【摘要】泉州案件是个教育变革时代的典型，从宪法上解答这个案件具有重大意义。从宪法的受教育条款的逻辑结构析出办学自主权，证明把考试作为招生方式是民办学校的权利；另一方面，分析受教育条款中的义务教育性质，可以得出民办学校的招生方式不属于政府监管的范围，民办学校没有义务免试招生。这个案件使人们直接认识了办学自主权的内容、范围及其界限，而更深入认识了宪法受教育条款特殊的三方主体的逻辑结构，社会权和自由权兼具的两个层次的价值结构，以及三方主体各自的法律权利义务的界限，生动地阐释宪法第46条。
【关键词】受教育权 办学自主权 招生自主权
当前的诸多现象表明中国的教育制度处在一个变革的时代。如果说上个世纪末一系列的学生告母校的案件，提示了要转变学校内部管理制度，从法治主义出发看待和调整学校和学生的关系。那么本世纪初，北京市海淀区取缔非法打工子弟学校事件、孟母堂事件则对当前教育体制的外部提出了质疑：私人是否有办学的权利？政府和学校尤其是私立学校呈现什么样的关系？这些变革产生的新情况，迫切需要我们从法律从宪法法理的角度给予回答，在规范层面上这需要我们高度重视宪法第46条的受教育权条款。作为一个学术的解答，不能满足仅仅从法律出发做个案件的分析；还需要同时上溯到宪法法理，借助时代赐予的“疑难案件”对宪法和法律的有关条文做出合乎时代发展的最佳解释，真正地把解释作为法律发展的手段。
一、案件的提出
当前民办学校的招生方式和招生规模引来很多争论。泉州市教育局对此做出了规定，2007年下达给泉州实验中学和泉州外国语中学两所民办学校的初中招生计划和学生自愿填报两所民办学校的升学志愿，根据该计划按区域分别进行鲤城、丰泽和市区以外县(市、区)的三次电脑派位。派位后，被派中的学生学籍号将当场公布。两个学校对此不服。为此，泉州市教育局和两个学校代表特地进京请示、咨询教育部。教育部做出两点答复： 1、《义务教育法》第十二条规定：“适龄儿童、少年免试入学”；第六十二条规定“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行；民办教育促进法未作规定的，适用本法。”因为《民办教育促进法》通篇都没有对义务教育阶段的初中招生方式做出具体规定，而《义务教育法》对此作了详细具体的规定，因此，义务教育阶段民办学校的初中招生必须严格按照《义务教育法》的规定进行。 2、新《义务教育法》中“适龄儿童、少年免试入学”中“免试”的规定，既适用于公办学校，也适用于民办学校。对此，民办学校提出了异议。他们提出，根据《民办教育促进法》第一章第五条规定“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权”，《民办教育促进法实施条例》第四章第二十七条规定“民办学校享有与此同级同类公办学校同等的招生权，可以自主确定招生的范围、标准和方式”，民办学校完全可以根据自己的办学能力、办学条件来设计自己的办学规模、招生方式。泉州教育局随意直接指令，搞一刀切，这种做法是侵犯民办学校的自主权。
教育局和两家民办学校的争议问题，在法律层面上是本案应该适用《民办教育促进法》还是《义务教育法》，其焦点是民办学校的招生行为是属于其办学自主权范畴，还是政府监管的范畴，民办学校可以考试方式自主招生还是应该服从教育局的统一摊派。教育部门以《义务教育法》第十二条、第二十六条作为依据，认为招生的权利应该依据义务教育法的规定。而民办学校则提出《民办教育促进法》第一章第五条以及《民办教育促进法实施条例》第二十七条作为依据。《民办教育促进法实施条例》只是国务院法规，而《义务教育法》是法律，从法律位阶来看高于前者。因此，我们需要考虑的应该是《民办教育促进法》和《义务教育法》，究竟二者中哪一部法律应该适用本案。这需要解决两个问题：其一，《民办教育促进法》是否如教育部所说没有就民办学校的招生问题做出规定，因而必须适用《义务教育法》呢？其二，即使《民办教育促进法》没有关于招生自主权的规定，是不是就应该参照《义务教育法》的规定？这涉及到《义务教育法》的界限的问题。两个问题一正一反，前者从正面回答民办学校招生的权利，后者则从反面回答政府监管的界限。两个问题是统一的，我们下面的论证会显示了两者的统一就在于对宪法第46条受教育条款的理解中。
二、所谓办学自主权
一个看似简单的法律问题，为什么要上溯到宪法去获得解决呢？原因在于法律问题不是形式逻辑的演绎，而必然涉及到法律价值的判断，这种价值必须是蕴涵于宪法自身的逻辑，否则是不可靠的。那么，办学自主权应该如何追溯其宪法的渊源呢？
办学自主，在台湾称为“私学自由”，在日本也有学者称为“私学教育的自由”或“私立学校设置的自由”，也有学者认为办学自由包括设置私学的自由，以及私学教育的自由。[i]此种宪法上的自由权，最早出现在十八、十九世纪的欧洲。在当时的欧洲各国宪法上的教育自由，除了是指家庭教育的自由外，更指私立学校设置及教育的自由。例如1795年的法国宪法第三百条规定“市民为促进科学、文艺之进步，有设立私立学校或协会的权利”。1849年的德国法兰克福宪法第154条规定“所有德国人，只要向国家机关证明有此能力，有设立、经营教育设施并在其中从事教育之自由”。其后，在二十世纪的宪法中，当属德国基本法于第7条第四项规定“设立私立学校之权利应保障之”。这些国家，民间办学的权利一目了然，不存在争议，比较有利于保护办学自主权。
我们国家宪法并未规定办学自由，这也是大多数国家宪法的情形。比如日本国宪法虽有学问自由与受教育权之规定，但并未规定办学自由。在这种模式下，如何来保障办学自由呢？日本的学者大多通过权利的一般理论来论证办学自由应受宪法保障。例如，兼子仁教授认为日本宪法虽未就有关私学的设置之国民的教育自由加以规定，但可以认定是该当于未明文规定之“宪法的自由”，而认为日本国宪法上之私学设置自由可以作为宪法的解释。此外，学者永井宪一则认为，私学作为以现实地保障国民受教育之权利为目的之教育机关，与国、公立学校相同，乃是透过其自主的教育活动来从事国民教育。此种私学之设置，毋宁原本即应认为是主权者国民固有的权利。另有学者认为，由于学校之经营包含着各种的要素，私学设立之宪法的自由，应该说是当然包含思想良心自由、表现自由、具有教育目的之结社自由，以及财产之保障的一种概括行的法律概念。[ii]上述观点不无道理，可以为我国宪法所借鉴。但他们大多单纯地从“法不禁止即自由”或者国民主权的原理来推论出办学自由。这固然可行，但仅说明了办学自由的存在，没有办法演绎出办学自主权的逻辑以帮助具体界定具体案件中的权力和权利，以解决案件。
合适的方法还是在相关的宪法条文中寻找办学自主权的宪法价值和逻辑基础。我国现行宪法的条款里面和受教育领域有关的有第19条、第46条和第47条，其中第46条是专门针对教育领域做出的规定。宪法第46条第1款规定如下：“中国人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款即是我国宪法上的受教育条款。该条款特殊之处在于其权利义务的复合性，既包含了公民受教育的权利，也包含了公民受教育的义务。但在逻辑上两者是应该分开，作为两个独立的法律条款。即是说该法律条款其实包含两个法律规范，其一是受教育权的规范，其二受教育义务的规范，两者互相独立，因为内容的相关和立法技术的方便而合成一个法律条文。理解受教育权条款需要注意，受教育权的逻辑并非仅仅在公民和国家两者之间展开。对此，大须贺明有很好的论述：
“一般而言，在教育基本权利之中，有着许多其他基本人权所看不到的特殊的权利构造。在普通情形之下，基本人权存在着权利主体及其承担对象，前者拥有权利，而后者承担与该权利相应的义务；围绕着权利与义务，两者在某种意义上形成一种互相对应的构造。然而到了受教育的权利时，在作为权利主体的学习者和作为承担对象的国家之间，却另外地中介存在着一位也是承担对象的教育权者。而且，教育权者所进行的教育，必须与保障受教育权利之宗旨相符。在这一点上，权利的承担对象实质上均负有共同的义务。但是，就教育权者而言，其教育的自由甚至教育权的独立受到宪法的高度保障，被规定为教育所特有的特殊文化性质，而且在极其广泛的范围内赋予他们以教育自治权和教育裁量权”。[iii]
大须贺明教授谈到受教育权的三方法律主体包括：政府，受教育者，教育者。他所指的教育者主要是教师，但从逻辑上讲，还应该包括学校，也包括民办学校。正是由此出发可以证明民办学校的办学自由。
具体来讲，受教育权，包括受教育自由的权利，要求政府承担义务教育和其他教育方式的权利。前者是自由权侧面的受教育权，后者是社会权侧面的受教育，以前者为基础。办学自主权恰以深刻的方式嵌在受教育自由的体系之内。受教育自由包括学生或者学生家长选择受教育内容和受教育方式，选择教师和学校的自由。温辉在论述这个问题时，特别谈到：“在教育实践中，受教育自由突出地表现为父母为子女择校问题。”她具体这样论述：
“从理论上讲，受教育自由即意味着，国家必须建立一个能够发展儿童不同能力、兴趣的学校体系，为父母根据子女的能力与兴趣选择适当学校就学提供选择的空间和对象。在这个意义上，正如有人所言：私立学校便成为实现受教育自由、提供多样学校教育选择所不可缺少的一种教育场所。私立学校的存在对公民受教育权的实现具有重要的价值。其价值不仅在于弥补了国家教育能力的不足，而更为重要的是，它使学校体系更为丰满，可以满足不同能力、兴趣、信仰的儿童受适当教育的要求；并使受教育自由自由，家长选择学校自由成为可能，具有真实意义。”[iv]
民办学校的存在是受教育自由的一个必要条件，要真正落实实践受教育自由，民办学校还需要享有丰富的办学自主权利，脱离公立学校的办学模式，使教育体系多样化，使公民的受教育选择成为可能，满足受教育自由。所以，办学自主权是嵌在受教育权利的条款之中的，是受教育自由的体现，并且它应该是具有丰富内容的权利。
三、权利与秩序
具体而言，办学自主权应该包括几项权利：
一、设立自由：应包括只要合乎一定标准，应即容许其设立之自由，亦即应采“准则主义”。
二、经营及办学自由：包括外部经营的形成自由（学校组织、学制选择、课程规划等）与内部经营的形成自由（包括教学计划之拟定、教学目标、方法、教科书之选用等）。[v]
三、实践建学精神及独自学风：教育有特殊的文化意涵，除非能证明其有悖于人类伦理上共同善之方式教学，否则应予尊重，如特殊的宗教信仰的实践。[vi]
四、选择教师的自由：教师资格及其形成的法律关系，应由民办学校自行为之。
五、选择学生的自由：民办学校得自由选择学生，这恰和受教育自由相对应。民办学校必得有选择学生的自由，学生才能具有选择学校的自由。否则民办学校必定人满为患不堪忍受，那所谓学生择校就不可能实现了。民办学校招生的自由，可以和公办学校招生的权力相比较。公立学校必须严格按照社会的一般公平、公正原则，择优录取。这是权力作为公共资源使然。权力既是权利也是义务，公立学校享有选择学生的权利，但其负有公平公正行使该项权利的义务。而私立学校，则可以自由决定录取任何人。其不择优录取的责任只是社会道义上或经济上的不利。国家对此不应干涉。比如在日本，国立、公立的小学、初中和高中，就学区域和学校都有指定限制；而私立学校，可以自由招收学生，没有就学区域的限制。
民办学校招生的自由应该包括招收范围、标准和方式的自由。首先，民办学校具有自由招收特定范围学生的权利，典型的如宗教学校可以招收具有特定宗教信仰的学生。在我国该项权利主要体现为，民办学校根据办学宗旨、办学目标和本身的办学条件，自主确定招生的范围，可以在机构所在地招生，也可以跨县、跨市、跨省招生。即民办学校可以在全国范围内依法进行广告宣传，自主选择招生对象，不受学校所在地的影响，不受招生对象户口所在地的影响。只要民办学校和被招生者双方自愿，学校即可行使招生权，学生同时可实现受教育的选择权。与公办学校相比，民办学校的招生范围总体上大于公办学校。例如，公办中小学必须首先保障其所在“片内”适龄儿童、少年入学接受义务教育，民办中小学则不受此限，可以根据办学宗旨和目标自主确定招生范围，可在其所在 “片内”招生，也可在“片外”招生。其次，民办学校有自主设立招生标准的自由。招生标准体现在民办学校对被招生对象的选择条件上，如考试分数、身体状况、品德要求等。对于民办学校来讲，可以根据办学宗旨和发展要求，在不违背公共道德、不违反法律规定的前提下，确定被招收对象应当满足什么样的条件。很多民办学校为了更好地发展，讲求特色办学，有的办学条件优于公办学校，有的在某一门课程（如外语）的教学方面具有比较强的力量，有的管理方面比较有特色。这些特色办学满足了社会的择校要求，也为自主确定招生标准奠定了基础。民办学校可自主确定招生标准（如特色民办学校），这一点区别于公办中小学。公办中小学要满足其服务区内所有适龄儿童、少年接受九年义务教育，不能确定排他性的招生标准。最后，民办学校有自主设立招生方式的自由。除招收接受高等学历教育的学生的民办高校在招生方式上纳入国家统一部署和在要求外，其他民办学校可以自主确定招生方式，如可以选择网上招生、面试招生、联合招生等。无论采取哪种形式的招生方式，都必须以民办学校自己的名义、按照招生标准进行招生，不能借用别的学校名义为本校招生。如若委托招生，在学校文件中应当明确写明，并向社会公布。在本案中，以考试或者其他方式应该说是民办学校办学自主权的应有之义。事实上，民办学校常常是通过特殊的选拔方式，相对特殊的教育方法，区别于公立学校，这样才能形成多元化的办学局面，使社会大众选择学校成为可能，充分实现受教育者教育的自由权利。
所以，在本案中教育局对民办初中校的招生方式、招生规模、收费标准等做出明确规定。这种规定既侵犯办学者的办学自主权，同时侵犯了公民的受教育自由权。在《关于泉州市实验中学、外国语中学违反有关规定采取考试方式招收初一新生情况的通报·泉教综〔2007〕10号》中，教育局声称：“但在5月27日，泉州市实验中学、外国语中学公然违反相关规定，未经许可大规模组织小学毕业生参加2007年初一新生入学测试，严重干扰了全市初中招生工作，在社会上造成了不良影响。” 根据教育局的观点，民办学校对招生秩序的影响其实表现为两端：一、提前招生扰乱了毕业班正常的教学秩序，不利于学生继续进行期末复习考试和参加毕业考试。二、影响了招生工作的进行。第一方面的现象确实存在。如教育局所述，民办学校通过各种方式到学校进行摸底，和各个小学联合进行测试等行为的确对公立学校毕业班的教学秩序造成了影响，个别行为也违反了法律规定，并且其过程不无商业贿赂的嫌疑。但上述不良后果和民办学校独立的考试招生行为并无必然的联系，民办学校的招生行为完全可以在没有上述后果的前提下进行，禁止独立招生行为违背了比例原则。这里只能得出的结论是，民办学校不应该通过隐蔽的渠道摸底和宣传，而应该采用公开的符合正当竞争的宣传。至于提前招收优等生、“三好生”，如果其过程中不存在商业贿赂等不正当竞争，而是在公开宣传的基础上，由民办学校向学生发出邀请，或者学生在宣传的感召下主动报名，则我们看不出其中存在何种对教学秩序和招生秩序的影响。对之禁止，将不仅侵犯了民办学校的办学自主权，也侵犯了学生的受教育自由权利。而如果教育局认为上述后果直接就是民办学校的招生行为带来的，则我们认为教育局的观点颠倒了法律适用的逻辑次序。民办学校的招生自主权是法律确定的，这意味着立法者已经考虑到并准备承受这种权利所带来的不便。而当行政机关因为工作的不便要求取消此种权利，显然冒犯了立法者的意志，把自己摆在超立法者而非立法之下的执法者的地位。
四、“义务教育”的问题
本案和“义务教育”的性质有着分不开的关系。教育局出台规范的目的其一就是要落实义务教育，保证每个小学毕业生都能入学；其二是落实义务教育法的规定 “适龄儿童、少年免试入学”，因此需要禁止民办学校通过考试的方式招收学生。所以，有必要从“义务教育”的认识入手来分析以下两个问题：1、义务教育和民办学校呈现什么关系；2、《义务教育法》是否适用民办学校在何种程度范围内适用民办学校？或者民办学校在什么情况下遵守《义务教育法》？
义务教育是指依法规定，国家对一定年龄的儿童所实施的一定年限或范围的普通学校教育。义务一词，在汉语中有两个基本含义。其一为强迫，其二为免费。从法理上讲，义务教育首先是强迫性的。1619年德国魏玛颁布的《学校法令》明确规定，父母必须送6－12岁的子女入学，否则教会予以劝告，必要时当局出面干预，甚至给予处罚。此后各国都规定类似的条款，要求父母必须送一定年龄的子女入学，否则要对父母予以处罚。免费教育则是义务教育之后的事情。直到1885年，德国才开始实行免费义务教育，一个比较重要的原因是在实行强迫教育的同时，由于教育并非免费效果不好。所以，“义务教育以其最初产生的法律特质而言，它是一种‘强制教育’，旨在强制学龄儿童的父母送其子女入学，‘强制’是国家为实行义务教育采取的一种措施；以义务教育的发展过程而言之，它是一种‘免费教育’，意在保证所有的学龄儿童都能上得起学，‘免费’是国家为实行义务教育所采取的另一项措施。”[vii]
强迫和免费作为义务教育的两翼，其分别是由不同主体承担的义务。强迫，是受教育者的义务。在当代宪法，义务教育、兵役、纳税并为三大宪法义务。如《魏玛宪法》第45条规定：“受国民小学教育为国民普遍义务。”关于此种义务，一般认为应当由适龄儿童和少年的亲权人来承担。亲权人既拥有对他们施予教育的自由，亦负有让他们接受教育的义务。[viii]对我们来说，需要注意的是，义务教育作为一种强迫教育，其强迫的不仅仅是接受教育这一行为，更强调公民必须接受一定水平的教育。这种水平被认为是公民在当代社会立足的一个基本前提。而这一方面的强制性，直接针对了学生及其家长，也给教育者包括学校提出了一个教育水平的基本要求。如果达不到相应的办学水平和办学条件，那么一个学校就不能够合法存在。所以民办学校的办学自主也必须以义务教育的基本要求为前提，这就是《义务教育法》的部分条款可以适用民办学校，《民办教育促进法》会引用部分《义务教育法》条文的原因。
而免费则是政府的责任，但政府的责任不仅限于提供免费教育。对政府来说，义务教育之义务首先应是政府兴学办学的义务。义务教育以政府财政性拨款为主，是世界通用的做法。政府完成其义务的一般做法是创办公立学校，提供入学条件。当然民办教育的发展，可以减轻政府的负担。政府为了更好的完成其工作，也不排斥资助和帮助民办学校创造条件。近年来，全国各地取缔民工子弟学校的做法大有可商榷之处。民办学校的办学条件应该达到法律规定的要求不错。但在政府无法通过公立学校履行义务教育责任，为农民工子弟提供充分的受教育机会的时候，合适的做法不是完全取缔不合格的农民工子弟学校。而是区别对待，对于有名无实具有欺骗性质的办学点加以取缔，而对于为客观条件限制无力达到法律要求水平的民工学校，政府其实应该对其加以资助，帮助其维护正常水平的办学条件，保证农民工子弟平等的受教育机会。但需要强调的是，民办学校对政府的义务教育并不负有特殊的责任，它无须参与政府的义务履行，保证每个学生都能入学。换句话说，政府应该凭公立学校的力量就能够保证每个学生入学，这是保底的基础工作，不能把民办学校作为其工具一起完成这个义务。
在此，可以分清义务教育有两个基本内容：一是受教育者、教育者包括民办学校的义务，主要是受教育者接受教育的义务，教育者使其教育达到义务教育的基本水平的义务；二是政府的义务，包括政府保证所有受教育者接受义务教育的义务，和政府监管学校保证其达到义务教育水平的义务。在探讨义务教育和民办学校的关系，《义务教育法》和《民办教育促进法》的关系时必须牢牢把握住这两种义务内容的区别。
这能帮我们理解《义务教育法》第六十二条，该条规定“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行；民办教育促进法未作规定的，适用本法。”前面我们已经通过对办学自主权的解释，认为《民办教育促进法》第一章第五条“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权”，其中办学自主权就包括民办学校具有招生自主权。因此，民办学校自主考试并不违反《义务教育法》关于“适龄儿童、少年免试入学”的规定。但我们现在还要假设，《民办教育促进法》没有规定招生自主权，这样的假设是很容易为机械的法制主义观念所同情的，那么，民办学校是不是要遵从《义务教育法》的规定。这就需要追问，义务教育法第六十二条适用的界限在哪里，是不是《民办教育促进法》没有规定的都要适用《义务教育法》？
答案是否定的。比如，《民办教育促进法》并没有对民办学校教师的地位做出规定，但我们就不能认为关于民办教师待遇应该适用《义务教育法》第31条、第32条关于教师工资福利和社会保险待遇，以及培训待遇的规定。究其原因，《义务教育法》让《民办教育促进法》参照适用的法理是民办学校负有达到义务教育基本教育水平的义务，也仅限于此。这也是政府管理民办学校的法理依据。这包括两个方面的内容，首先，国家颁布一定的最低的教育标准，使所有儿童在一定的年龄内达到。为了保证教育内容能为教育目的服务，有些国家由中央政府主管部门直接掌握教科书的审编权。这个问题就是“孟母堂”事件的焦点问题。该案件的争议点不在于家长是否具有在家教育权，而在于这种教育能否达到义务教育的水平，而这是对现代公民的一个最为基本的要求。其次，是教师的资格制度。私立学校可以自主决定聘任教师，但所聘任教师必须获得国家的教师资格。以上两点就是政府监管民办学校的一个基本依据，也是《民办教育促进法》引用《义务教育法》的依据，同时也是两者的界限。如果政府超越这一范围进行管理实质上将构成越权。而“义务教育阶段免试入学”属于前面两个内容之一吗？究其立法原意，“免试入学”在于保障每个学生都能够入学，不被考试淘汰，保证入学的底线正义基本公平。而这个底线正义正是政府的义务范畴，并非民办学校的义务范畴。民办学校没有义务招收每个想入学的学生。公立学校不得通过考试的方式选拔学生，但民办学校则没有这方面的义务。正如，公立学校的义务教育必须是免费的，而民办学校却不可能不收费。
五、再论受教育权
综上，我们从正反两个方面对案件做出了分析，正面确立了民办学校的办学自主权，反面厘定了政府监管的界限，确定了民办学校的义务范围。我们的回答直接地是说明办学自主权，我们说明了办学自主权的价值内核、范围及其界限。为了更好地说明办学自主权，我们说明了义务教育的义务范畴，政府监管民办学校的理由及其界限，当然我们的探讨仅限于义务教育阶段的民办学校，不涉及民办高中学校和民办高等学校。在此一阶段，政府监管的理由和界限的集中体现在《义务教育法》的适用范围，这也是解决本案的关键法律问题。它们看似和办学自主权无关，其实正是政府权力的末梢构成了办学自主权的外围。所以，以上是从正反两个方面回答案件事实提出的法律问题，也沿着这个逻辑从内外两个角度来说明办学自主权，包括其内在价值内容和外在的范围。
进一步探讨，对办学自主权认识为认识受教育权的条款打开了一个奇妙的天窗。在这个聚焦点上，受教育权的逻辑结构和价值内涵得到非常鲜明的体现，使我们有了生动的认识。在逻辑结构上，受教育权条款的特殊之处在于它包含三方的主体，包括国家、受教育者和教育者，并且教育者包括教师和办学者。三方的权利义务分别表现为：受教育者负有接受义务教育的义务，享有受教育的自由权利，享有请求国家创造一定办学条件包括承担免费义务教育的权利。国家应该保障义务教育的实现，这是其不可推卸的责任；在履行义务教育职责的同时，国家享有要求受教育者接受教育的权利，监管民办学校教育水平的权利；国家同时必须尊重受教育者教育的自由权利，尊重民办学校的办学自主权。而教育者享有教育自由权利，不同的教育者其自由权利又表现为不同的内容。学校的教师享有教育的权利和自由；办学者享有办学的自主权权利，同时办学者也负有使其教育符合义务教育水平的义务。
三方主体的权利义务从不同角度统一在受教育权的体系之内。但这种观点长期以来并未为国内学者所认识或者阐明。比如，在我国比较经典的一本宪法学教材这样认为，受教育权的内容包括学习的权利、义务教育的无偿化以及教育机会的均等。[ix]该教材的分析只在国家和受教育者两者之间展开，不包括办学者和教师的权利义务，没有充分揭示受教育权条款的幽微之处。归其原因，当前的学说仅仅从社会权的角度来认识受教育权，没有人是认识到受教育自由权的内容，其所谓的学习的权利，是指“适龄儿童和少年为主体的权利主体享有接受教育并通过学校而在智力和品德等方面得到发展”[x]，这是社会权意义上的接受国家帮助获得发展的权利。这种观点有真理的颗粒，但片面地认识了受教育权。
这种片面的理解根源是对社会权的片面理解。大须贺明教授在其著作《生存权论》中对社会权和自由权的关系做了分析，他论述到：“社会权的保障决不是单纯的对市民社会的让步，而是一种积极的主动的社会措施。其根本目的，在于市民国家为了解除在现代这个崭新的历史阶段中出现的经济与社会的矛盾，恢复资本主义社会的经济秩序和社会秩序，在今后使自己得到充实”[xi]。他肯定了社会权的历史性质和功能，但进一步理清了社会权和自由权之间的关系。
“一般说来，不管使近代还是现代，自立原则均是市民社会的基本原则。这种原则的重要根基，是最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念。只是现代资本主义诱发了贫困和失业等一系列社会弊病，而且此类弊病并非是由个人的责任造成的，而是社会的不正常现象。它破坏了国民的生活，使他们失去了应该享有的自由。而且因为如此社会弊病危害到了市民社会本身的继续存在，所以在一定程度上，即在消除这些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家应对市民的现实生活和劳动机会进行保障。但如此对社会权的保障和经济自由是有一定限制的。因而，国家在进行保障之时存在着一种基本制约，即在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力”[xii]。
如此而言，社会权和自由权作为具有历史承继关系的权利，共同组成了现代宪法权利的基本框架，两者相互补充缺一不可。但两者地位作用却有所不同，自由权是基础，社会权是补充；自由权是目的和原则，社会权是一定限度内的方法和手段。这种历史逻辑的烙印深深地刻在每种社会权的体系之内。
宪法第46条包括了不仅是社会权意义上的受教育权利，还包括了自由权意义上的受教育自由权利，并且以之为前提和目的，作为社会权的受教育权其基础和目的是保障受教育的自由权利。也恰恰是这种是受教育自由的权利，构成了宪法第46条的张力，是其三方主体结构的原因，受教育的自由权利从逻辑上排除了国家作为受教育者唯一的相对主体，引入了教育者及其权利的存在；这种价值结构，也是理解民办学校办学自主权的前提和帮助，办学者享有办学的自由。所以宪法第46条对受教育自由的保障是其魅力所在，奠定了其特定的逻辑主体结构。但单从自由权角度来认识该条款是不全面的，也不能对三方权利义务构成正确的认识。我们还需要认识该条款包含社会权条款的侧面，它使得该条款的内容更加丰满。对办学自主权来说，该条款的社会权侧面，说明了办学者的义务及其义务的界限，即在于达到义务教育的基本水平，这种义务也构成办学自主权的界限及其界限的范围，就是说办学者有办学的自主权利，但其自主权利必须以达到义务教育水平的前提，政府对此一方面进行监管但监管权力也仅限于此。
因此，我们既在论述办学自主权，也在探索受教育权。受教育权是三方主体结构、两种价值层次的统一，这样的逻辑结构和价值内涵，使它饱含时代张力，足以容纳和应对时代带来的价值变迁。我们的时代教育体制必然也正在进行着巨大的变革，这场变革的政治经济后果远非本文所能预料并提出对策，这也是我们规范分析必然的不足。但只要正确地把握宪法第46条的受教育权条款，运用该条款所蕴含的价值来衡量规范体制的变革，并且在必要的时候大胆地在条款的逻辑架构内纳入新的时代价值，我们就能够确信教育体制的变革将在符合宪政精神、契合社会体制的前提下朝着开放良性的方向稳步向前。
参考文献：
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[xi] [日]大须贺明. 生存权论[M], 林浩译. 北京：法律出版社,2001: 15.
[xii] [日]大须贺明. 生存权论[M], 林浩译. 北京：法律出版社,2001: 15.
School Autonomy Under The Care Of The Right To Education
CHEN Si-bin
(Faculty of law, Huaqiao Univ., Quanzhou, 362021, China)
【abstract】The case in QuanZhou is a prototype of the time, for which the answer is of great significant on the constitutional law. The right to run schools can be trace from the logic structure of the right to education, which includes the right to recruit students. Further more, the analyses of compulsory education from the item of the right to education can help to realize that the fashion to recruit students in the private school is not under the supervise of government, and the private schools are never having to recruiting students by no-examine fashion. The case tell people of the content and extent of recruiting students, of the specific structure of the item of the right to education, which includes three principal parts and their rights and compulsories, and vividly explaining the item of 46 in the constitutional law.
【key words】The right to education, The right to run schools， the right to recruit students
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