世界变得越来越复杂。在2008年9月发端于美国的全球金融危机之后，社会的不确定性进一步增强了。

　　推行法治的两难与范式创新

　　这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演，把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式（paradigm）的创新

　　不确定性与法律效力的软化

　　中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。一方面，不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性；另一方面，流动的局势要求临机应变的决断，使得规范的约束力不得不相对化。

　　前现代、现代以及后现代的制度纠结

　　在这样的背景下，为政者还需要同时解决三个不同历史阶段的制度问题：完成现代民族国家体制的建构（现代性）、参与全球治理（后现代性）以及妥善处理地方层面的共同体关系和文化差异（前现代性）。

　　这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演，把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式（paradigm）的创新。从这个角度来看，2012年以后的制度变迁决不能等闲视之。

　　现行法律体系的内在紧张关系

　　尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但这是一个多元的、充满张力的结构。“中国特色”意味着本土特殊性，与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着尖锐的矛盾。

　　“社会主义”包含着非市场、非个人自由的契机，与作为现代法律体系之基础的“人格”概念也是方枘圆凿。或许正是出于这个原因，旷日经久的民法典编纂一直难以竣工。何况“法律体系”必须具有一定的闭合性，否则就无法保证形式理性和规范效力，而强调“情·理·法”的差异化和自组织机制的中国特色以及大民主与强权力相结合的社会主义因素则具有极强的开放性。这样的紧张关系，从围绕三个诉讼法修改的激烈争论中可以略见端倪。

　　三大法系和三种契机的交错

　　显然，现存法律体系包含着反法化（anti-legalization）、非法化（de-legalization）以及法化（legalization）这三种性质迥异的契机。如果把香港、澳门以及台湾也纳入视野，就是世界三大法系并存的格局。如何对相异的构成因素进行整合因而显得非常严峻。

　　从“零判决”到“无责任”的陷阱

　　“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责（accountability）”无从谈起，甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态

　　整合问题与司法的应对举措

　　熨平制度皱褶、消除规范抵牾的整合作业，需要继续加强立法功能，但更重要的是把着力点转移到执法和司法特别是研磨解释技术上来，在处理个案的过程中不断弥合条文和事实之间的裂缝、填补权利空白，在一个刚性的基本法律框架中不断应用专业技能进行微调并创造具体的政策和法理。然而令人遗憾的是，中国司法系统的现状却在进一步加大开放性和弹性，使得法律体系固有的自我完结、自我准据的特征几乎消失殆尽，结果是越来越加重“权大于法”的痼疾。

　　以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑，可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。

　　另外，具有特定政治含义和行政色彩的“能动司法”口号的提出，也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向，其动机或可理解，但是过犹不及。面对现实，我们还是有必要追问一下，那些随兴所至、侵蚀立法权和行政权的司法举措究竟能否达到预期目标、会不会带来更大的流弊？

　　法院人民满意度的悖论

　　近些年来流行一种说法，是以人民满意度作为司法评价的标准。这就等于告诉社会：法律可以根据群众的态度在适用中进行调整，因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉，加强法院与群众的互动。而在这类的互动中，法院采取“大调解”方式，侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因，另一方面又只是沿用息讼的传统手法，其实很有些自相矛盾。本来，法院以其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人（败诉方）的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意，等于给自己的脖子套上了绳索。

　　这些因素导致一个悖论性的情况：法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但正是在这样的众目睽睽之下，法院的威信在不断下降，逐步被边缘化。在这个过程中，会出现一种言论的权力，左右着法律体系与审判实践之间的关系，甚至形成“舆论即法律”的事态，使社会越来越不确定。

　　从“大调解”看各人负责与无人负责

　　让我们回到问题的原点：不确定性的增大。这意味着卡尔·施密特（Carl Schmitt）所说的“例外（exception）”频繁发生，异常事态在相当程度上取代了“日常（routine）”。在这样的状况中，创造性混沌的意义得以呈现，严格守法原则受到严峻挑战。但是，国家之所以为国家，是必须在不确定的状况中提供确定性的。从无序到有序，从无政府到有政府，关键在于不确定性的缩减和确定化程度的提高。即使从相对主义观点来看，也需要某种“以不变应万变”的刚性机制，以防止社会的分崩离析。如果这种刚性机制不在法律之中，那就只有到行政性权力中寻找。

　　而在不确定性增大之际，除了程序之外，必须更进一步强调责任。主要是指法律上的责任。但在实践中，哪怕是非制度化的个人责任，哪怕是传统的承包责任也聊胜于无。而“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责（accountability）”无从谈起，甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推倒了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。于是，法官往往倾向于逃避责任，否则法官就容易遭到来自不同方面的指责。有些地方法院提出的所谓“零判决”口号，其实质就是“零责任”。

　　在这里，法官已经开始自我否定了。一切取决于当事人的讨价还价和妥协，没有判决，还需要法官吗？或者也可以说，调解之类的非正式解纷方式，在特殊的语境里、在很大程度上已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段。这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机。

　　司法民主化诱发“众愚政治”

　　如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，过不了多久，得到的将只有所谓“众愚政治（Ochlocracy）”的苦果

　　法律适用的弹性构成司法腐败的温床

　　中国式“能动司法”和“大调解”造成的结果首先是不断放大法律的弹性，使行政性权力摆脱法律羁绊。与此相伴而生的是法官裁量权也越来越大。为了限制自由裁量的恣意性以及随之而来的司法腐败，必须追加当事人同意以及舆论监督等要件。因而司法的程序性和专业性不得不淡化，审判独立原则也不得不相对化。最后，是具体的两者合意关系而不是普遍的正义成为法律决定正当化的基础，客观的、中立的司法概念也就溶解于无形。这就是所谓司法民主化的基本逻辑关系。

　　由于司法判断是一种基于调停、和解的共同决定，所以审判人员的责任是难以确定的。调解结案率越高，问责的范围就越小。可想而知，司法腐败的余地也就越大。

　　在追究法官错判责任的压力之下，越来越多的法官难免倾向于逃避责任负荷。而“大调解”提供了最方便的通道。当事人当然是希望借助这种方式参与司法决定过程，以减少腐败、确保公正的，殊不知结果却适得其反，基于互惠性的妥协，为对法律上下其手的不正行为提供了大量机会。既然当事人的承认、和解、满意度甚至私下交易都成为影响规范与事实之间关系的参数，司法推理中的概念计算也就变得无法验证和再现了。

　　在法外行事的弹性条件下，无论如何强调问责，实际上都无法要求审判者履行说明义务。因为合法与违法的界限已经变得非常暧昧不清了，剩下的只是不受法律约束的刚性权力的彰显。

　　按照现代法治国家的制度设计，立法权的行使以目的为本位，具有政策指向，容许政治妥协；行政权的行使强调等级、效率、能动性以及灵机应变；而司法权的行使则以严格遵守法律为前提条件，为制度的妥当运作划出刚性底线。

　　在具体问题的决定上，审判机关只对法律负责，并且享有终局性判断的权力。这既是规范整合化的需要，也可以确保个案处理过程及其结果可以还原、验证、再现，从而使问责成为有的放矢。法官不能以法无明文规定或者缺乏专业知识为由拒绝受理案件和进行判断，这样的判断必须阐明根据和理由，在上诉审定之后具有最终极的效力——这就使得决策无法推卸责任，使得责任所在也一目了然。在上述状况设定之下，其实是很难产生司法腐败的，也无需叠床架屋的监督。

　　司法迎合群众的危险性

　　如果审判机关不是这样定位，司法被群众政治化了，个案处理都是非正式的法外行事，甚至以当事人的满意度和群众感觉作为决定的依据，那么无论在形式上如何强调责任，无论罚则的规定如何严酷，都将演化出一个谁都不负责任的局面，也很难依法追究任何人的责任。基于同样的理由，无论如何防止司法腐败，都将事倍功半甚至徒劳无功。

　　如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就会急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓“众愚政治（Ochlocracy）”的苦果。就像“面包与马戏”政策、温泉宫里的奢靡社交以及角斗场里的嗜血狂欢导致罗马帝国走向衰亡那样的“众愚政治”，就像优厚的年金、过量的公务员以及对偷税漏税行为网开一面的姑息导致当今希腊陷入严重财政危机那样的“众愚政治”。

　　法治的基本维度：应然和调整

　　强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下，化解进行适当的价值判断的困难

　　问题状况的分析

　　中国出现“能动司法”和“大调解”现象的主要缘由，在我看来，还有法律两种基本维度的纠结所造成的误解。一般而言，法律作为行为规范，主要解决两大类型的问题：其一，应然；其二，调整。这两者本来就应该也完全有可能分开来考虑，但在中国社会却总是纠缠在一起，无法进行概念计算，变成一笔糊涂账。尤其是法律的调整功能长期遭到忽视，使制度改革无法跳出意识形态的纠缠。

　　概念内容的说明

　　应然是指应该做正确事情的义务，涉及价值判断、道德以及正当性根据。应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关，也就是与萨维尼（Friedrich K·v·Savigny）所说的“民族精神”相关。在一个重视实质性道德规范和文化认同的国度中，在强调国家核心价值的语境里，应然是政治上的优先议题，是法律上的重点领域。例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范，总会涉及社会正义观和道德秩序。民法通则里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此。

　　刑事方面的“严打”运动，实际上反映了对惩罚犯罪和预防冤枉这两种目标在价值判断上的优劣顺序，受到法律意识形态的支配。不言而喻，应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。如果过分强调某一种价值观或美德，这种独善性就会不断膨胀，压缩自由以及合理选择的空间。

　　与此不同，调整是指技术层面的有序化处理，侧重确定性和效率，与价值判断没有什么直接的、必然的联系。例如交通规则，在中国和美国是车辆右行，在日本和英国是车辆左行，都是可以的，并没有对错之分。只要明确了究竟是右行还是左行，并且严格执行规则，就可以很好地调整车辆的流向，避免混乱和撞车事故。各种法律程序虽然包含应然的内容，但其实主要是解决调整问题的。程序上的调整功能，就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争，使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果。强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下，化解进行适当的价值判断的困难。

　　从调整的视角重新认识审判权

　　在审判主体多元化的延长线上，法官或多或少要带上主张的党派性，很难保持中立和客观，从而也不具备解决调整问题的优势

　　把被转换错了的问题再转换回来

　　但从社会现实中，我们看到的情况总是相反。人们似乎特别喜欢上纲上线，把调整问题转化为应然问题，把专业技术问题转化为价值判断问题，把简单问题转化为复杂问题。结果是大幅度增加了社会的不确定性，好像成心制造“浑水摸鱼”的机会似的。但同时又乐此不疲地采取监督措施、开展群众运动、平反冤假错案，好像真的下定决心要澄清浑水以维护社会确定性似的。

　　这样做或许自有这样做的道理。然而不得不指出：在混淆应然和调整之后，法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱；一旦连单纯的调整问题都不能有效解决，那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了。在这样的情况下，越强调应然，就越显得滑稽。彭宇案发生之后围绕法律与道德之间关系的舆论鼎沸和一波三折，难道不就是这样吗？这个案件本来在调整层面就应该、也完全有可能妥善解决的，结果硬是给拉扯到应然层面去了，变成了一团挥之不去的司法疑云，变成了一截越描越黑的历史笑柄。