韩大元*

摘  要  美浓部达吉是日本宪法学的奠基人之一。美浓部宪法学以立宪主义为出发点，确立了宪法的至上地位，同时也受到日本文化传统和现实制度的影响，其自由主义、天皇机关说、基本人权说和宪法维持思想均努力在立宪主义的普遍价值与日本的国情之间寻找合理的协调。

关键词  美浓部达吉  立宪主义  自由主义  天皇机关说  基本人权  宪法维持

美浓部达吉是日本宪法学的奠基人之一，其宪法学研究历经明治、大正和昭和三个时期，被誉为“日本宪法学的泰斗”、“学界第一人”。[①]他的宪法学体系的基本理念体现为自由主义、民主主义、法治主义[②]与立宪主义思想，其中立宪主义既是对其宪法学体系的一种概括，也体现其学术体系的基本特色。在日本学术界，他被称之为“立宪主义派”，[③]也有学者将其学说概括为“立宪主义宪法学”。[④]本文以美浓部达吉的宪法著作和相关文献的分析为基础，探讨“立宪主义”在美浓部宪法学体系中的理论意义与学术价值。

一、美浓部的立宪主义概念

（一）立宪主义思想在亚洲的产生

在具体讨论美浓部立宪主义思想之前，我们有必要先分析立宪主义概念在亚洲的传播过程。因为，美浓部立宪主义的基本思想虽然合乎立宪主义的一般原理，但也深受亚洲独特文化传统的影响，在一定程度上平衡了立宪主义的普遍价值与日本的文化传统。

英语Constitutionalism一词是多义词，除含有立宪主义的含义外，还包括立宪制度、宪法论、宪政的拥护等含义。[⑤]在西方，立宪主义概念最早源于一种“设防的学说”，[⑥]即在国家权力与公民权利之间设置相互抑制的制度或装置。由于“人性恶”而导致的对国家权力的极端不信任是西方立宪主义最初的产生根源。因此，从一般意义上说，立宪主义在两种意义上使用，即形式意义和实质意义。从实质意义上指，“建立、管理或约束政府的规则”，即有限政府原理是立宪主义价值的重要体现。而从形式意义上讲是制定宪法(不管这些宪法的内容如何)。查里斯·H·马克路维在《立宪主义—古代与近代》一书中指出，立宪主义重要特点是：“对统治合法性的限制，是恣意行为的对立物”。[⑦]西方立宪主义母国是英国。英国立宪主义“不过是人民反抗的制度化”，或者说，“立宪主义是人民反抗的宪法化”。

亚洲立宪主义的形成与西方立宪主义的影响是密不可分的。当亚洲人认识到西方立宪主义价值，并开始移植的时候，他们所面对的是已体系化的西方社会的立宪主义。但是从亚洲社会与宪法的关系看，西方立宪主义的影响并不是亚洲立宪主义起源的唯一因素。其实，西方立宪主义在亚洲的影响并不是通过简单移植来实现的，它既有内在的“诱发型”因素，又有外在的“催化剂”因素，可以说是亚洲社会发展的客观要求。

立宪主义在亚洲的产生是亚洲社会生产方式发展的结果。从深层的经济原因来说，亚洲特定的生产方式为亚洲社会中产生立宪主义提供了经济条件。学者们普遍认为，在探讨亚洲现代化模式时应注意亚细亚生产方式的特点，把它作为每个亚洲国家国情来考虑。因为立宪主义存在于一定社会的物质生活条件之中，具体反映不同国家的现实经济关系。立宪主义在亚洲的形成始于19世纪中叶，在经济相对发展的土耳其、日本等国首先开始了立宪主义实践。到了20世纪40年代后，立宪主义便成为一种普遍的思潮，亚洲各国都在不同程度上开始了立宪主义实践。同时，由自然经济、土地公有制所决定，亚洲传统的政体通常表现为一种专制政体，这是古代亚洲政治体制的基本特点。专制政府或君主是不受法律严格限制的，因此它本身与立宪主义所追求的理念是相悖的。但政体的专制性也处于发展变化过程之中，在一定条件下专制君主的权力不得不受法律的限制，最典型的形式是君主立宪制。立宪主义的理想与价值被引进到古老的传统社会结构之后，权力的受限制性有可能在有限的范围内得到实现。因此，亚洲专制政体与立宪主义原理之间能够确立一定的连结点。

亚洲传统文化的特殊性也在孕育着亚洲立宪主义的精神与风格。立宪主义在亚洲的起源受到亚洲传统文化的深刻影响。亚洲文化(或者东方文化)不仅历史悠久，发展过程漫长，经历曲折，其内容的丰富不亚于西方文化。从立宪主义发展历史看，亚洲文化中虽难于自发地孕育立宪主义因素，但在选择立宪主义模式与制宪过程中传统文化的影响是不可忽视的，而且亚洲传统文化除具有一定共性外，不同区域又有不同的个性。如日本等东亚各国，立宪主义主要受儒教思想的影响，带有浓厚的儒教色彩（例如美浓部达吉便受到孟子“性善论”思想的影响）；南亚地区长期以来则受英国法文化的影响；西亚地区，立宪主义的形成又受浓厚的宗教影响等。

（二）美浓部的立宪主义概念

如前所述，立宪主义思想在亚洲的发展经过了漫长的历程。美浓部的宪法学是以立宪主义为出发点，充满着立宪主义思想，同时也受到日本文化传统和现实制度的影响。因此，研究美浓部的宪法思想，首先需要准确地了解他的思想的核心范畴——立宪主义概念。

在美浓部的著作中经常出现的词汇是立宪政治、立宪政体、立宪制度以及立宪主义。同时还用“宪政”一词。在他看来，立宪制度与立宪主义是同一词，都是英语（constitutionalism）的一种翻译。他使用的“立宪政体”（constitutional government）与“立宪政治”也是在同一学术脉络中表现其基本价值。他对“立宪政体”的定义是：“设立国会的政体”，[⑧]实行作为国民代表机关之议会制度的近代政体。其法律上的特色是：国民至少为原始的直接机关之一。[⑨]他在论述“立宪政体”概念时始终把国会的因素作为理论体系的重要组成部分，力求从宪法本体论的视角揭示立宪主义基本价值。他在“立宪政体”概念中解释的“国会”至少有两种性质：一是国会要成为国民的代表者；二是国会要参与立法权并对行政权进行监督。[⑩]美浓部的“立宪政体”与宪法概念的认识有着密切的关系。他说：所谓宪法，有时意味着拥有议会制度的国家的根本法。尤其是称之为立宪国、宪法国、立宪政治、[?]宪法政治的场合，通常只指实行议会制度的国家。[?]立宪国的最重要、最显著的特色便在于议会。没有议会的组织，便不成立立宪国。[?]他也使用宪政的概念。[?]

美浓部认为，立宪政治也是一种“言论的政治”，[?]即为了实行立宪政治，需要尊重和保障国民的思想与言论自由，并保持“宽容”的政治形态。立宪政治概念是概括性、开放性的概念，内涵十分丰富。也就是说，立宪政治是“以民意的尊重为基础的政治，民意存在的地方就是自由地获得表达机会，此乃立宪制度的根本”。[?]他认为，立宪政治作为概念具有三个要素：一是立宪政治是基于国民的赞成而形成的政治。君主行使统治权，要根据国民的同意，这是立宪君主政与专制君主政的区别之一；二是立宪政治是责任政治，统治权的所有作用需要责任者，作为国民以及代表者的议会负有监督、批评以及辩护的权利；三是立宪政治是法治政治。法治主义就是以法律规定国民的权利与义务，使行政权与司法权依据法律运行。[?]从概念上讲，立宪政体是形式意义上存在议会，而立宪政治是实质意义上存在议会，使议会政治具有实质的意义，进一步明确了立宪政治的内涵。

在立宪政治原理的基础上，他提出了比较完整的立宪主义概念。他认为，所谓立宪主义是指以政治的自由作为其根本思想。政府并不是永远独占政治，其所有的机构都立于国民的批判之下，如果失去国民的信赖，就应失去职位。这就是立宪政治的要求。[?]把国民对时政的自由批判作为基本价值趋向是美浓部立宪主义思想的核心要素，他特别主张限制国权的意义。虽然他不是彻底的“国权至高性”否定者，但在宪法学理论体系中强调国家权力的受制约性。在《日本国法学》（73页）中，他认为，国家权力并不是无限的，并非完全按照自己的意志运行，而是在与其他权力的关系上受法律的限制。如果主张国权的无限制性，等于把“宪法破坏视为法律上正当的行为”。[?]在这种意义上，有学者把美浓部的理论概括为“立宪主义=责任政治”[?]或者“立宪政治=责任政治”。他所主张的立宪主义概念中责任、议会与自由是三个不可缺少的基本要素。即使在对明治宪法条文的解释上，他也尽可能采用立宪主义和自由主义的理念解释其相关条款，使之具有有限的立宪主义的色彩，保持了解释方法的统一性。

二、美浓部立宪主义思想的逻辑基础

在美浓部的理论中，虽然立宪政治、立宪政体、立宪主义等词汇有不同的表述，但其思想脉络是相同的。特别是，立宪政治与立宪主义是相互可以转换的概念，并不存在内涵上的实质差异。

在实行成文宪法的国家中，立宪主义思想体系的发展有着清晰的结构与逻辑。在美浓部看来，宪法与国家的存在是彼此互为条件的。他对宪法进行了实质意义与形式意义的划分。实质意义的宪法，含有关于国家组织及作用之基础法的意义。按照这一思路，他提出“不是国家成立后，才制定宪法的；有国家，则同时不可无宪法。无论怎样专制的国家，既然是国家，则属于这种意义的宪法，必定存在；无宪法即无政府，不能成为国家”。关于形式意义的宪法，他认为，被规定为宪法而与普通的法律有别的东西，可以称为形式意义的宪法，也可理解为成文宪法。

关于宪法与法律的关系问题，美浓部认为，自然法思想是宪法高于普通法律效力的思想基础，认为“法律是基于宪法而发生的，依宪法而定的统治者，依之以行其统治”。他以国家契约说为基础，进一步论证了宪法与普通法律的关系，认为宪法既为国民的契约，故仅依国民自身一致的意思，才可以制定和变更之；立法权既为依宪法而造成的权力，故仅于宪法之下，依宪法才能行使，他不能有变更宪法自身的权力。^[21]强调宪法对法律以及立法权的控制，突出宪法的“原始性”功能，这是美浓部立宪主义思想体系的重要特色之一。这一理论也在一定程度上决定了美浓部制宪权、修宪权理论的基本范畴。

为了说明立宪主义价值内涵，他从学理上了区分“制宪权”与“被制定权力”，主张“制宪权”的相对性。他认为，把制宪权理解为“不受法律限制”的理论是有害的。这等于赋予国民不断革命的权利，这恰似专制主义体制下君主的权力超越宪法不受限制的结果，这两者同样都是错误的。^[22]与传统的制宪权概念不同，他认为，宪法是必须与国家共同存在之国家的根本法，不是出现特别的制定行为而存在，虽将宪法制定为成文的场合，此种宪法是根据已经成立的不成文法而制定的，这一点与普通的立法权相同。既然宪法是被制定的存在，则宪法制定权亦与普通的立法权一样处于宪法之下，仅依宪法始可行使，无论君主也好，国民也好，借不能有超越于宪法之上的权力^[23]。这就是 “宪法至上”的思想。而逻辑的推理就是，宪法与国家是命运共同体，国家的存在就是宪法存在的土壤，而制定宪法的行为是“根据不成文宪法而存在”，不是制宪行为创造了宪法，而是通过制宪行为而创造的宪法“存在于宪法之下”，此时的宪法乃是实质意义宪法价值的提炼与记载。从制宪权与宪法制定行为的关系中，美浓部论证了“宪法至上”的基本思想，即无论政体如何，宪法是宪法生活的继续，宪法以及依据宪法规定的立法权等都在宪法之下，宪法乃是国家生活的最高规范。

如前所述，早在1921年出版的《日本宪法》第一卷（即中文版的《宪法学原理》）中他提出：立宪政体的基本思潮是国民自治和自由主义。到了1940年代，美浓部的“立宪政体”、立宪主义思想体系进一步成熟，体现了比较清晰的逻辑基础。《日本国宪法原论》是结合新宪法而完成的体系化的学术著作。在该书中，美浓部提出立宪政体的思想基础是国民自治主义、自由平等主义、权力分立主义和法治主义。他认为，作为自由主义思想的结果，权力分立主义和法治主义也是立宪政体的思想来源。在说明权力分立和法治主义理念时，他特别强调法治在人民自由与权利保障中的作用，提出：法律不仅仅规制人民的意志，同时也是规制国家自身，是一种国家自律法，国家所有的机关，特别是行政与司法机关都依照法律行使职权，人民有权要求行政权与司法权依照法律规定进行。^[24]从自治到自由，从自由到权力分立，从权力分立到法治主义是美浓部立宪主义思想演变的基本逻辑。其中，核心的思想是自由主义理念与价值。

三、美浓部的立宪主义与自由主义

美浓部是“彻底的自由主义者”，在学术上，尊重自由，以严肃的态度审视现实，以自由的探索作为学术理念。^[25]立宪主义的基本精神就是自由与自治，强调议会在政体中的地位。他认为，立宪政体的基本思潮之一就是自由及平等的理想。在他看来，立宪政体的主眼，不仅在于为国民而行的政治，而在于国民自己参与国家的政治，国政要顺从国民的意志。他认为，国民主权是“立宪制度普及于世界的原动力之一，然他不是可以维持的学说”。这反映了美浓部立宪主义体系的重要特点，明确“现代立宪制度的根底不是国民主权说，而是国民的自治精神”，“自治精神”是他解释立宪制度的基本概念。其核心就是：“统治权用君主之名行使也好，或用国民之名行使也好，无论如何总得要求他顺从国民一般的意见而决定，这是立宪制度的本质。”^[26]美浓部强调，国民在作为被统治者的同时也是统治者的一员，服从国家权力的同时也要参与国家政治。国民不仅是私的存在，同时也是公的存在，为了防止君主和政府为非作歹，国民自身应当担负起责任来。美浓部特别强调自治制度作为立宪政体基础的重要性，其目的亦在于此处。^[27]

在论述自由主义与立宪制度的关系时，他反复强调一个原理，即“立宪制度从其形式上说来，乃是国民自己决定国政，或至少参与国政的制度，从其实质上说来，可以说是使国民从专制的权力下解放出来，保障其自由及平等的制度。^[28]自由与平等成为立宪制度的思想基础，而这种自由的选择乃是个体精神与权利的升华。由于受20世纪德国法学思想的影响，美浓部“立宪主义思想”体系中“自由”是核心概念之一，立宪主义的目的就是“寻求自由”，^[29]在一些论文中，他反复解释的基本原理就是：国政中如何保障个体的自由，为立法权与行政权的行使设定限制形式。他认为，通过宪法保障人民权利，主要有两种不同的目的：一是限制立法权；二是限制行政权及司法权。这种思想体系反映了美浓部宪法世界中的立宪主义思想的亮点。为什么对立法权进行限制？他认为，依宪法保障人民权利之第一目的是：使人民的权利有高出普通的法律以上的力，依立法权本身，不能限制及剥夺之。对于行政权与司法权的限制也是为了宪法上的权利保障，要限制公民权利，必须以法律的规定为依据，“可以限制人民自由之国家的权力，仅专保留于立法权内”。^[30]

四、美浓部的“天皇机关说”与立宪主义思想

日本是同时存在天皇与国会的，这是日本与西方诸多立宪国的不同之处。^[31]而且在明治宪法下，也就是在明治、大正以及昭和初期，天皇享有实质性的大权。如何在宪法体系之内协调天皇与国会的关系，如何将天皇与立宪主义思想有机地结合起来，便成为一个重要而艰难的命题。

在美浓部看来，权利就是一种争取利益的意志，利益构成权利的核心要素。他把权利概念具体运用在“天皇机关说”之中，提出了如下问题：在法律观念上，天皇统治的大权是属于权利，还是作为国家元首的权能？这种大权是一种不受任何限制的绝对权利，还是按照宪法规定受限制的权能？他认为，从历史的事实和法理上看，天皇的统治权是为国家整体而存在的实体，统治的权利主体是作为法人的国家，天皇作为国家元首同时也是最高机关，直接或间接地行使立法、行政以及司法权利的权能。这样一来，根据宪法行使的天皇的行为，实际上是作为国家行为而发挥效力，在政治上，并不意味着国家权力优越于君主的权力。权利是为自己的利益、目的而进行的行为，并不否定君主主权。^[32]这一理论的意义在于，“使宪法学第一次从神学或者国法学中脱离出来，作为近代科学而得到确认”。^[33]

为了说明天皇机关说的合理性，他首先系统地思考了宪法学的基本概念。一是区分了国体与政体概念的区别。他在评价穗积八束的国体概念时，认为国体是宪法的基础，但并不是依据宪法规定国体，国体并不是宪法学上的概念，而是高于宪法上的观念。政体是基于宪法规定而存在的，基于日本的国体而出现日本的政体。他主张的国体与政体概念的区别对于理解他的立宪主义思想具有重要意义。二是在主权概念的理解上，他批判了“主权是绝对无限制权力”的观点，穗积八束认为，主权在宪法上属于天皇，即天皇享有绝对的、无限制的权力，故宪法是不能限制主权的。^[34]他引用伊东巳代治的观点认为，根据宪法，主权是可以限制的，并认为，立宪政体是国民参与政治的政治，因不能每个国民都参加议会，故选代表组织议会，因此议会的力量是可以限制主行为的。这一理论也成为限制权力的重要组成部分。

在分析国体概念的基础上，他进一步论证宪法与国家的关系，解释了国家、社会与个人关系的基本命题。国家就是一个机关，天皇是国家机关，是行使国家统治权的主体，他存在于国家生活之中，并不是超越国家生活的“神”。在国家中，国民与君主是被统合状态，故作为国家机关的国民实际上失去了对抗君主的意义，^[35]体现了不同于西方立宪主义的国家概念与国民概念。在与穗积八束的宪法学争论中，他系统地阐述了他的国家法人说的理论，并强调穗积的理论“不是正确的解释学”，一直坚持“君主在宪法下”（也称国法的君主论）的理论。当然，这种立宪主义观点是不是“真正立宪主义”，也是值得探讨的。他提出了穗积理论体系存在的几个缺陷，其中特别说明了与立宪主义相关的几个问题。国家应该看作是一个法人，主权不是属于天皇一个人的，它属于国家而存在的，在这里天皇是构成其国家的最高机关。也就是说，与议会、政府一样，其权限是处在宪法的制约下而存在的。^[36]有学者认为，此学说不是直接否定天皇制，而是“基于西方的宪政理论对日本明治宪法做出的新解释”。^[37]那么，这种解释“新”在哪里呢？

他在“天皇治下的民主政”一文中系统地阐述了对天皇制的基本看法。他针对天皇制是否需要保留的问题上，明确指出：为了实现民主主义的政治，在宪法上支持天皇统治是必要的，甚至是绝对必要的，否则民主主义就成为一种有名无实的东西，会陷入法西斯独裁统治。他对国民主权有新的认识，认为所谓民主政治，在法律或形式上看就是“国民主权”，即国家统治的最高权力属于国民，但主权属于国民，并不意味着每个国民都参与国政，“它仅仅是哲学观念的思想表现，并不是要求实际政治中必须依据国民多数的意志运行”。确定何种政府形态，要根据国民的自由意志，而这种“自由意志”如何实现？他认为，现代多数国家的基本体制就是通过议会的议决，议会反映民意。因此，在民主政治体制下，天皇制能否维持取决于明治宪法下的议会议决或国民投票的结果。基于这种理念，他认为，国家是一个统一的团体，为了保持这个团体，需要国民的团结心，而为了加强国民的团结心，需要确立国家的中心，而在日本，国民与天皇的关系，类似于父子的情感。他同时提出，以天皇作为国家中心是两千年来的日本传统，具有稳固的历史基础，基于历史而形成的国民的心理是一种强大的力量，正是依靠这种力量，保持了民心的统一。如失去这种国家中心，民心就会涣散，虽然名义上保持民主主义，但实际上就会依赖于武力的方式实行独裁政治。^[38]接着他论述了天皇制体制下实现民主政治的有效途径之一是“实行议院内阁制，更新国民教育的形式，培养国民参与国政的政治自觉性，使之成为有责任、具有批判精神的国民。

君主制与立宪主义理念能否相容？他认为，西方立宪主义强调法作为最高权威的地位，即实定法是具有权威的秩序，同时成为权威的基础；而在日本，自自由民权运动以来的宪法论、古代的天道、“道理”、正义等为基础的“契约型、合议型法秩序”构成一种传统，反映了制定法的相对化、限定化的倾向。^[39]他认为，即使在新宪法体制下，作为统治的权利主体的法人是国家，国民通过国会实行间接的民主，于是国会成为行使国家统治权的最高机关。这一理论体系的重要意义在于，实现了“君主主权”与“国民主权”差异的相对化。^[40]

有学者认为，西方的君主制与立宪主义关系不同于日本。在西方，君主与没有任何身份的国民之上存在平等调整的法，在这种国制下，君主负有尊重法或者人的各种权利的义务。而在日本，天皇对国制可采取否定的立场，以天皇作为权威的基础，只有通过天皇才能保持秩序。美浓部通过“天皇机关说”所表达的就是，依据法之外的“条理”的力量，超越法本身，使法上的最高权威也服从社会正义价值之下，以满足个体自由与权利的实现，防止以最高权威来随意否定个体的权利与自由。在与穗积等国体宪法学的论争中，他提出所谓的“法”是条理，是一种自然法，而不是制定法。明治宪法秩序的最高权威不是“黄祖黄宗”，而是“法”，国家也在“法”的统治下，“法”的渊源是“条理”，所谓条理就是特定时代社会中的社会正义以及社会利益的要求在法律上的体现。美浓部虽然未能将“国权至高性”的理论贯彻始终，但他一直强调国家权力的被制约性。他认为，对国家权力的制约分为法律上的限制与事实上的限制。^[41]于是，他自然就得出一个结论，即天皇是法之下的国家，虽是“最高”，但只是作为一个“机关”而存在，非常巧妙地把天皇置于法的统治下，否定“君权神授”的理论基础，以法的相对化来体现“天皇机关说”的学术魅力与政治智慧。另外，他从文本主义的学术立场出发，强调天皇钦定的明治宪法条文本身是对君主权力的限制，如果君主与自己钦定的宪法相对立，就会陷入自我矛盾之中。^[42]天皇与国民、秩序与权威、制定法与自然法等相互关系的发展过程体现了日本式的立宪主义的特点。^[43]

从整个美浓部的思想体系看，他力求对立宪主义进行文化视角的分析，强调文化对立宪主义附加值的意义，突出亚洲文化传统下立宪主义存在形态的特殊性。在他看来，在特定文化背景下，民主政治与君主制遗产是可以寻求合理平衡的，而这种“平衡点”是民意，民意的走向是一种标准，也是合理性的基础。

五、美浓部的“基本人权”学说与立宪主义思想

在日本的旧时代，权利思想几乎完全不发达。自输入西洋法律思想之后，借鉴中文译法，才有了“权利”的概念。在日本的传统上，个人之间的所有权以及其他的财产权、亲族权、继承权等还是发达的，但国民对国家的关系上并无权利思想的传统。国民对国家只有服从的义务，可谓义务本位。自明治维新之后，伴随着西洋思想的输入，权利思想逐渐发达，所谓民权自由说一时兴盛起来，于是制定宪法，在宪法上承认并保障国民对国家的权利。^[44]

学术界一般评价美浓部思想体系时，认为他缺乏对其人权理论的关注。其实，作为日本立宪主义思潮的代表者，美浓部对自由权、社会权以及基本人权思想也有系统的表述，是他较早地将W·耶利内克的主观公权利理论系统地介绍到日本。他所主张的“责任政治”体系以及责任主体中始终存在着个人的因素，也就是“以个人自我决定为核心的人权论、自由论”的存在。

他认为，对人民自由的保障，为宪法的最主要的目的之一，此事至为普遍所承认。具体保障的目的与方式，他提出两种方式：一是限制立法权；一是限制行政权及司法权。明治宪法以法治主义为基础，禁止政府不依法律而以专断的权力侵害人民的权利及自由，但专重法律就成了法律万能主义，而法律如何规定都可以，所以反而落得人民的权利及自由丝毫没有力量和它对抗。在新宪法下，它把国民的基本人权作为法律也不能侵犯的天赋权利，这权利的保障便是效力优于法律的最高法规，法律规定若违反宪法，最高法院有宣告其无效的权限。美浓部认为，新宪法抛弃了法律万能主义，使法律臣服于宪法之下，不以法治政治为满足，而是以基本人权的绝对主义为基础。^[45]

什么是基本人权？美浓部的基本解释是，宪法保障的国民的权利总称就是基本人权，也就是“每个人作为个人为健全且幸福生活而必须具备的基本要件的权利”。基本人权具有三个方面的属性：一是基本人权的普遍性，即所有的国民享有平等的人权；二是不可侵犯性，即基本人权是以国家权力不能侵犯的绝对的权利；三是永久性，即将来永远不能侵犯的权利。^[46]他的基本思想是：基本人权应该受到国家的保护，国家要履行保护的义务；强调基本权利与义务的统一性，认为基本人权不单纯是权利，同时也是一种义务，要禁止滥用权利，为公共利益的需要，可以限制基本人权；除保障国民的宪法规定的权利与自由的同时，国家要积极履行义务，在社会福利、社会保障与公众卫生等领域保护国民的健康与安全。

在基本人权领域，思想自由的保护是美浓部宪法论的基本前提，^[47]并试图在宪法实践中实现思想自由的价值。他的基本人权体系主要包括：平等主义思想。他认为，新宪法第14条体现了平等主义思想，坚持每个人在法律面前平等的理念，在文本中直接排除可能对平等带来侵害的几种情形，如人种、信条、性别、社会身份等。在平等权中，他特别强调政治上的平等权的实现问题，主张对旧宪法体制下存在的贵族院制度、华族等制度进行改革。在参政权方面，他积极肯定国民主权原则，主张扩大国民参政的范围与途径，突出国会在国政运行中的地位与作用。在受益权方面，他首先区分自由权与受益权的界限，受益权是国民为了利益而向国家要求作为或者希望从国家那里获得利益的权利；而自由权是指国民对国家消极地要求不作为的权利。基于这种区别，他把自由权称为“消极的公权”，把受益权称为“积极的公权”。^[48]

在权利与自由的论述中，美浓部也强调宪法义务的作用与价值。他在分析新宪法第三章时，特别指出：本章中的义务条款虽然不多，但这并不意味着宪法轻视国民的义务，“宪法上国民的权利与自由同时包含着国民的义务宗旨”，“宪法尊重国民每个人的人格权以及权利、自由的目的，并仅仅是保护国民个人的利益，同时也是为了适合国家及社会利益”。他的结论是：所有的国民，作为国家及社会的成员，有义务健全地维持与发展国家及社会的命运，与此相适应，国家对个人人格的尊重以及保障权利和自由，也是为了保持国家与社会的健全发展，故不能超越正当的界限。在美浓部的权利哲学中，个人与国家是相互转化的概念，要区分公法领域与私法领域。他认为，在公法关系中，国家与国民之间并不存在对立的利害关系，国家以国民利益的保护为任务，而国民有责任拥护国家存在的维持与发展。因此，国家利益与国民利益是相互适应的，国家利益的存在也就是国民利益之所在，同理，国民利益也必然存在于国家利益之中。^[49]在国家利益与国民利益、权利与义务双重性的论述中，美浓部力图寻求合理的平衡，并以日本文化传统为基础，对西方社会的人权论进行了必要的修正。对此，有学者认为，美浓部的宪法论是以议会为中心建立的制度论体系，在这个体系中个人自我决定意义上的人权论、自由论并没有发挥充分的效果。^[50]

六、美浓部的“宪法维持”理念与立宪主义思想

（一）宪法与法律的关系

宪法与法律的关系是美浓部立宪主义思想的基本范畴与基础。在美浓部的思想体系中，立宪主义是一种实践的概念，始终强调规范意义上的宪法效力优先与适度的效力等级。而这种思想的具体运用是通过宪法解释主义来实现的。以立宪主义思想为基础，采用宪法解释的理论阐释明治宪法是美浓部宪法学的基本特色。他在日本宪法学界最早讨论了宪法文本上的“法律”一词的含义。

在日本，围绕宪法第76条第1款^[51]的解释形成了丰富的学术传统。其学说的争论可追溯到明治宪法时代。在明治宪法下，对宪法文本中的“依照法律”的基本理解是“根据议会制定的法律（经帝国议会协赞和天皇裁可程序的国法）”。^[52]在宪法解释学上，围绕宪法上的“依照法律”形成了三种学说：一是诉讼程序法律说，即用形式意义的法律来规定法院裁判活动的程序。二是裁判标准说，即法律是作为裁判依据的标准，不仅包括形式意义上的法律，而且包括法规的一般内容，这一主张的代表性学者就是美浓部达吉。他首先把法律区分为形式意义上的法律和实质意义上的法律，对穗积等人提出的“形式法律”的学说进行了批判。他认为，宪法文本上的法律在不同情况下有不同的含义。根据穗积等人的形式法律理论，宪法上的法律在任何情况下都是一样的，即“法律”都是经过议会协赞而规定的意思表示。按照这种解释，明治宪法第57条规定的司法权依据法律行使只能解释为“形式意义上的法律”。对此，美浓部提出“实质法律”的新学说，他认为法院行使司法权时，不能仅仅以形式法律为基准，必要时也可运用命令、习惯。^[53]他认为，司法权依照法律行使的含义是：以法律作为唯一的准绳行使司法权，但这里的“法律”指实质意义上的法律，第57条中的法律应该解释为“法规”。由此他进一步认为，明治宪法第5条中的“立法权”是指制定实质意义法律的权力，除了宪法条文上的例外情况外，凡是 “关系到人民权利与义务方面的法则应通过议会的协赞”，其他事项可以通过其他法规作出规定。

从形式上看，坚持形式意义的法律更加有利于保护人民的权利，但在明治宪法下形式意义的法律与天皇主权的实质理论是密切联系在一起的。通过扩大法律规定的范围，他试图将可能的事项都列入法律的调整范围（除皇室典范和违反宪法的内容），防止过多的不受法律调整的事项。到了昭和时代，他的这一理论逐步被人们普遍接受。^[54]

（二）宪法稳定性价值

立宪主义在现实生活中的实现是需要依赖于具有实效性的宪法监督制度，以实现“文本宪法”向“现实宪法”的转变。在美浓部的思想体系中宪法理想的现实关怀始终是他关注的一个命题。在《宪法学原理》中专门谈到“成文宪法的维持”问题，在分别介绍美国的司法审查、英国、法国等国家的宪法保障制度后强调法律不得抵触宪法的原则，认为“单从抽象的理论言之，宪法既与法律有别，而且是在法律之上，法律与宪法相抵触时，当然无效”。在他看来，由哪些主体行使违宪审查权是宪法维持的重要问题，客观上不存在绝对统一的模式。他甚至对行使违宪审查权机关决定可能违反宪法的后果表示担心，主张合宪性推定原则。其机关之所决定，常常假定是正确的，于此假定之下，方能达其目的。如果违宪决定“违反宪法”，则维持宪法的制度不免陷于破坏宪法的结果。在当时的历史条件下，这一主张是有一定代表性的。在具体制度类型的选择上，他一贯主张多样性的学术立场，认为：哪一种制度是要适当呢？这是与国家组织的全体的构成互相关联的，而且是依裁判官的人格与信用，及由历史的传说所养成的国民感情等而受影响的问题。他的基本判断是：宪法的维持，须依政府及议会的自制，及其相互的抑制、社会的舆论、学者的议论等之政治上的势力，始为适当。同时对“特别的拥护机关”担任宪法维持的任务，“并不是适当的制度”。^[55]当然，他的学术立场也有相互矛盾的时候，如在《宪法修改程序》的论文中，对法院能否行使违宪审查权曾表示怀疑，甚至主张继续保留明治宪法的制度。按照他的理论，“宪法维持”是综合性的概念或制度，要考虑不同的文化与制度需要。

在国家主义思想的评价中，他一方面认为适度的国家主义是宪法实现的一种途径，但另一方面又认为过度的国家主义是破坏国家统一和宪法尊严的一种行为。他特别强调，作为国家的一员，家庭的一员，要尊重国宪，遵守国法，这也是一种道德。^[56]他从三个方面批判过度国家主义带来的危害：过度的国家主义容易带来排外主义；过度的国家主义立场破坏国内民心的统一；过度的国家主义容易使一些人借对国家的忠诚，无视国法，倾向于暴力。在1930年代的大环境下，他对国家主义提出的警戒是很有学术眼光的。

（三）宪法修改权的界限

在强调宪法的稳定性价值的同时，他对宪法修改权给予了新的诠释。他强调：宪法是不能依普通法律的方法来修改，同时主张宪法修改程序的严格性，不能频繁地修改，但“欲使之永世不变，是不可能的。使宪法的修正，过于困难，或使之不可能，恐有增加国民的不平，促进革命的机运之虞”。^[57]在明治宪法是否需要修改，能否采用旧宪法修改程序来修改新宪法问题上，他也坚持了一贯的宪法修改理论。战后，“宪法的民主主义化”成为社会生活的焦点，当人们热衷于宪法修改问题时，美浓部则保持了一贯的学术立场，坚持“宪法修改慎重论”的观点，提出两个基本问题：一是宪法修改是否必要？二是如确实必要，应对哪些内容进行修改？在《宪法修改问题》一文中他系统地阐述了他的宪法修改基本理论。其基本理论逻辑是：1、为了实现宪法的民主主义，对形式的宪法条文的修改并不是绝对必要的，即使在明治宪法下修改议院法、贵族院令、众议院议员选举法、管制、地方自治法的修改以及运用，也可以达到同样的效果。在他看来，民主主义有法律的意义与政治（实质）的意义，实质意义上的宪法内容未必都在形式意义的宪法条文中，而这种政治意义上的民主主义能够在其他法令和实际的政治关系中得到实现。宪法的民主主义是指实质意义上的宪法，法律形式的规定如何，并不是核心的问题。2、他认为，日本宪法条文是比较简明的，属于实质意义上内容，法令和政治习惯的内容相对比较多，通过这些法令和政治实践中的惯例进行小修改也可以实现民主主义理想；3、立宪政治的基础是民主主义、自由主义与法治主义，如果排除过去错误的解释或理论，在现在的宪法体制下也可以期待民主主义时代的到来。4、国民的权利与自由被限制，并不是宪法本身造成的，而是存在着很多恶法的存在。因此，现在重要的不是宪法修改，而是对恶法令的急速的革新。按照他的理论，宪法文本与法令的功能是有所不同的，比如言论自由受到限制的问题，他以自身的例子说，压制言论自由，把合理的学术活动打成“不敬罪”，在现有的宪法文本上是无法找到依据的，但现实中这种现象仍然存在，故比起宪法修改，更为重要的是对这些恶法令的修改。他的这种主张在当时历史条件下是一个非主流的观点，但他仍然坚持自己的学术立场，不以单纯的政治需求而改变自己的学术立场。其中也包含着他对宪法稳定性价值的认同与追求。他说，宪法是国家的基础法，目的是为国政的大本服务，如果轻易地改动宪法，就会出现动摇国家基础的情况。即使修改宪法，也要在起草和程序上采取慎重的态度，要考虑哪些内容可以修改，哪些不能修改，以保持修改的慎重性。如果修改，他提出几个首先需要解决的问题：一是宪法与皇室典范的关系问题，主张效力的单一化，即把皇室典范上的一些内容可规定在宪法文本之中；二是议院制度的改革问题。是否实行两院制，如实行如何把贵族院加以改革，废除贵族特权政治；三是如何建立宪法裁判制度。如果在议会两院之间以及议会与政府之间在宪法解释上发生冲突时，如何解决？是否需要宪法法院，如需要如何构成等问题是需要事先进行认真探讨。为了避免外界对他的宪法修改立场的误解，明确指出：我不认为宪法修改绝对没有必要，反而认为半个世纪以来国内以及国际政治发生了变化，通过宪法的各个条款全面地反映这些变化是必要的，但宪法关涉到国家百年政治的基础，对宪法修改应持十分慎重的态度。^[58]

为了进一步认识宪法作为“国家政治基础法”的地位，美浓部在另一篇宪法修改论文中从宪法修改程序的角度分析了宪法稳定与宪法修改关系问题。他针对当时宪法学界的主流观点，明确表示反对的立场。当时的理论认为，议会两院对宪法修改权既无提案权，也无修改权，只能对依据敕命的议案表示赞成与否。他担心，如果按照这个学说，议会对宪法修改的发言权是非常有限的，政府的草案很容易在议会上通过，影响草案的民意基础。他以波茨坦公告的精神为基础，阐明议会对宪法修改的主导权问题，认为国民的意志是决定政府形态与修改宪法的决定因素，而反映国民意志的议会必须行使修改权，限制政府的修改行为，以实现国民的自由意志。他提出的宪法修改程序问题是，能否以明治宪法第73条的规定修改宪法？如果按照第73条的规定，则意味着承认其宪法的效力；如果不按照第73条，能否按照波茨坦公告的规定作为修改的程序？而这个公告只规定“按照国民的自由精神决定政府形态”，而没有规定具体修改程序。于是，他提出一种修改程序的具体方案，在下次议会上先制定替代第73条的新规定，然后按照新规定再进行修改。^[59]在宪法实施中强调议会的作用是美浓部一直坚持的基本观点。从议会政治角度解释立宪主义概念是美浓部宪法思想的核心问题。^[60]

七、结语

美浓部达吉在一生中撰写了近百部学术著作，其学问不仅博大精深，而且著述之丰富，非一般学者所能企及。他在权威主义、官僚主义横行的时代，坚持自己的学术理想，以自由主义与立宪主义的哲学建立并不断拓展日本宪法学的研究领域，捍卫了宪法学的学术尊严，保持了宪法学者的良知，赢得了学术界的尊敬与好评。

当然，作为横跨三个时期的学者，他在理论体系的建构与学术思想的阐释方面不可避免地存在着一定历史局限性。如有学者认为，美浓部的宪法学过分地考量宪法之外的“政治因素”，削弱了宪法学的专业性；也有学者从“科学的宪法学”理论角度提出，美浓部的宪法学与穗积八束等人的学说相比，具有一定的科学性，但在“没有把握天皇制的绝对主义本质，没有进行批判”这一点上表现出“非科学性”的一面。^[61]家永三郎在《美浓部达吉的思想史研究》一书中对美浓部宪法学理论的缺陷也作出了较为客观的评价。他认为，美浓部宪法学的局限性表现在忠诚于天皇制、过于信赖国家和承认帝国主义。笔者认为，一个学者的学术是特定历史环境下的产物，学者可以创造学术，但不能创造历史。因此，评价美浓部宪法学的历史地位时，我们需要坚持历史主义的立场，客观地评价其学术的社会价值与历史局限性，在历史的事实中感悟他的学术的价值与魅力，并在历史中寻求宪法学发展的动力，使宪法学始终保持生生不息的学术脉络与传统。

载《比较法研究》2010年第4期

On the Constitutionalism of Minobe Tatsukichi

Han Dayuan

（Renmin University of China Law School, 100872）

Abstract: Minobe Tatsukichi was one of founders of Japan constitutional law. Minobe’s constitutional law was based on constitutionalism, established the sovereignty of Constitution and was affected by Japanese traditions and actual systems. Minobe’s liberalism, the theory of “Japan emperor is a state organ”, the theory of fundamental rights and the idea to maintain Constitution were the reasonable results of balance between the universal value of constitutionalism and the condition of Japan.

Keywords: Minobe Tatsukichi; constitutionalism; liberalism; the theory of “Japan emperor is a state organ”; the theory of fundamental rights; the idea to maintain Constitution

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* 作者简介：韩大元，中国人民大学法学院教授，法学博士。本文系住友财团的亚洲各国日本相关研究助成之“美濃部達吉と早期の中国憲法学”的研究成果之一。

[①] 清宫四郎：“美浓部宪法与宫泽宪法”，载《法学》（东北大学）第41卷第3号（1977年），第312页。

[②] 法治主义是美浓部法律思想的重要组成部分，他最早从国外引进了“法治国家”的概念。他认为，法治主义是指有关人民的自由与权利范围的确定必须由法律保留来实现，行政权只能在法律范围内才能行使。强调人民权利与自由的法律保留原则是美浓部立宪主义思想的重要内容。长谷部恭男：“法治国概念在日本的继受——行政学上的缩减和宪法学上的扩张”，载《早稻田大学比较法研究所讲演记录集》（2008年），第29页。

[③] 西村裕一：“美浓部达吉的宪法学的考察”，载《国家学会杂志》第121卷第11·12号（2008年），第26页。

[④] 参见国分典子：“美浓部达吉的国家法人说”，载《法学研究》（庆应大学）第66卷第10号，第30页。

[⑤] 《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第184页。

[⑥] [美]格林斯坦、波尔斯比主编：《政府制度与程序》，幼狮文化事业公司编译1984年版，第2页。当时，立宪主义—词是贬义词，1832年英国诗人苏瑞(RobertSouthey)用它来贬抑当时的急进改革者。之后立宪主义逐步发展为国家形态下的原则，并依据这些原则限制王权。

[⑦]  [美]布莱克维尔：《政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社1992年版，第172页。

[⑧] 同前注3引文，第27页。

[⑨] 美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗祐、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第279页。

[⑩] 美浓部达吉：《宪法讲话》，人文书房2003年版，第161—162页。

[?] 有学者认为，“立宪政治”是宪政概念的起源，从加藤弘之把constitutional government译成“立宪政治”后，立宪政治成为学术界通行的概念。小林正弥：“宪政与宪法政治”，载《宪政的政治学》，东京大学出版会2006年版，第2页。

[?] 美浓部达吉：《逐条宪法精义》，有斐阁1927年版，第9页。

[?] 美浓部达吉：《比较宪法》，刘作霖编译，政法学社1911年版，第56页。

[?] 如提出“宪政准备时代”理论，阐述了“施行宪政，开设国会的必要性”。参见美浓部达吉著、宫泽俊义补订：《日本国宪法学原论》，有斐阁1952年版，第81页。

[?] 同前注3引文，第 45页。

[?] 中濑寿一：“天皇机关说确立过程中的美浓部理论的特点”，载《同志社法学》第14卷第2号（1962年），第43页。

[?] 美浓部达吉：《逐条宪法精义》，有斐阁1927年版，第20页。

[?] 美浓部达吉：“警察制度革新的必要与对策”，载氏著：《现代宪政评论》，人文书房2003年版，第436—437页。

[?] 长尾龙一：“美浓部达吉的法哲学”，载《国家学会杂志》第82卷第1·2号（1969年），第143页。

[?] 樋口阳一：《自由与国家》，岩波书店1989年版，第24页。

^[21] 同前注9引书，第371、378、381、388页。

^[22] 美浓部达吉：《日本宪法》，第491—492页。转引自同前注19引文，第143页。

^[23] 同前注9引书，第393页。

^[24] 美浓部达吉著、宫泽俊义补订：《日本国宪法学原论》，有斐阁1952年版，第47、51、53页。

^[25] 同前注1引文，第97页。

^[26] 同前注9引书，第308、309、312页。

^[27] 颖原善德：“美浓部达吉《宪法讲话》的目的”，载同前注10引书，解说第3-4页。

^[28] 同前注9引书，第339页。

^[29] 李龙主编：《西方宪法思想史》，高等教育出版社2004年版，第281页。

^[30] 同前注9引书，第347-350页。

^[31] 当然，这与美浓部留学德国的背景是有关系的。而美浓部的天皇机关说思想正是源自于德国国法学大师W·耶利内克的国家法人说。

^[32] 田上穰治：“美浓部达吉先生的宪法学”，载《一桥论丛》第49卷第4号（1963年），第33-34页。

^[33] 同前注16引文，第29页。

^[34] 美浓部达吉：“宪法学研究会讲演”（1941年），载高见胜利编:《美浓部达吉著作集》，慈学社2007年版，第112页。

^[35]  同前注4引文，第45页。

^[36]  阿部照哉、池田政章：《宪法读本》，有斐阁1985年版，第45页。

^[37] 同前注29引书，第279页。

^[38] 美浓部达吉：“天皇治下的民主政”，载同前注34引书，第239、240、242页。

^[39] 水林彪：《天皇制史论》，岩波书店2006年版，第310页。

^[40] 同前注32引文，第33页。

^[41] 同前注32引文，第313、305、145页。

^[42] 同前注4引文，第35页。

^[43] 家永三郎在自传中是这样评价的：“美浓部博士是从法律的观点把天皇作为国家的机关，一方面他主张天皇的权力是有限的，另一方面却又承认作为伦理思想的国体观念的存在。他从法律学的世界去解释国体观念，进而用以维护‘天皇机关说’的立宪主义。身为法律学者的美浓部博士是一位彻底的立宪主义者，甚至可以说在他的著作中今天的民主主义已有所流露，但他内心仍然忠于天皇制国家观念。”家永三郎：《家永三郎自传》，石晓军、刘燕、田原译，新星出版社2005年版，第42页。

^[44] 同前注10引书，第551-552页。

^[45] 参见美浓部达吉：《日本新宪法释义》，陈固亭译，中正书局1951年版，第36-37页。

^[46] 同前注24引书，第143页

^[47] 同前注20引书，第107页。

^[48] 美浓部达吉：“新宪法中国民的权利义务”，载同前注34引书，第258页。

^[49] 同上，第271-272页。

^[50] 同前注20引书，第106页。

^[51] 该款规定：“一切司法权均属于最高法院及依法律规定所设置的下级法院。”

^[52] 须贺博志：“依照法律行使司法权的含义”，载《国民主权与法的支配》，成文堂2008年，第379页。

^[53] 2008年以来，日本学界出现了职务态度说理论。认为裁判官的司法活动应采取的方法是，只受宪法和法律的约束，不能以政令、规则、处分规定裁判官的司法行动^[53]，其目的是维护司法独立的价值，从多元价值中判断审判活动中的法律范围。这是日本学术界的最新研究动向。须贺博志以“双重法律概念”的学说为前提，主张“拘束法官的法律只能是国会的制定法”，重新强调形式法律在裁判过程中的意义。

^[54] 同前注52引书，第407页。

^[55] 同前注9引书，第415-417页。

^[56] 美浓部达吉：“国家主义的思想及其界限”，载同前注34引书（原载《改造》1934年12月号），第54页。

^[57] 同前注9引书，第402页。

^[58] 原载《朝日新闻》1945年10月21日。同前注34引书，第187-189页。

^[59] 美浓部达吉：“宪法修改的程序问题”，载《法律时报》1946年4月号，第234页。

^[60] 樋口阳一曾评价说：美浓部的议会制度论，本质上是立宪主义的普遍原理。樋口阳一：“宪法理论中的议会制”，载《法律家》第55号（1990年）。

^[61] 同前注3引文，第1025页。