〔德〕尼克拉斯·卢曼** 著    王小钢*** 译
                  
                  
                  Ⅰ
                  Quod Omnes Tangit, omnibus tractari et approbari
                  debet.[1]中世纪的人在罗马法中发现这一规则。这条规则处理复数监护人共同监护同一个被监护人的情形。典型的情形是，一个监护人的同意在合法交易中构成法律上的充分授权。由于所有其他规则已经严重地损害商业交易，商业伙伴的信赖必须得到保护。然而，这种考虑因素——一个监护人的同意在合法交易中构成法律上的充分授权——不可能导致被监护人脱离控制的全面实现。它也不能导致所有监护人共同监护权的解除。就监护人之间的关系来说，规则是：影响到每个人的事务（Quod
                  Omnes Tangit），要求获得受到影响的所有人的同意。
                  这看起来是一项合理的规则。根据传统的罗马法，无论如何都会运用一般推理或记忆术（parömien）对案件做出这种类型的判决。这种做法符合持续的口头教学传统，这种口头传统也获得一些书面文本的支持。这些书面文本提到了使记住规则本身变得更为容易的符号规则（Merkregeln）。由于中世纪新建立大学的教学和新出现法律文化的系统化，不知不觉需要从上述文本中提取这样一些重要的规则。人们比较近似段落之间的异同，将具体的案件与此类文本相对照，并使其一般化，因此通过法律教义彻底地满足了当时不同的需要。在“社团”（universitas）的题目下，社团法（ausgebildetes，Körperschafstrecht）——这种社团法涵盖教会以及其他各种社团——成为尤其新颖的内容。不同于独裁的家庭组织，社团是一种能够在法律上阐明各种纠纷的内部组织架构。影响到每个人的事务以这种方式成为社团法的一个格言，当社团中的社会名流成员想要宣布并实现他们的参与时，这个影响到每个人的事务的格言在那时总被那些出身更好的（melior）或者善于理性辩论的（sanior）当事方所引证。[2]这样以来的政治后果是可以估量的。人们不禁由此忆起产生《自由宪章》（Magna
                  Charta）的各种冲突或围绕天主教会中教士会运动（the Council movement）的争论。
                  复数监护人的情形长久以来已被遗忘。今天对代表的规制并不包含任何——根据在每一纠纷发生之前已经既定的家庭出身和理性辩论能力（the
                  quality of melior et sanior
                  pars）进行的——社会分层的意蕴。尽管如此，影响到每个人的事务的格言在今天看来似乎仍然极其有效。有人说，密涅瓦猫头鹰（Owl
                  of Minerva）只有在黄昏到来时才起飞。但是她能飞多高？
                  换一种方式追问，司法论辩合理性（the rationality of juristic
                  argumentation）与那些有助于获得洞见的格言（Einsichtshilfen）之间的距离远呢？还是实际的案例与这种司法论辩合理性之间的距离远呢？如果某人仅仅在哲学意义上反思影响到每个人事务的格言，那么他为什么不根据实际案例反思司法论辩合理性呢？
                  可以肯定的是，哈贝马斯的生活世界概念给了密涅瓦猫头鹰飞得高的可能，他从这一点开始继续宣称不仅诸如影响到每个人的事务的律令在当下是有效的，而且经由一些适当的修改，这一律令可以延伸至作为法律合理性的格言（maxims
                  of legal
                  rationality）。当然，得到所有受到影响的人（包括未出生的后代）的倾听和同意，是不可能的。因此，决定不可能以一种合法的（legitimate）方式做出。当上述情况成为不可能的时候，人们至少应该尝试去寻求这种结果，仿佛这种情况是可能的。然而，这就是从罗马监护制度到中世纪社团法的巨大跳跃，从现代代议制宪政到商谈理论（the
                  discourse theory）的巨大跳跃。理性经得住这种跳跃吗？理性会承认失败吗？
                  
                  Ⅱ
                  因此，我们的问题是这种参与论述（the participation formula）如何涵括所有受到影响的人（all
                  those
                  involved）？如何在所有情况下保持它的可信性？答案是不能以某种可行的方式涵括所有受到影响的人，因为参与以决定为主要议题，因此参与并不能在商谈之前就确定下来。即使这一论辩理由不适用，决不是所有受到影响的人都会接受参加商谈的邀请。命令他们去商谈将会和商谈理论中“受适当尊重的原则”相冲突。因此，上述问题必须重构以便首先不会出现这种质疑。
                  由于哈贝马斯没有将问题定位在实际中出现的沟通的层面，他逃避了这种可能的进路。相反，他运用了这样一种理论，即关于如果可以确信能够使所有受影响的人自由达成一致（agreement）的话，那么行动的合理协调如何可能发生的理论。然而，这一假定不应作为乌托邦和经验上难以实现的东西而立即不予理睬。当人们能够令人信服地这样做的时候，不予理睬可能导致人们洞察不到这样一些重要因素，即那些为这种概念的话题重要性以及它和自我指涉系统理论的平行发展之间的被遮蔽的密切关系做正当性证明的因素。
                  哈贝马斯在理论自我想象的水平上以及在一般合理性规划（a general rationality
                  program）的脉络中将他的语言理论进路与主体理论的实践理智（practical
                  intelligence）概念区别开来。这涉及到一系列重要的但也是否定性的临时性判断。人们必须（1）避免假设在所有思维主体之间存在先验的预先协同（fore­-coordination）。如果做出这样的假设，那么康德关于经验和先验之间的区分就消失了。反过来，这就进一步质疑一个假定——所有的主体都能够以某种（经验的）方式思考或欲求同一东西——的基础。在这种情形下，协同不再产生于意识这一事实，这种意识可为每个主体经由自我反思而获得。相反，它开始作为在特定的条件下发生的语言沟通的结果出现。这意味着（2）这种语言学商谈不再以自然法则的方式受原初出现的认识性或规范性条件的束缚。相反，这种语言学商谈在其自身的实质性前提基础上决定它自身。这种自我约束的效果（Selbstbindungseffekt）产生于语言使用的各种特殊情形。最后，人们也必须（3）避免假定偶在道德原则（contingent
                  moral principles）[3]或某种伦理法则（a ethical
                  law）的存在。此外，在商谈中可以发现这些前设，如果有的话，这些前设仅仅能够在由商谈决定的形式中得到理解。
                  不管在实现这种商谈方面存在何种问题，这些假设都值得获得全面的支持。这些假设为某种系统生产其自身不确定性提供了一种选择。采取这个选择的任何人切断了与过去的所有联系，并且将他自己以及讨论中所有受影响的人置身于一种未知的未来的支配之下。未来的不确定性是商谈理论中唯一真正不变的东西。与它们在法院过程中或政治民主选举程序中所做的一样，所有程序性措施都用来支持上述前提。决定直到被做出之前必须被视为开放的。恰恰鉴于此种情况，商谈理论所接受的各种假设是从受法律调整的程序模式衍生出来的。
                  通过上述强化（Zusptizung）的方式,商谈理论完全与时代一致了。从一个不同的视角看，不确定性的独立生产已经被理解为“后现代”法律理论的特征。[4]语言理论——强调所有的语言学陈述都能够拥有“一个是或不是的形式”（a
                  yes or no form）并且因而都能够在语言上得到很好的理解和拒绝——肯定可以得出同样的结论。决策理论（the
                  decision theory）发挥了作用，因为决策理论强调决定并不产生于各种可选项（the
                  choosables），决定只是一个序列的原初开始（ein originärer Anfang von
                  Sequenzen），这种序列的原初开始反过来又能够由各种决定构成。[5]流行于政党规划层面以及（德国）联邦宪法法院的司法实施过程中的各种极端价值命令（the
                  raging value
                  dictates）也拥有同样的效果，因为它们根据赋予每一单个案件的权重来对价值冲突做出决定——受这些决定影响的所有人一起对价值冲突做出决定。所有的价值清单都是候补清单，就这一点而言，所有的价值清单也谴责那些正在寻求正义等待一直没有出现的法官的人。的确存在各种决定，但是做出决定的人，也就是已经建构起替代可能性的人，作为一个被排除的（中立的）第三方，作为不值得考虑的不在场者（absentee），作为未知未来的一个匿名符号，消失在这些决定之中。这种未知未来首先必须在沟通中被生产出来，沟通恰恰旨在如此作为。最后，也是很重要的一点是，在系统理论中，它是一个隐藏在诸如自我参照、运作上的闭合、自创生、认识上建构主义、打破对称性、非线性、悖论和非悖论（Entparadoxierungen）和许多其他此类概念之中的一个关于同样基本条件的问题。
                  人们不能满意于运用系统理论的种种异质性来说明这种理论的现代性，无论现代性作为一个共同特征如何显著。坚持这种共同性实际上是重要的，并且能够有利于警告国内外的信徒不要误解这个理论。被驱逐到不确定未来的痛苦问题只能通过求助于传统术语——也就是民主、理性、理解、共识，甚至是生活世界（Lebenswelt）——来予以解决。少数派政治批评的偶然性同样具有启示性。理论的架构仍然需要经受现实的检测——问题是如何做这种检测。
                  
                  Ⅲ
                  就本文所讨论的法律商谈理论而言，关键的问题是哈贝马斯撇开在法律自身之中经常使用的事实（facts）与规范（norms）的区分，转而使用他自己的事实性（facticity）和有效性（validity）的概念。这两者是同一个区分么？不管怎么说，事实性和规范性之间的关系并不是诸如事实和规范之间的那种直接的对立关系（straight-forward
                  opposition）。在直接对立关系中，两个概念相互排除对方，在一个概念的界线之外就是在另一个概念的界线之内。事实性和规范性之间的关系也不是辨证矛盾关系（a
                  dialectical
                  contradiction）。在辨证矛盾关系中，两个概念都注定要被这两个概念所最初排除的第三个概念排除掉。如果事实性和规范性之间的关系不属于上面两种关系的任何一种，那么这两个概念之间究竟存在什么关系呢？
                  哈贝马斯满足于通过将事实性和有效性这一区分描述为一种紧张的关系(Spannungsverhältnis)。尽管这不过是一个混乱的论述，当哈贝马斯描述各种商谈的自我超越性（self-transcending）时这一论述就变得有些扣人心弦（spannend）。商谈不仅是运作过程（operations），而且是实然的东西（are
                  what they are）；商谈产生它们所造成的效果（effect what they
                  effect）。由于这样使用语言，这些商谈超越了它们自身。哈贝马斯将必须接受以使这种用法成为可能的相关诸有效条件描述为诸理想化条件（idealizations）或诸反事实性假设（contrafactual
                  assumptions）。
                  乍一看，这似乎是自明的。心理上个体化的并因此有些任性的各个主体必须能够假定他们正在指称同样的事情，尽管在他们的内心可能以各种混乱经历的形式发生着什么。哈贝马斯在这方面依赖语言理论。但这一点同样也适用于知觉（perception）。甚至当鹅群咯吱咯吱地跨出大门时，它们也必须感受同样的知觉。[6]对于语言理论的整体建构来说，更为重要的事情是这样一个事实，即在这一点上哈贝马斯集中于社会维度（the
                  social dimension），时间静止不动（time stands
                  still）。诸理想化条件继续被运用于沟通行动的序列之中，似乎诸理想化条件总是同样如此。以德里达的术语来说，这是一个重复（répétition）的问题,而不是一个重述可能性（itérabilité）的问题。但是在现实中，整个情境发生了变化——延异（différance）!——特别是在从这一刻到另一刻的语言沟通过程中。已经说过的事物变成了过去；离我们远去的事物因此更靠近我们；人们表示遗憾并且只能进行改进。沟通所必需的诸理想化条件的相对重要性和面貌一直发生着变化。每种身份认同——每一个人——都是经由一种对过去的各种事件复合体（event-complexes）的选择性（selective）评价而产生的，并且在这种选择性中被不断地重构。换言之，各种身份认同凝结下来，在各种新的情境下被重申（reaffirmed）并且必定因此被一般化（generalized）。这种情况能够变动不居地发生，它也是行动不断协同的一个先决条件。在一些场合，哈贝马斯非常接近这种对诸理想化条件之时间维度的消解，[7]但是最后仍然没有意识到具体的司法论辩过程本来就恰恰关联到诸理想化条件的时间维度：使各种新的情形符合规范性结构，并且因此再生或者修改这个规范性结构。[8]
                  另一个脱离困境的实践（Lockerungsübung）开始于规范性期待的反事实性有效性模式。哈贝马斯预设，人们的期待事实上是能够反事实的，并且这一点不能争辩。这一点也归功于语言（理论），然而这不是有一点古怪吗？期待不仅不能被实现，而且相当令人失望，人们事实上还能期待，并且可能继续期待。这一点不仅在假象中而且在实际的具体情形中确实如此：“你不应该一直做那件事！”但是，当她做了那件事时，为什么还说不应该呢？
                  显而易见，这背后隐藏着实在的两重性，这与在其他领域一样，例如，在态度中有游戏/严肃，在语言中有能指/所指，在宗教中有内在性/先验性，在艺术中有虚拟的世界/真实的世界，在演绎性结论（统计学）中有一般性期待/个别性期待。由于这种两重性的复制（duplication），因此存在一个真实的世界和一个想象的世界，更为精准的说法是，一个真实的实在和一个同样真实的想象。在所有这些情形中这种复制可以用来使真实的实在之僵硬性变得可以承受，例如在宗教中有命运，在艺术中有平凡。但是在复制模式中，这种情况以极其不同的方式发生。这种不同的方式可能与进化，也就是与系统的分化有关。然而，在这种情形中关于实在的规范性复制的具体实在观是什么呢（在人们将其与宗教、艺术、游戏和统计学等相比较的情况下）？哈贝马斯相当正确地意识到关于超越事实性的各种有效性宣称的问题。[9]
                  然而，尽管哈贝马斯洞见到这一问题并且强调这一问题，他一直以来都不认为这种对事实性的超越真的会发生。但是，如果因复制实在的问题已经使人们感到惊异，那么人们将被诱导去询问，是什么构成了——事实的实在和反事实的实在——这一区分的一致性（unity）？如此问之，人们接着会遇见这样一个悖论，即过去一直被区分开来的东西现在却具有相似性。过去一直被建构起来的各种确定性也曾有利于解决这一悖论。在遮蔽这一悖论和提供与现存相关社会关系共谋的秘密协定方面，理性把提供稳定并且可辨别的身份认同看作意识和沟通的首要功能。
                  哈贝马斯始终如一地如此辩称。他在合法化理论中关注合法化的必要性。为此目的，他满足于依赖于语言研究的各种结论。但是这些结论实际上并没有其看起来的那样坚固稳定。这些结论至少提供了一种关于诸可能性的缩图。这并不是质疑或驳斥哈贝马斯在这个问题上取得的洞见。然而，哈贝马斯欣然地想当然地坚持这一洞见却逼迫其建立在这一洞见基础之上的理论上层建筑为此付出一定的代价。
                  
                  Ⅳ
                  因此，我们在上文一直所关注的“考古学”意义上的各种探讨在很大程度上关系到这样一个领域——哈贝马斯试图提出的理论，但是这些“考古学”上的探讨并没有考虑到理论野心本身。这些探讨并没有以理论上一致的方式，也没有建立在一个——作为批判基础的——“更好的”理论之上。我们一直试图打破前提预设，以传播不确定性。这不是一个由可能的怀疑构成的永久循环问题，这种可能的怀疑只能用来解构；相反，它涉及时间的主题化和观察者悖论的主题化，这些观察者悖论反过来又能够依靠各种详细阐述的问题论述（question-formulations）。人们可能提到诸如德里达（Jacques
                  Derrida）或布朗（George Spencer
                  Brown）之类的名字，但是这种探讨、这种时间化（temporalising）和重新悖论化（re-paradoxising）又能实现什么呢？
                  为了追寻这一点，让我们回到影响到每个人的事务的问题。所有受到法律决定影响的人应当得到倾听并参与法律商谈（legal
                  discourses），直到他们都以一种理性的方式达成一致；如果他们没有达成一致，那么他们应当被评价为不理性的。这种通过理性来包括或排除的人性最终分割方法就其自身而言可能是一个恐怖的幻象，在这种幻象中人们只能合理地（悖论性地）投票赞同非合理性。但是这个“最终判断”暂时还不是我们的问题。对于法律系统而言，最重要的基础性问题是，人们如何能够在司法上以不会招致反对的方式实现这种理想状态。
                  在一个关于旧自由主义的主观权利和主观权利的较新教义的批判性探讨中，哈贝马斯警告到，在沟通上就各种有效性宣称达成一致的问题没有得到充分的考虑。因此，一个以主观权利为形式的自由宣言并不能支持法律的合法性。[10]这肯定是正确的，但是问题于是就变为，如何以一种不同的方式——这种方式会以一种技术上合法的形式发挥作用——做到这一点。毕竟，主观权利不仅保障自由，它们也限制卷入相关法律的机会（也就是限制接近法律系统的各种过程的机会）。如果没有了这一道栅栏，任何人都可能突然来到法院并要求法院建立合理性的社会整合。
                  哈贝马斯自然知道，所有受影响者参与商谈在任何一个法律过程中都是不可能的。因此，他并不要求，人们应当延迟做出决定直到最后一个受影响者出生、长大和得到倾听。结果是，主要论述可以被陈述为：“如果一个理性商谈过程中的实际参加者都同意某些行动规范，那么所有可能受影响的人也可能（could）同意这些行动规范，因此这些行动规范是有效的”。[11]除了“可能”一词以外，这个论述的每个概念都得到了仔细的解释；哈贝马斯通过这个词遮蔽了问题。这个词是一个情态动词；再则，它在这个论述中还表示“都”（同意）。自从康德以来，人们都知道，在此类情形中必须通过给出诸可能性条件来详细阐明这个论述。然而，（哈贝马斯）并没有给出诸可能性条件。控制者和可不见的手不会被替换掉。然而，谁来决定合理性的一致？他又如何决定合理性的一致？什么原因导致可能找到合理性的一致？这种决定的运作过程——后形而上时代的一切事务都依赖于这种运作过程——又如何司法化？结果是，仍然也不清楚的是，在论证的各个层面，联合一起如何变成一个陈述？潜在可能如何变为一种实在？或者，例如，从自由讨论的市民社会中——这种自由讨论的市民社会并不当然存在——又如何“涌现”权力？[12]
                  哈贝马斯看出这一问题，或者他不会以这样一种仔细考虑的态度来阐明这一问题。明显地，哈贝马斯预料到，批评者会强调商谈原则不能直接适用于法律过程。[13]当需要具备将会（would）在适合做出决定的各种条件的一个过程，并且需要所有受影响者都可能（could）同意的一个决定时，哈贝马斯又采取了一条迂回的进路。一个以双重情态动词“将会－可能”（would-could,
                  kÖnnten-kÖnnten）的形式的问题再一次出现了。既然并非所有受影响者都能参与到法律过程之中——明显地存在这样一些条件，即一些可以详细说明这种不可能性的条件——哈贝马斯却令人十分惊讶地将信心寄托在法律过程中。在当前正在进行的讨论中，哈贝马斯谈到了实质性法律的“程序化”问题。[14]为了调整法律过程，应该确保当事人本着达成一致的精神同意某个沟通。或者至少应该确保这个沟通在这种情况可能出现的设想下进行。然而，这只是一个法律虚构，因为达成一致的结果并不能真正发生，冲突只能由一个法庭案件中的法官来解决，并且，立法只能根据多数票来处理。因此，以前看不见的被压制的悖论最后在另一种区分的背景下显现了出来。合法律性（legality）和合法性（legitimacy）的二元区分被临摹成了一元的合法律性。合法性就是以经由这种区分所决定的形式所呈现的合法律性。
                  通过各种不同的补遗（suppléments）——根据德里达——这能够被“重新打包”（repacked）并且能够再次被“去悖论化”（de-paradoxised）。首先，在每一种过程中，不仅自然的无知之幕[15]产生某种效果，而且由这种过程自身所导致的结果的不确定性也产生某种效果。这不仅促进了对某种决定的一般立场的认可，而且或多或少地提高了通过参与来赢得某些东西的希望幻觉。[16]哈贝马斯自己肯定拒绝这种解释，他非常相似地以同样的方式一直拒绝相应的提议。[17]然而，如果不确定性代替了优势（dominance），那么考虑人们将会遇到的得失将会是相当值得的。在这种情境下，例如，可能会丧失统治者洞见理性的可能性。
                  哈贝马斯没有真正利用时间和未来的论证理由来处理合法律性/合法性悖论的事实可能与他更喜欢以一种不同的方案来处理这个悖论的事实有关。他通过朝政治民主方向外部化来处理合法律性/合法性悖论。这导致了特别强调立法的传统倾向，因而也低估了司法造法（judicial
                  law-making）。这种对立法的强调使得哈贝马斯看起来是梅克尔/凯尔森（Merkl/Kelsen）法律秩序梯级结构理论的当代追随者。在一个以达成一致为导向的实现正义（administration
                  of
                  justice）方面，立法者与法官相比在论证目标上多了一种不做出决定的选择。没有达成一致，就没有决定。不同于立法者，这条迂回进路并不适用于法官。法官受制于不得拒绝实现正义的原则。在传统上，依法裁判的理念（the
                  idea of being bound by the
                  law）一直为这一点提供了正当理由；这种正当理由既限制又解救了法官。但是在今天，在普通法和欧洲大陆法律秩序中盛行的观念是，上述理念最多是部分真理。此外，在一个社会学家看来，值得注意的是，大多数法律上的不一致并不取决于规范解释问题上的不一致，而是取决于事实和证据问题上的不一致。
                  
                  Ⅴ
                  在商谈理论的基础之处，有一种最好被描述为“不在场者的理想化”的态度。[18]这种态度给予商谈理论似乎不可抵抗的乌托邦魔力。乌托邦——到处都没有的地方——本身的确就是最著名的悖论之一。在政治上，这相当于一直用来清除各种悲剧的社会和解（sociolytic）治疗建议。因此，哈贝马斯使用了道德的概念，这个概念同时暗示这是善的。法就被分派去以这种形式来运用道德的概念，法并不从道德中推导出来，而是被各种更为具体的条件所修正。此外，法与道德保持了某种联系，道德没有为法提供足够的正当理由，但道德与法律的关系是十分和谐的。
                  法官运用道德原则的情况更为频繁地出现在紧急情况（疑难案件）中，以及出现在法官希望用来为其判决提供正当理由的情形中。再则，法官几乎不能辨认或重现他们的判决过程。恰恰是这一点，而不是其他东西，应受到严肃的反对。在法律事务方面，有大量有说服力的论证和建设性的观点来支持某个特定的案件解决方案。然而，因为当事人双方都拥有很好的论证理由，所以相反的判决也有同样的正当理由。因此值得追问，商谈理论——论辩在商谈理论中占据了如此重心的地位——又如何能够脱离单个法官的特殊性这一基础呢。[19]
                  这明显是成功司法论证规模小（Kleinformatigkeit）导致的结果。为了使论证具有决断性，法官需要两个协同操作的背景：案例和文本。一方面，案例的特殊性催生了对文本的寻求。另一方面，实际情形只有根据特定的法律文本才能呈现为案例。文本和案例是通过分化过程在法律系统中释放出来的高度选择性的沟通限制（limitations
                  of
                  communication）。实际上，哈贝马斯在这种意义上谈到被释放出来的沟通，这种沟通在法律中寻求支持。一方面，因为这涉及一种循环的构成性关系，所以通过分开这两种前提，控制的空间拓宽了。另一方面，它被提供了关于新的限制的各种可能性，在这些可能性中被找到并认可为一个有说服力的论证理由的那个东西就严格地建构了其自身。因此，它是一种涉及经由减少复杂性来增多复杂性的复杂关系。
                  甚至在法律教学中的教义方法中，司法合理性的这种严格地方化的性质在极大程度上也没有被充分认识到。一个好的论证不能并且不应被理解为一种正确方法的正确适用。此外，法院在陈述其判决的理由时并不采取宣布方法的做法，这主要是因为这种宣布将影响未来判决的方向。[20]然而，方法必须可以获得，这些方法如何使用则取决于从特定案例和特定文本中发展出来的论证目的。
                  如果某个社会的法律系统的彻底分化——或者一如哈贝马斯所说，事实性和规范性之间的神圣统一的瓦解——导致法律系统内部沟通各种可能性的释放和大量增多，那么这种结果不会令我们惊讶。在这些条件下，处理各种具体沟通的法律实践又是如何做出一个接一个的判决呢？此外，人们也可以在经济系统中——在金钱经济的适当运行条件下——发现一个类似的情势。社会主义计划的崩溃表明，经济理性仅仅在特别是企业和特殊市场——受到替换障碍的限制——达致平衡的基础上是可能的，或者在预算制或偏好很难转换（hard-to-shift）的基础上是可能的。或者，换言之，只有在较小规模、地方化的情境中——与经济系统的规模相比——才是可能的。这可能是不太令人满意的，并且可能大规模减少关于“市场经济”的各种希望。但是经济理论也开始认识到这一点，并正在某种程度上开始从均衡模式转换到关注信息处理过程中的各种问题。[21]
                  这个考虑因素不必阻止系统合理性的诸概念的提出。例如，人们可能将一个系统——这个系统成功地在内部消除了这个系统所不断再生产出来的系统和环境之间的差异——描述为合理的；例如，将一个社会——这个社会没有生态环境的问题，也没有个体的问题，因为所有一切都已经被纳入考虑之中——描述为合理的。但是，这明显是一个悖论的情形，一如涉及将一个区分“重新引入”（re-entry）已经被其识别出来的区分的每一种情形。[22]人们能够将这一点理解为关于人类迫切需要之物（desiderata）或以生态为本位的社会伦理的无穷无尽名单的一个出发点。但是，归根结底是，这样一个概念的想象空间归因于实在的复制，它的具体效果只能使真实的实在（real
                  reality）的僵硬性变得显而易见。只有受更多限制的各种宣称才能分别地运作。但是此处所谓的各种可能性原本能够得到更好的运用。无论如何，一边面临着过多的宣称，另一边面临着放弃，人们应该避免放弃原本可以达致的目标。
                  在复数监护人情形下的决定看来似乎是相当理性的。人们是否能够因此说影响到每个人的事务在源头上（for the
                  parömie）衍生于它，则相当地不确定。
                  
                  Ⅵ
                  这种对关于民主宪政国家合法化的诸可能性的分析是否仍然属于被主张者自己描述为“批判理论”的传统？对于这个问题的判断当然取决于一个人想在多大程度上拓展“批判”的概念。哈贝马斯在易于达成一致的意义上运用商谈理论，旨在重述经典的自由主义理论。这是一个关于所有人自由平等参与各种过程的问题，这些过程如此地进行建构以致这些过程能够体现一个合理的经验——无论这是一个一致同意，还是一个基于妥协的理解（再一次涉及自由和平等）。根本的改革和彻底的革命都不是目标。批判的因素仅仅源自于一种关于迫切需要之物（desiderata）的诸理想化条件，正如哈贝马斯不停地强调的那样，它们实际上仅仅总是近似地得以实现。这符合德国理想主义的理念，并且也符合浪漫主义诗歌的批判概念。然而不幸地是，缺乏的东西是反讽因素，以及与规划（the
                  project）保持距离。
                  但是，在一个与此相当不同的批判传统中，显而易见的是，通过使自由和平等（freedom and
                  equality）绝对化，也就是通过使世界充满中等阶级的政治理念，一些事物被排除在外。因此，这就排除了在概念自身中符合预期地容纳相反的东西；排除了尽管起点条件平等但结果却不平等的情况，或者将对自由（liberty）的一些限制作为合理的自由(freedom)的一些条件。相反，在坚持这些权利的形式中存在着黑暗的、未被照亮的另一面；这种黑暗的另一面以坚持这些权利的形式来显示自己；它是一种不同的实在，这种实在不能参与建构这个社会的正面。当下不必根据阶级分析来理解这一点，阶级分析在很大程度上建立在拷贝十九世纪工厂组织的基础之上。但是这种论述的另一面，也即关于“自由和平等”的问题，如同在过去一样在当下依然存在。如果所有人都能以一种自由和平等的方式行事，那么看来似乎不再有任何排除——不再有合法的奴隶制，不再有受社会结构决定的不能言说，不再有许多人没有工作和收入的系统性效果。此类排除性效果——批评者反复地运用一种意识形态批评来提及这些排除性效果——以巨大规模存在着，并且不可能受到忽略。当人们希望寻找导致这些排除性效果的原因时（除其他外，当然包括人口增长），他们看来似乎追溯到自由和平等的实现上。人们只需想想，（平等和自由）这些原则依赖于参与者的自我选择，并且在过去同等地吸引了所有人，似乎（这些原则）建立在深深嵌入人类学之中的基础上。但是，那些不想要（这些原则）的许多人在哪呢？那些不能要的人在哪呢？那些对此感到沮丧的人在哪呢？那些对其前景持否定性评价的人在哪呢？那些想一个人待着不受干涉的人在哪呢？那些不得不如此地努力争取保持其身体存活以致没有时间或精力考虑其他任何事情的人在哪呢？这反映了关于被概念化的价值的反面的批评，不论这种反面被看作一个治疗学上的问题，还是作为一个需要外部援助的问题。那些已经见证了南美大都市贫民区的人，或者了解居住在自己社区的许多孤独的人们的人，将很快达致一个不同的结论。
                  那些讨论这些事情的明智人士可能感到沮丧，可能安排一些救济措施，可能——除了安排救济的努力以外——还会达致一个理性的共识。但是理性也仅仅是一种形式，这个形式也有另一面。它也排除没有辨别力的人和失去理性的人，或者至少排除了从他们的立场必须如此理解的东西。但是，这些明智人士——过去正以其名义着手合理性的运作——不可能被排除吗？坚持强硬路线的社会批评者将要求进行革命，并且试图引起革命的发生。但是今天这种想法已经成为一种过时的传统；这是因为人们知道，现在还不存在其他的社会，将来也不会有其他的社会，除非社会中的每一种结构都发生了变化。归根结底是，走出当下的辩证道路被封锁住了，这也包括对启蒙辩证法的反思。当某人大体上像哈贝马斯那样后形而上地思考时，他也在后辩证地思考。在其中一切事物的反面都能得以调和的统一体是不存在的。仅仅存在一种或另一种形式的区分。
                  通过将系统的否定引入系统自身（就像前卫派在艺术中否定艺术一样）来将社会系统的自主性纳入考虑范围，是可能的。为此目的，政治思想提供了乌托邦的传统形式。这在今天容易误解为一种理想描绘。但是，乌托邦在严格的意义上也是悖论。它们在如下陈述中达到顶点：肯定就是否定——以差异的形式显现出来，这些差异能够在悖论并不消失的情况下发生变化。这种想法可能符合一种始终如一的形而上思想体系。但是商谈理论缺乏一种悲剧选择和反讽的意识。
                  
                  Ⅶ
                  前面所述的评论在很大程度上一直是批判性的，包括批判姿态和批判理论两个方面。但是，哈贝马斯用来处理现代社会的一个基本问题的智力完整性和激进性值得认可。即使一个不能把自己包含在那些受制于商谈理论中商谈所需要的很难处理的诸条件的人，最终也能同意这一点。仍然值得认可的是，本文讨论了一种理论上的观点，并且因此能够评估这种观点的诸可能性和后果。
                  出发点是，现代社会不再能够“形而上地”或“宗教地”以外因说明其自身的各种问题。现代社会必须在其自身内部找到解决方案。换言之，现代社会必须依赖于其自身的各种运作过程，并且能够反身性地回溯到这些过程。这符合其他事实，与可观察到的一样，包括关于在其中各种结构得以生产和再生产的各种运作过程的理论努力的集中化。人们可以在认识论、美学和治疗学的可运作的建构主义中，在（诸如Roland
                  Barthes）不受参照影响的符号使用的记号语言中，以及在自创生系统理论中发现这一点。与这种背景不同，哈贝马斯采取了一种坚决的立场反对以自然法和古典理性法的形式证明法律的正当性，并且反对给出一个道德上的正当理由。人们从系统理论的立场将会对这个问题达致一个与哈贝马斯相同的判断。然而，如果这是这两种理论的共同点，那么它们的差异是什么？哈贝马斯的特别旨趣在确切意义上又是什么呢？
                  我的印象是，哈贝马斯的理论努力固定于并且坚持了一种理性的规范性概念；这一点使哈贝马斯的理论努力与众不同。如果某人不再以理念世界的形式来理解这一点，而将其与实际中可以实现的运作过程联系起来，那么理论会发现其自身被迫变得具体化。这是因为，如果它是一个规范的问题，那么它必须表明哪些运作过程能够被判断为不一致的或偏离的，以及通过哪些运作过程可以实现这一点。因此，具体来讲，在一个以沟通方式运作的社会中，在未来和普世方面[23]具有乡土特点的社会和解商谈能够在何处发生呢？
                  此类沟通可能发生，并不是一个令人满意的答案。如果“事实性和规范性”的主题要保持其内涵，那么在某种程度上它们也必须在实际中发生。哈贝马斯列出了一系列的场合，在这些场合下——诸如“在政治上公众形成非正式意见”，诸如参与政党内外的政治，诸如参与大选和参与议会机构的磋商与决策等等一类的[24]——“隐喻性的事件”（metaphorical
                  event）[25]能够拥有一种具体的形式。哈贝马斯自己在这类天真浪漫面前明显地犹豫着，尽管哈贝马斯已开始比以前更为好意地评价大众媒体。[26]那些实际参与的人在自由处理方面拥有大规模的相互矛盾的经历。因此，他们也有一个撤退的立场。人民主权——这种人民主权在商谈理论中表现自身——“撤退到由各种论坛和社团组成的各种同等无主体的沟通循环”。[27]但是，仍然不清楚的是，这些沟通循环如何在制度上实现。如何选择参与者，什么使得他们能够表达意见（opinions），其他政党，甚或所有政党就这种意见“都能达成一致”？当下的移情风潮——这种移情风潮可以导致在趋向伦理的、民族的、种族的和宗教的等各种心胸狭窄之间达致在同等尊重的基础上的平衡——可能导致人们怀疑，哈贝马斯在思考一种循环。这种循环雄辩地表达了它对受害者困境的关心，不论这些受害者是受到饥饿煎熬还是受到环境损害，是受到社会压迫还是受到种族歧视，是在职场上处于劣势的妇女还是暴力的受害者或被忽视的受害者。如下事实支持了这一点：哈贝马斯将“对道德的用户（即最高优先事项）体现在商谈中”接受为一项规则。[28]本文的观点并不否认此类问题的重要性。相反，此类问题具有如此之大的规模以致，对商谈的讨论可能被看作一件不合适的事物（相比较而言）。
                  我并不肯定的是，考虑到二十世纪末期的世界状况，坚持对理性的规范性理解不得不以这样一种不能令人满意的形式终结。但是如果情形确实如此，那么将会有很多理由来放弃这种理解并且（与之对照）在马克思的传统中[29]研究实然的、实际运作的社会以发现可能的各种变化——这种做法也许可能导致一个有着更少痛苦的世界。这是可能的！




                  *卢曼为1992年9月20日至21日在卡多佐法学院（Benjamin N. Cardozo School of
                  Law）举行的一场讨论哈贝马斯《在事实与规范之间》一书的研讨会而撰写了该文。这场讨论会的主题是“哈贝马斯论法律和民主：批判性交流”，卢曼在第三单元“法律的程序化：沟通模式、系统和秩序”中发表了《影响每个人的事务》一文。该英文版由霍恩斯坦（Mike
                  Robert Horenstein）翻译而成。Niklas Luhmann, “Quod Omnes Tangit:
                  Remarks on Jurgen Habermas’ Legal Theory”, 17 Cardozo L. Rev.
                  883, (March 1996).该文后来也收入Michael Rosenfeld and Andrew Arato
                  (eds): Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges,
                  University of California Press, 1998.
                  ** 尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann），德国比尔菲尔德大学社会学教授。
                  *** 王小钢，吉林大学法学院讲师，法学博士。译者特别感谢邹益民和孙国东耐心阅读译文初稿后给出的评论意见。
                  〔[1]〕这个格言的字面翻译是：“影响到每个人的事务应当得到所有受影响者的倾听和同意。”
                  〔[2]〕See Harold J. Berman, Recht und Revolution: Die Bildung
                  der westlichen Rechtstradition 336 n.54 (1991).
                  该书讨论了影响每个人的事务（quod omnes tangit）的语境变迁。
                  〔[3]〕哈贝马斯本人并不总是贯彻始终地如此使用。例如，当他对年轻人袭击庇护寻求者和其他外国人的事件给予直接道德谴责的时候，他默会地以demo-critical的视角取代了demo-cratic的视角。当人们全心全意赞同他的时候，那对他的理论来说是一个灾难。严肃地讲，那些感觉他们在程序上受到延迟颁发庇护许可影响的人应当被邀请参加商谈。
                  〔[4]〕See Karl-Henz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie:
                  Selbstrefenz-Selbstorganisation-Prozeduralisterung (1992).
                  在这个语境下是否精心挑选“后现代”的表达的问题，并没有得到回答。
                  〔[5]〕See G. L. S. Shackle, Imagination, Formalism and Choice,
                  in Time, Uncertainty and Disequilibrium: Expectations of
                  Austrian Themes 19-31 (Mario J. Rizzo ed., 1979).
                  可以与因袭激进主观主义的经济理论的客观性宣称相对照。经济理论因此被移转给经济科学中的外部立场。
                  〔[6]〕玛图拉纳(Humerto Maturana) 也提出了一种探讨这个方面的理论，将语言仅看作行为的协调方式。See
                  Humerto Maturana, Erkennen: Die Organisation und Verkörperung
                  von Wirklichkeit: Ausgewählte Arbeiten zur Biologischen
                  Epistemologie (German trans. Braunschweig 1982).
                  〔[7]〕See, e.g., Jürgen Harbermas, Faktizität und Geltung:
                  Beirtäge zur Diskurstheotie des Rechts und des Demokraatischen
                  Rechtsstaats 37 (1992). 参见关于各种有效性宣称的雅努斯之脸（Janus Face）部分。
                  〔[8]〕这种理性论证方法可以在大陆欧洲法系和普通法系中发现，尽管两者具有极少的区别。然而，它在讨论普通法系的文献中获得更为清晰的解释说明。See,
                  e.g. Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, 15
                  Chi. L. Rev. 501, 501-74(1948); Neil MacCormick, Why Cases
                  Have Rationes and What These Are, in Precedent in Law 155-82
                  (Laurence Goldstein ed., 1987). Joses
                  Esser曾经悲叹，法律哲学家们更为关注理性论证（reasoning）而不是论证过程（argumentation），他们“长久以来并不从事法律实务工作，一直在盘点存货”。See
                  Joses Esser, Juristisches Argumentieren im Wandel Des
                  Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts 12(1979).
                  〔[9]〕See Harbermas, supra note 7, at 396.
                  在值得注意的一段文章中，哈贝马斯亲口将“诸理想化条件”（idealizations）说成是“方法上的拟制，这种方法上的虚拟将揭示关于社会复杂性的各种不可避免的惰性因素，即沟通社会化的反面因素”，或称将“诸理想化条件”说成是与“差异性地组织起来的”世界相对应的另一种世界。Id.
                  at 395.
                  这和上文所表述的这样一种想法相符合，即真实的想象副本不仅允许人们享受到想象力的发挥，而且允许人们注意到实在所具有的极其僵硬性（hardness）。但是，哈贝马斯仅仅为了沟通社会化的理想模式而允许发生上述两种情况，并且认为他能够通过考虑法律和政治的事实性而脱离这种理想模式。然而，当且仅当哈贝马斯在这个方面避免合法化诸条件的理想化时，哈贝马斯的上述观点才能适用。
                  〔[10]〕See id. at 117.
                  〔[11]〕Id. at 138.
                  〔[12]〕See, e.g., id. at 216.
                  〔[13]〕See, id. at 195.
                  然而，如果这一点是正确的话，那么“媒介”（mediation）只不过是根据在各种构想的具体条件下同一个原则的各种类型进行的分类。
                  〔[14]〕需要进行更为仔细的考察，才能对这在多大程度上是马克斯·韦伯的遗产作出判断。追随韦伯在形式理性和实质理性之间做出区分是很常见的。See,
                  e.g., Patrick S. Atiyah & Robert S. Summers, Form and
                  Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study of Legal
                  Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions (1987).
                  形式理性和实质理性在本文中是一个以系统理论的语言来阐述的问题；是法律论证需要考虑的主要事项；是一个关于自我参照和外部参照这一区分的问题。值得注意的是，这一重要的区分和与“程序化”有关的希望没有关系。这个问题可能是由不够熟悉法律实践导致的。然而，仍然不清楚的是，人们将会如何设想能够以程序性安排的形式来解决实质性问题（在实践中是法律所认可的各种利益之间的冲突）。
                  〔[15]〕See also John Rawls, Eine Thorie der Gerechtigkeit 159
                  (1975). But cf. Aristotle, Rhetoric
                  I（提供了同样的论证，这种论证一般化了立法者对未来的无知能力。）
                  〔[16]〕人们如何能够偶然地熟悉通过获得权限的程序规则（Geschägtsordnungskompetenzen）来达致的解放，对任何没有经历60年代的学生叛乱并存活下来的人仍然是一个谜。
                  〔[17]〕例如卢曼的提议，see Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren
                  (2d ed. 1983).
                  〔[18]〕See, W. Edgar Gregory, The Idealization of the Absent,
                  50 Am. J. Soc. 53, 53-54 (1944). 该文研讨了忙于战争的士兵的祖国情怀。
                  〔[19]〕哈贝马斯在谈到这一点时注意到，一个“好的理由”（good
                  reason）的品格仅仅在一个“论证游戏”（argument game）中揭示其自身。See Habermas, supra
                  note 7, at 249. 然而，他将这一点看作为体现了“合理性鸿沟”（rationality
                  gap），他试图通过理想化和普遍化各种论证来关闭这个“理合性鸿沟”。See id.
                  悬而未决的逻辑问题是，这提高了理由的有效性呢，抑或它仅仅在一个次等重要的观察背景中做为一个理论上的要求。
                  〔[20]〕关于一个工作小组提出的方法类型学的讨论，see D. Neil MacCormick & Robert S.
                  Summers, Interpreting Statutes: A Comparative Study (1991).
                  在关于这本书的讨论中，一些法官曾运用一些案例来表明这样一个事实，即在实践中，论证并不由各种范畴做出，因为那样对司法方法的类型化重构将会是有意义的。See
                  id.
                  〔[21]〕在社会学界中也已经达致了一些类似的结论，社会学界发现科学理性也只有在地方化的条件下以一种在沟通中有说服力的形式才是可能的。See
                  Karin K. Cetina, Zur Unterkomplexität der
                  Differenzierungstheorie: Expirische Angragen an die
                  Systemthorie, 21 Zeitsciirift für Soziolgie 406, 406-19(192).
                  该文讨论了“科学的社会研究”。
                  〔[22]〕See George Spencer Brown, Laws of Form (1979).
                  〔[23]〕See Habermas, supra note 7, at 158.
                  的确，这种表述仅仅指称对暴力的垄断，但它也适用于总是在某个地方以呈现其自身的形式发生的每个正在出现的沟通。
                  〔[24]〕See id. at 170.
                  〔[25]〕Id. at 166.
                  〔[26]〕See Jurgen Habermas, Strukturwandel der Offentlichkeit:
                  Untersuchungen zu einer Kategorie der Burgerlichen
                  Gesellschaft (1990).
                  〔[27]〕Habermas, supra note 7, at 170.
                  哈贝马斯对“无主体的沟通”（subjectless
                  communication）的反复使用表明，这不仅是一个表述上的偶然错误。See id. at 362, 365.
                  然而，必须追问的是，是否每一个沟通都不是无主体的，如果不是，这种差异是如何出现的。
                  〔[28]〕Id. at 224.
                  〔[29]〕See id. at 66. 哈贝马斯已经表达了这一点。
                  
                  
                  来源：邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊（2008）》，北京大学出版社2009年版。



本文链接： ·卢曼：影响到每个人的事务——评于尔根·哈贝,转载请注明出处。