季卫东：“程序共和国”宣言

当今的社会结构正在急剧转型，政治生态也随之一变。诉求的多元化（不限于新左派与自由派之争）以及不同利益群体（不限于所谓强势群体与弱势群体之分）之间的张力不断增进，迫使国家管理的思路有所调整，以适当化解各种冲突，以有效防止执政危机。在这样的背景下，制度重构是继续固守既有的核心价值，还是接纳现代文明的普世价值――何去何从的抉择问题日益凸显出来，成为舆论关注的焦点。值得注意的是，此时此地，不管论者采取哪一种立场，实质性价值判断都成为对立双方的前提条件。      不言而喻，价值观是非常重要的。亨廷顿（Samuel P. Huntington）的文明冲突论，其依据就是价值观之间冲突的激化以及在世界地壳变动中的影响力。从1990年代的人权外交，到2000年代的反恐统一战线，作为国际政治对策的“价值同盟”论，其目标也是解决价值观冲突的问题。      然而我们必须清醒地认识到，当国家利益的冲突与价值观的冲突叠加在一起的时候，很容易诱发对某类特定国家说“不”的大合唱，也很容易造成中国关于多极化世界与和谐世界的构想落空。因此，如果在这样的语境还要特别强调实质性价值判断的独善性，外交的结局就是进退维谷。另一方面，在“地方性知识”的语境里，中国有些法学研究者不断主张实质性价值的不可比较和不可沟通。这样的主张如果真的成为主流思想，甚至左右制度设计，势必引起社会的割据和秩序的碎片化，与建构一个充分整合的现代市场和法治国家的目标是背道而驰的。      总之，无论从国际关系还是国内政治的角度来看，寄希望于某种实质价值一统天下，或者只是“躲进小楼成一统”，最终只能导致失望。由此可见，我们必须面对价值观已经多元化并且还在不断多元化的现实，以此为前提重新审视既有的制度安排，使固执某种实质性价值的态度能够适当地相对化（不必放弃），增强反思的理性。      首先让我们重新认识当代宪政所提供的替代性方案。最著名的制度设计是公私两分法，即：在私人领域充分承认价值多元性，但在公共事务领域则通过民主程序作出决定，要求行为统一于法律。在这里，政府不追求特定的“善（good）”，而应该尽量保持价值中立，以保障每个人的平等自由，以防止“勾结型国家”或者“阶级司法”的出现，维护社会的公平正义。也可以说，对价值优先劣后的判断标准是“正（right）”高于“善”。      但是，哈佛大学的桑德尔（Michael J. Sandel）教授对这样的制度设计抱有怀疑，认为作为法律拟制的抽象“人格”，排除了性别、出身、种族、宗教等属性的差异，结果只能造成“失重的自我”,无法承担公共的、道德的责任和促进社会团结；因此，不能把实质性价值判断与政治和法律区隔开来。实质性价值只能在一定的共同体中陶冶，所以必须重视社群关系和涵意的脉络。      这里需要特别指出，桑德尔教授所理解的共同体还是以自由和多元化为基础的，所以他拒绝被贴上“共同体主义者”的标签。可见他的思想与国家主义无缘，与权威主义也划清了界线，而更接近共和主义的状态。但是，他还没有充分说明在价值多元化的前提下，所期待的那种道德共同体究竟应该如何建构，也没有回答不同的道德共同体之间的互动关系究竟应该如何处理这样的关键问题。另外值得注意的是，这种主张是针对当今美国的问题状况，因此难免或多或少失去适用于其他地域的普遍性。      尽管如此，我们还是不能忽视桑德尔理论在美国风行的后果以及对其他国家发展进程的正反两方面的影响。关于亚里士多德的正义论，桑德尔特别强调的是“目的”以及值得人们赞扬和酬报的“美德”。这意味着从目的、手段以及最终结果的角度进行价值判断，没有充分注意过程的重要性，也没有提供对个人的、集体的、国家的目的之间的关系进行判断和调节的标准。实际上，亚里士多德更注重的并非“道德上的正当性”，而是复数当事人之间的正确关系以及通过部分正义的配分和矫正而达到整体正义的协调过程，因而在他的理论里，一种“中立的正义原理”是呼之欲出的，与桑德尔的选择式解读所得出的结论并不一致。      另外，罗尔斯的正义论也并不能仅仅归结为契约主义，因而不能从契约局限性的角度简单地进行批判。的确，罗尔斯有重新建构社会契约论的旨趣，并且倾向于从个人就社会制度的基本规则进行互相承认的角度来理解正义，但着眼点却在于如何排除力量对比关系对缔约条件的影响，以及通过反复试错达成关于价值判断的合意。他提出的两条正义原理――平等的自由原理以及注重最不利者和机会平等的有限调整原理――强调的并不是合意本身，而是达成合意的条件和手段以及强制的正当性根据。显而易见，桑德尔只论结果，以契约的局限性为根据来置疑罗尔斯，难免以偏概全之讥。真要从契约局限性的视点来观察正义，那就更应该合乎逻辑地得出程序公正当然优先于道德共识的结论，否则正好落入契约局限性的陷阱，或者就很容易把现实存在的习惯和传统当成正义的标准。      桑德尔注意到，当美国原总统约翰·肯尼迪在1960年9月12日讲演中把个人的宗教信念与对公共事务的责任加以区别时，他是要把当代宪政的公私两分法作为处理价值冲突的基本手段。但是，现任总统奥巴马则认为即使在一个多元社会，个人的价值观和信仰也应该在政治中发挥重要的作用，而那些主张不应该把个人的道德引进公共政策领域的人们是脱离现实的；美国的法律甚至可以被理解为基于犹太教和基督教传统的道德的法典化。在这两种迥异的宗教观中，桑德尔教授的立场更接近后者，就是要强调宗教在政治和法律中的作用，把道德价值的认同作为正义的基础。然而他没有解答在合众国里“一与多”的关系应该按照什么标准来处理、共同体之间的理解和尊重应该如何实现之类的不可回避的问题，这就很容易诱发价值的冲突或强迫。      面对价值多元化的现实，与其强调特定价值的意义，毋宁通过价值中立的程序性规则和沟通行为寻求罗尔斯所说的“重叠共识”，化解宗教性的“诸神之争”。只有当公正程序具有相对于目的和手段的优势时，价值的独善性才不至于膨胀到不容许社会进行自由选择和更加合理化选择的地步，真正的共和国才能实现。就转型社会的法治而言，尤其需要在没有共识的地方寻找出可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是公正的程序，或者说程序民主，也就是通过法律程序的正当化去克服执政危机。      公正程序的设计固然也是以某种价值判断为前提的，但这类程序性共识却不必受限于特定的价值或目的，往往表现为人类的常识或公理，因而比较容易达成。在这个意义上，当今中国进行制度重构的参照物、评价标准或者设计方案应该是“程序共和国”，而不是“道德共同体”。换言之，通过价值中立化的程序实现不同价值的和平共处，通过基于反思理性的沟通防止或适当解决相持不下的宗教性“诸神之争”，这才是我们所应该接纳的普世价值，这也是建设真正意义上的“和谐社会”的制度性基础。            （原载《中国改革》2010年第11期）

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