刘海波   中国社会科学院法学研究所  副研究员

　　普通法这个词有从狭窄到很宽泛几种用法。狭义而言是指现在的普通法国家，特别是英美的某些实体法，再宽泛而言是指任何由法官通过司法裁决而形成的判例法，最宽泛来说是一种思考政治法律问题的方式,如斯托纳所说，“普通法的精神包括某种思考政治自由的方式，而不仅仅是在法庭上解决案件”[1]。我肯定不是在提倡狭窄意义上的普通法,也没有任何要把具体的英美普通法规则照搬到中国来的意思。如果认为这些实体法对我们当下有特别大的关联性，甚至要照抄模仿，可能与普通法的精神是相反的，因为普通法思考方式很重视具体的环境、细节和事实。英美当代实体法所发生的环境、其中具体的细节、所面对的特殊问题，可能跟我们刚好不一样。举例来说，土地问题，很可能我们要参考的是英国中世纪的土地法。
      广义的普通法是一种思考政治法律问题的方式，进而言之是思考一般实践层面问题的正确方式，包括政治、法律、管理等实践领域事物的方式。普通法方式是实践科学的典范，它是一种应用法律观，一种依时空而变的实践智(phronesis, prudentia)的法律观，这样普通法的方式刚好和亚里斯多德的实践理性传统汇流。
      理论智慧（Sophia）与实践智慧(Phronesis)，这种概念对立首先是由亚里士多德提出的。实践智慧，是另外一种知识，它首先表示：它是针对具体情况的，因此它必须把握“情况”的无限多的变化。亚里士多德举例说明：青年人可以通晓几何、算术，在这方面成为智慧的，却没有人说变得明智。其原因在于明智是对诸多特殊事物的，这须通过经验才能熟悉，青年人所缺少的正是经验，而取得经验则须较长时间。前者的对象是抽象的，后者的本原则来自经验。实践科学是关乎人事的，人的行为自有其独立的原理，不是从理论科学推理出来的。实践科学是针对具体事物的，只有个别事物才是可行的，只有具体的才是可判断的。实践智慧的取得依赖于经验。实践的美德是审慎而不是逻辑的完美。
       理论科学（theoretical science）和实践科学（practical science），不同于理论科学（theoretical science）和应用科学（applied science）的区别。实践科学（政治、法律科学属于实践科学）有其独立的原理，不依赖于理论科学也不是从中推导出来的；应用科学依赖于理论科学，在顺序上是后于理论科学的。
      亚里士多德有三部我看来紧密相关的著作，这就是《尼各马可伦理学》、《修辞学》、《政治学》。其中有三个主题：实践科学和理论科学的区分；政治法律科学的基本逻辑结构或形式；作为典范的政治科学的具体论述。对于政治法律科学来说，亚里斯多德为后人提供了一个源头，是灵感的出发点。说到普通法方法，我们也可以如上三个主题一样分三个层次：哲学的反思；法律推理和法律论证的结构形式的描述；具体的政治法律实践中具有典范意义的部分。
      实践智慧本身，可能是缺乏自觉性的，一个具有实践智慧的人可能缺乏一贯性，迷信理论，丧失审慎，所以需要反思。一些著名哲学家、政治思想家的论述，如大卫. 休谟 、后期维特根斯坦、迈克尔. 博兰尼、列奥.斯特劳斯 哈耶克、迈克尔.奥克肖特、伽达默尔等等可以帮助我们进行这种反思；我们也关注著名政治法律家如霍姆斯、卡多佐著作当中那些近于哲学的论述。这种理论性的反思，并不是说要建立政治法律科学的理论基础，它的意义是哲学治疗性质的，使人们摆脱由于错误的理论看法而陷入的失语或无能的状态，不是人们真的是哑巴或真的残废了。实践科学的辩护只能是理论性的，正如列奥. 斯特劳斯所说，对审慎的辩护只能是理论性的，但认为辩护性理论是审慎的基础却是误解。
      实践科学的逻辑设计和理论领域探讨概念之间关系的推理是不一样的。讨论政治法律科学中的论证结构或逻辑设计，在古代，这是修辞学（rhetorike）和论题学（Topik）中的内容。亚里斯多德的《修辞学》，描绘了实践科学中论证结论的形式：例证推理和修辞式推论。
      奥克肖特区分了两种不同的政治论说[2]，说服性的与证明性的。大致对应于实践科学与理论科学的区分。他也提出了说服性政治论说的逻辑设计：“这里是有某种逻辑设计的政治论说：它是去说服但不能证明的论证。它从给予信念（该信念构成其言谈词汇）的逻辑地位——基本原理的地位或基本原理的组成部分的地位：一般认为是真的信念和一般认为是重要的价值——中得到这个设计。这也许是在政治论说中找到的最普通的逻辑设计。它是从古代世界传到我们的一切政治演讲的那种设计；它是最近500年多数国会言论的那种设计；它是一切国家文件的设计”[3]。对于另外一种政治论说，证明性论证，在奥克肖特看来，“简而言之，人们相信，证明性政治论说要么可以从一种其组成信念被赋予公理的逻辑地位的“意识形态”中产生，要么可从一种其组成信念被赋予关于人和事物进程的绝对知识陈述的逻辑地位的“意识形态”中产生”[4]。奥克肖特批评了证明性政治论证：“同样重要的是，这种对证明性政治论证的渴望可能使我们不满日常的政治论说，因为它不是证明性的，我们可能被诱使认为它是一种非理性。这将是一个灾难性的错误。它是一个错误，因为处理猜测与可能性，权衡形势利弊的论说是推理，它是唯一一种适于实践事物的推理。在这个问题上，亚里士多德和伊索克拉底是比柏拉图和马克思更好的指导”[5] 。
      在现代，在法律推理概论或法律解释概论的著作中，我们可以描述出这些论证结构的类型：例证推理、修辞式三段论（政治法律科学中演绎推理也只能划归于修辞式三段论）、法律拟制；文义解释、历史解释、目的解释等法律解释方法。例证推理是普通法法律推理常用的方法，普通法对制定法律解释或者对通常人们认为正确的信念、观念的解释，也主要不是逻辑演绎的过程，重要的还是判断重要性的问题。
      从实践科学推理的逻辑设计的性质我们知道，它获得的结论是或然的，不是必然的，但也不是偶然的——这同样是唯理主义的论断，只能说是应该合乎自然的。政治法律科学中的结论是似真性的，其论式是“既然------，那么------。”不是“因为-------，所以-------。”政治法律科学以宪法、政体、法律为研究对象，但不是近代的理性主义，没有给出宪法或政体法律的终极逻辑依据，因此是说服性的，而不是证明性的。
    　因此，如果说要提出一种法律推理或法律解释的理论，从而使得这种理论与司法实践具有理论科学与应用科学的关系，我却认为是一个误区。任何方法论的著作，因为只能对一门学问的研究过程予以形式的界定，所以根本无法说明这门学问实质层面中无法形式化的创造活动。
    　最重要也最麻烦的问题在普通法方法的第三个层次上，我们承认事中自有其理，但是在这里却是理不离事，这个方法只能以示范的方式展示，而且永远只能是不完全的展示。在第三个层次上，我们不能获得实质的指导立法、司法实践的方法。用诗艺来进行类比，诗的方法论可能列举各种诗歌的形式，每种形式的具体格律、音节要求，但是功夫在诗外，不能逃避创造的负担，而且，好诗歌的产生还和人不可能强行达到的某些强烈的情绪、感触相关，如果没有友情，只有应酬，怕李白也写不出来《赠汪伦》这样的诗歌。你可以学会法律推理的形式，但你并不因此学会了判好案子，正如你可以学好格律，但并不意味着你能写出好的诗来。所以对方法论的理论阐述的作用不可高估。但是这些方法存在，否则，就没有参考先例的必要，历史也就不能给人以启迪了。
    　政治科学——亚里士多德和《联邦党人文集》作者的政治科学，同普通法在基础论证结构上是同构的，都是实践科学而不是理论科学，历史和理论科学只是政治科学的次级论证结构，而不是基础论证结构。我甚至认为政治科学同法律科学的区别，是类似于法学内部部门法之间的区别，例如信托法与侵权法之间的区别，有主题上的界线，但没有思考方式上的界线。一个人是像卡多佐还是像麦迪逊那样工作，这其实是时代提出的要求和个人的处境所造成的，而不是说有什么根本性的差异，很可能时代的主题需要处理哪方面的问题，就在哪个方向上工作。
    　普通法方式和中国当今几乎所有的制度问题都是相关的。大到体制改革的问题，小到婚姻家庭方面的争执。我感受到中国政治体制的问题，一些法律方面的疑难问题，可能需要的是对既有的先例包括中国历史上的先例，许许多多不同先例进行综合性的提炼才有解答。政治学和法学依然会有分工，法学家会关注到土地征用、不动产物权方面，司法体制可能两个学科都会关注。我们不能仅仅满足于理论反思和政治法律科学的形式结构方面的了解。我们不能满足关于政治和法律的理论，而要提出政体本身的政治理论和法律本身的法律理论，是在政体和法律内部的研究的方式。真正重要的问题审慎的针对具体的判断。事实，具体的事实，对获得政治法律结论是极为重要的，事实约束了什么样的结论可以获得，但是，却不是从事实推出价值，这里边有一个逻辑的跳跃。我们需要学习的是实质的典范，不能仅停留于哲学层面，我们需要读先例。典型地，以卡多佐、麦迪逊、古罗马法学家同样的方式从事政治法律研究。
    　普通法方法是对社会学的政治认知方式、法律实证主义、唯意志论的法律创制方式的打击。普通法是社会学心灵的解毒剂，是奥克肖特意义上现代政治理性主义的解毒剂，是近代意识形态政治的解毒剂。正如秋风所说，今天我们中国人还没有摆脱意识形态政治的思考方式，一些非常热诚的人们在思考和行动时，把具有一种强烈的意识形态色彩看作是自己正确和道义的标志。
  
注释:
[1]小詹姆斯·斯托纳《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005，第15页。
  [2]迈克尔·欧克肖特，《政治中的理性主义》张汝沦译，上海译文出版社，2003年。
  [3] 同上，第71页。
  [4]同上，第72页。
  [5]同上，第84页。

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