义与非正义之间的区分是否被正义地或不正 义地使用”这一问题将会把 系统带人悖论 ,并且至少会 阻碍基于这一问题 的运作 。根据 法律理论对法律系统的观察和描述必须 以对符码 的接受 为前提。它既不能在套套逻辑 (正义就是正义之物)的基础上进行也不能在悖论 (正义的也是不正义的)的基础上进行。 它必须“关闭”在系统自身中界定系统的统一性这种可能性,它必须对系统的描述进行去 套 套 逻 辑 (de—tautologize)和 去 悖 论 (de—paradoxicalize),并 且 同 时 要 使 这 一 运 作 是 不 可 见 的 。[13]
如果这对于他来说是重要的,社会学家就能够在外显/潜在这一图式的帮助下 ,观察 法律系统对系统进行去套套逻辑和去悖论的努力 ;他要确定将被在其它地方指引的法律 话语外显意图的潜在功能。在这样做的过程中 ,他能够利用一般 系统理论在 自然 的必要
[I2] 这 种 影 响 的 一 个 例 子 可 见 于 布 莱 希 特 式 剧 院 当 中 ,在 那 里 观 众 被 阻 止 参 与 到 戏 剧 里 的 角 色 中去。
[13] Y.Barel,Leparadoxeetlesysteme:esaiSHrlefantastiquesocial(1979);Barel,Delaferme— turea1buvertureen passantparlhutonomie7.inLhuto—Organisation,supranote9,at466 —75 .一 个 关 于
法律理论历史中的个案研究可参见 Luhman,DieTheoriederOrdnunganddienaturlichenRechte,3Re— chtshistorischesJoumal133 (1984).
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性和人为的必要性之间的区分。[H]服务于对系统进行去套套逻辑和去悖论的运作对于 系统来说将是 自然的必要的。与之相对照,一个观察者能够承认这些语 义学上的努力的 功能 ,并且推测其它在功能上等价 的可能性 。对 他来说 ,每一个对这些 问题特定 的语 义学的 解决都表现为是历史地决定 的并且偶 然地 依赖于在特定社会历史环境 中对合 理性 的供给 。
C
最后,在自我指涉的自创生系统的一般理论的帮助下,有可能把系统理论和演化理 论 比 以 前 更 为 充 分 地 联 系 在 一 起 。 其 结 果 是 对 于 环 境 的 “适 应 ”这 一 概 念 的 弱 化 ,因 为 这 个概念既不能充分地解释在 自然演化中较高程度的形式一致性 ,也不能充分地解释与之 相伴随的创新的发展速度 。这对于生命系统的演化理论来说是真实的,但对于社会的演 化理论来说更加真实。
当特定的 自创生系统的分化成功 的时候 ,特别的演化道路就变得可能;这是 因为一 旦这种情况发生 ,系统就能够改变其结构 ,在这个范 围内这与其继续 的 自我再生产是相 容的。在结构的建构和改变中,自创生系统能够利用来 自环境的偶然的 、不断产生又不 断消失的推动力 ,如同利用在对其 自身运作所进行的再生产中的误差一样。这种可能性 常常更多地被内部一致性 的要求所限制 ,而不是被在环境 中生存的问题所限制。换句话 说 ,一个系统常常不能充分地利用环境所允许 的 自由度,并且 限制其 自身演化超过在生 态 学 上 所 必 要 的 程 度 。[157 然 而 ,即 使 伴 随 着 这 种 朝 向 古 典 达 尔 文 主 义 的 理 论 转 向 ,将 演 化描述为一种在变异、选择和稳定 中未经计划 (并非协调的并且在这个意义上利用“偶然 事件”)的分化仍然是正确的。
相应地 ,一种关于法律演化 的理论就必须阐明两个基本 的问题 :1是什么样 的问题 导致 了在一般社会演化中法律的特殊演化能分化 出来 ;以及2什么是允许法律即使在发 生结构变化时也能被维持 的法律 自创生 的本质?对这些问题 的回答 必须从变化 的原则 开始 ,因为一种特定的选择机制只有在相关变异显示出特定 的特色时才能形成。
这一引起特定法律演化的问题必须放在这样一种不确定性之上:即预期是否能被维 持 、以及哪一个预期能被维持 ,或者至少在冲突事件 中是被反事实地证明为正 当的。这 一 问题变得相关——如果不是从一开始就如此——是 因为一个区隔化 的社会结构 已经 决定 了谁应该在哪一方 、谁去证实主张、谁来宣誓、以及在有必要的时候谁来战斗。法律 的演化开始于区隔化社会结构的松动,并且特别开始于将一种对不确定性的充分权衡导 人社会冲突当中。这样它就变成了一个关于不确定性应当如何解决的问题 ,而且选择标 准也能够为此发展起来。宗教的或部落的政治角色从先前存在 的血缘关系或者相邻关 系的联系中独立出来对于这一发展或许具有决定性。在任何情况 中,法律的演化是否启 动并不依赖于制作具有法律约束力的决定之能力预先的制度化。这样一种安排在一些 相对发达的后期古代社会 中仍然是不可想象的,甚至对迈锡尼文化可能也是如此。法律 演化预先假定已经存在——即已经演化的、使它有可能去思考这一与法律相关联 的司法 能 力 的 法 律 规 则 的 临 界 量 (criticalmas s)。 因 此 ,用 理 论 术 语 来 说 ,法 律 的 自 创 生 ,即 通 过
[14J Lofgren,SomeFoundationalViewson GeneralSystemsand theHempelParadox,4 IntlJ.General Sys.243 (1978).
[15] 在这一点上 ,考虑到被 广泛接 受的“组 织”的概念 ,可参见 K.Weick,TheSocialPsychologyof Organizing(2ded.1979).
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法律作为一个社会系统
法律生产法律 ,必须对制作有约束力决定的法庭核心制度来说 已经是可能的。这种制度 又 反 过 来 使 法 律 的 自 创 生 成 为 可 能 。 演 化 并 非 直 接 地 进 行 ;它 是 外 成 地 (epigenetical ly) 进行的。只有在这种方式 中,预先假定其 自身的创新才能出现。这也就是为什么当代 的 观察者给这种循环的起源 中不对称 的悖论 以神话的或宗教 的解释 的原 因:例如 ,古希腊 最 高 法 院 (Areopaus)是 通 过 神 之 干 预 (divine intervention)建 立 起 来 的 。 或 者 认 为 是 上 帝 把法律放在了灌木丛下。后来 ,在更文 明的形式 中,法律则被认 为是 由上帝 以人类本质 的形式创造的。
只有 当充分的分化在变异和选择中被建立起来 ,只有当所有法律主张都不再 同时是 合法的和不合法的——取决于被卷入 的人的时候 ,在选择标准 中选择的标准才能发展 出 来。在区分选择和再稳定的可能性出现之前需要 长期的法律实践和对法律转型的观察。 已经演化的法律系统发展出反省 的可能性 ,将 自身的“正义”进行问题化 ,并 向道德观念 求 助 以 保 护 维 生 经 济 (subsistence econom y)(如 限 制 税 收 和 债 务 收 账 ,正 如 立 法 者 梭 伦 在 古希腊的改革)。[]宗教和道德对法律中论证理由的结构给予了限制。此外,由于其组 织 的实践的特殊性 ,法律能够变得如此复杂以至于法律知识不再能够被想当然地 当作贵 族统治的常态知识的一部分 。因此就产生 了对特殊 的教育进行安排 的需要。我们很熟 悉这一过程 的结果 ,即制度的概念 (最初意味着“教导”)。使法律稳定化的功能被转化为 教义化和系统化的过程,由于他们创新(内在于其概念当中)的潜力,可以在社会中较改 变更为持久。
当现代实证法的特性在这样 的背景下被考虑时 ,这一点就变得很 明显 :即在许多方 面这种类 型的演化不再起作用 。也许它对于我们所处的环境来说太迟缓 了。无论如何 ,
变异的推动力不再存在于期待能够被预期 的冲突 ;取而代之的是 ,法律对 自身 即具有冲 突能力的行为模式进行规制。法律 自身制造 了其 自身演化所需要的冲突 ,并因此使其 自 己的自创生变得完善。例如,法律规定只有一定数量的酒能够获得补贴,并且在这样做 的过程中它引发了能够被作为法律问题反馈进法律系统的问题。【"]作为结果,法律演 化——这里并没有计划的问题——如此迅速 以至于稳定一词 的的传统意义已经不再有 效。法律避开了教义的控制。同样 ,法律系统也不再能够被适 当地描述为一个 由规范构 成的系统 ,更不用说是一个“知识”的系统 。在这一点上法律只能够被描述为由它 自身的
符码所界定的社会系统 。稳定性现在只存在 于法律有效性的实证性特征——在这一事 实中特定的规范是 由决定给予力量(无论这是立法者 、法官、或者是评论者的当前观点 的 决定 ),如果这一决定还没有被改变的话 。由于这一原 因,法律的稳定性必须被理解为是 某种完全时间性的东西 ,并且客观性问题只有通过复杂性的观点进入这一图景。他们使 改变变得困难 ,而作 为结果 ,尽 管法律变化的节奏有所加快 ,但是在 总体 上仍然是一致 的。在这里我们也可以引用 OdoMarquard关于宗教的功能概念以及宗教与其他功能等 价物互换的可能性的评论 :不用担心 ,考虑到过程 的复杂性 ,它将持续如此长的时间以至
[16] 为 了获得 现代 图景 ,请 参见 J.Scot,TheMoralEconomyOfThePeasant:RebelionAndSubsist— enceinSoutheastAsia(1976);Thompson,TheMoralEconomyoftheEnglishCrowdinthe18thCentury,50 PastAnd Present76 (1971).
[17] 为 了说 明这种现 象并不新鲜 ,可 以通过一个 18世纪 的例 子来说 明:由于纽扣制 造者 的原 因, 法律规 定不得 以与服 装 同样 的 纤维 来 制造 纽扣 。参 见 V.deRiqueti,MarquisdeMirabeau,l,amides
hommes90 (Paris1883).
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研 究 生 法 学 2008 年 第 5 期 (总 第 8l 期 ) 于我们在这种交换完成之前就已经离开人世了。[]
III
法律理论已经发现在缺乏一种外部(特别是道德)的正当化概念的情况下很难(而且 可能将总是)抓住这种法律的实证性特质。在 19世纪人们试图把法律理解为 自由(并且 这意味着非理性的和非道德行为的 自由)的保证 以及因此使其符合于理性和道德的传统 统一体的分裂 ,但是这种尝试是不成功的。即使是凯尔森也需要一个基础规范 ,尽管这 一 基础规范具有一种在认识论假设上 的矛盾情形。对于一般的法学 家来说 ,即使是好 的、贴切的论证也只能导致对论证 自身的确认——对其冗余 的加强——的观点必定仍然 是完全不被接受的。在这一情形中,自创生系统理论至少提供了一种充分 的描述 的可能 性 。 这 种 描 述 是 否 能 够 引 入 法 律 系 统 自 身 (如 被 作 为 其 自 我 描 述 使 用 )必 须 保 留 为 一 个 开放的问题(意味着留给演化)。在这样 的情形 中自创生系统理论 只能尽可能清楚地利 用它 自己的 自创生 。
在这一点上,法律有效性的基础和正当化问题使我们假定系统中封闭性和开放性之 间一种逐 渐增加 的关 系 。只有作 为一个 自我指涉 的封 闭的系统 ,法律 系统才能 够发展 出对 社 会利益的 回应 o【] 以这种方式观察 ,演化选择 了一种 容许在封闭性与开放性 的结合 中更
高的复杂性 。但是这却并不意 味着对 权力的更好 的适应 ;它并不意 味着更 多有效率的腐败 。 相 关 的 第 二 点 涉 及 悖 论 的 创 造 性 特 征 。[0j “悖 论 ”这 一 术 语 意 味 着 一 种 观 察 或 描 述 的现象——即对一种描述的接受也导致对相反描述的接受。对悖论的观察 ,如某些发生 在 将 符 码 应 用 于 其 自 身 中 的 东 西 ,[21]堵 塞 了 系 统 的 观 察 和 描 述 ,即 使 在 同 一 时 间 观 察 者
必须承认系统的 自创生并没有为悖论所阻碍。换句话说 ,系统能够作为一个悖论系统同 时被观察和不被观察 。此时观察者必须通过询问系统如何对其 自身去悖论将这种 自我
悖论化转化为它的对象的一种特性 。 这些反省对外部观察和自我观察都是适用的,他们 以这样一种方式 陈述问题 :社会
学和法律理论能够在其上进行合作 。当然这可能预先假定 了法律理论要重新构思那些 在过去视为当然的事物,并且在现在把他们视为具有去悖论 化的功能,因此实现从 自然 的到人为的必要性 的转变。并且 ,这种再概念化只有 当社会学能够为通向未知 的下一 步、为曾经潜在的东西的阐明提供 比它到 目前为止所能提供 的更高理论确定性 时,才会 变得可 能
[18] Marquand,ReligionundSkepsis,inDie ReligioseDimensionDerGeselschaft:Religion UndIhre Theorien45 (P.Koslowskied.1985)
[19] P.Nonet&P.Selznick,LawAndSocietyInTransition(1978).SealsoTeubner,Substantiveand ReflexiveElementsinMo&m Law,17LawAndSoc.Rev.249—284(1983).
[201 K.Krippendorf,Paradoxand Information,in5ProgresIn Communication& enc 45—71(B. Dervin&M.Voigteds.1984).以及 OrtensioLando,Paradosi,CioeSententieFuoriDelCommunParere (Vinegia1545),andConfutationeDelLibroDeParadossiNuovamenteComposta.InTreOrationiDistinta(n. P.,n.d.).
[21] 但是它同样也会在许多其他事件中发生,在那里区分被作为理由使用。因此,举例来说,所 有根据先验理论对法律 的辩护都 必须 回答这样一个 问题 :在先 验与经验之 间的区分本身是先验 的还是 经验 的?但是这种区分本身可能是经验的 ,因为是康德在一个历史中的特定 时间—— 即 l8世纪末——
引入 了这种 区分。 · 128 ·

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