翟小波  北京大学法学院  讲师
　   一
　   世界是人的世界，人与人，在人之为人的层面，是相同的；但人总呈现为男女老少，这世界也因此缤纷灿烂。人的情欲和追求，在根本上，是相同的。但在不同的时代和国度，人的烦忧和困惑，总表现为不同的具体难题。
　   宪法学人，最好是公允且深入地了解和剔择人间共同的宪法哲理，努力感受、观察、理解和表达此时此地最根本的宪法难题和政法环境；分析性和创造性地运用宪法学概念，从历史和当下的政治实践的常与变、苦与乐、经验和教训中，挖掘、提炼和发挥规范性资源(原则和规则的体系)，以缓解或化解此根本性难题。如此一来，宪法学才可获得实在的经验基础，才可获得厚重的历史正当性，才可兼具解释和批判的效能。
　   政治进步是历史地展开的，是不可简单模仿的。它取决于此时此地的政治欲求，受制于此时此地的政治现实。它不取决于宪法学人的一厢情愿。决定政治改良的主要因素是此时此地的必要性和可能性，而非“苏联或美国如此如此”。
　   近些年，陈端洪老师认为，当代中国最根本的宪法难题，是主权难题。[1]虽然，海峡两岸的政治歧见，也与主权相关，但这绝不是这里说的主权难题。这里说的主权难题，主要是指，在特定政治体内，在公共议题（与私己关怀相区别）上，谁适合或应该拥有最高权？这一最高权如何才能真正落实？
　   主权难题，是我国百年宪法史的核心困惑。旧民主革命的第一追求，便是以民主取代君主；它虽取缔了君主，但却并未实现民主。新民主革命的第一追求，是要把旧民主革命进行到底，把人民主权从虚伪的形式转化为真正且充分的现实——这是更为艰巨的使命。《共同纲领》说，经由解放战争和人民革命的胜利，“中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人。”《五四宪法》说：“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，……结束了长时期被压迫、被奴役的历史。”《八二宪法》说：“一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，……建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”不幸的是，这些政治宣告，并不曾解决我国的主权难题。它的安定且常规化的解决，取决于现实的物质关系的变迁，取决于大众政法观念的转化，取决于可落实特定主权原则的法权结构的生成。在后两个方面，宪法学者或可贡献一得之愚。
　   在中国当下的政治环境内，对宪法学人来说，上述的主权难题，主要体现为：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”（宪法序言）这一宪法概念，“坚持党的领导和人民当家作主的有机统一”这一政改原则，如何经由一套法权结构而得以落实？
　   本书可以算是对上述难题的初步思考。在我国宪法学界，围绕宪法实施的论争，自一开始就绝不单纯地是宪法实施的问题，而是真实的国体和政体问题，也即主权问题，尽管论争者未必明确意识到这一点。本书的主体部分，由关于宪法概念和宪法实施的五篇长文构成。在参与这些论争的过程中，本书尝试性地提出了“人民（政治）的宪法（主义）”这一概念，以区别于“法官（司法）的宪法（主义）”。
　   二
　   第一章，通过对边沁和戴雪的语言哲学和宪法学方法论的解读，指出，宪法是关于主权之构成和运作的真实规则，宪法学者的职责是从规范的维度，来挖掘、理解和阐释这些规则。
　   第二章，经由历史的考察，指出，我国主导的宪法观即宪法作为改革纲领，和我国的行宪教训即由运动化到法制化的转型，是决定我国确立现行的宪法实施制度（包括法规的合宪性与合法性控制）的基本因素。在这一历史背景下，这一制度的总体框架（双轨的宪法适用、一元的法规违宪审查、人民作为宪法的最终实施者；规章以下的公权行为不是违宪审查(而是行政诉讼)的对象、法律不受违宪质疑、最高法院无违宪审查权），我称之为“代议机关至上的人民宪政”，是合理的；但因为我国当下的民主缺乏自由平等的实质，因为程序正义的缺失，现行的宪法实施制度形同具文，法规违宪违法审查制远不能满足人民的要求。
　   三
　   近些年，公民法权意识的勃兴，合宪性审查之吁求的澎湃奔涌，现行规范违宪违法审查制的形同具文，教条主义在宪法学领域的盛行，这些，导致宪法司法化也即司法宪政主义的提法一时兴起。
　   司法宪政主义也是历史地生成的，第三章，以观念和制度的演化为轴，对它了细致的梳理，揭示了它的两个前提。第一个前提是“高级法和根本法”的观念潮流，具体来说，它有三个方面的特色：自然法作为高级法；“共通正义和理智”作为高级法；神秘的实践理智或人为理智（与自然理智相对立）作为法治知识的本质。第二个前提是同位制衡的三权分立，具体来说，它有三个方面的要求：首先是三权的分立；其次是权力间的制约和平衡；再次，为使三权制衡，三权必须是同位的，立法权优越与至上的观念必须破除；二战前，这个前提主要体现为纯粹权力分立与均衡政制之争，二战后则附之以对议会政治的批判。司法宪政主义在西方某些政治体内扎根，主要可归因于这些政治体在观念和制度变迁中的历史遭遇、历史体验、历史反思和历史矫正。对历史不同的国度，它可能是全然不相干的。
　   从具体宪法原理上说，司法宪政主义的基本命题，大致如下：第一，宪法是刚硬的成文典章，高于普通立法，不可被普通立法程序修改；第二，宪法是可以且应该司法化的，是可以且应该在普通法院适用的，宪法的含义是可以且应该由法官予以解释和确定的，一句话，宪法是法官的宪法；第三，宪法司法化，即由普通司法机关依照宪法来审查普通立法的合宪性并实质上废止它认为违宪的立法，是对人权的保障，是对多数暴政的遏制，是对真正的民主的保障。
　   关于司法宪政主义之于中国政改的适宜性和正当性，第四章做了具体分析。
　   首先，也是众所周知的一点是，司法宪政主义与我国的宪法观不一致，违反中国既定的宪法框架，抵牾初具雏形的政改纲要，也是我国现实法院体制承受不起的。[2]
　   其次，司法宪政主义在政法原理上，也是成问题的。真正的民主是法治（包括法的安定性、司法独立和人权保障）的基础和推动者。[3] 法治也唯独在对权力的民主控制（是程度大小的问题，而非有无问题）及支撑它的社会经济基础存在的国度，才能确立和发展下去。试图以司法宪政主义来限制民主，不仅将导致民主的萎缩，也将破坏法治本身的正当性和实效。关于它自身，关于它试图规训的民主过程，司法宪政主义都是建立在可疑的规范和经验假定之上的。
　   司法宪政主义内含两个基本假定：现代公民就公共议题（如人权）的实体准则，可以达成确定的理智的共识，这些共识构成民主的根本法；在探寻这些共识上，司法过程比民主过程更可靠。这两个假定都是不成立的。现代政治的基本特征是，在公共议题的实体准则上，公民普遍且合理地怀抱不同意见：这一方面是（经验上）因为，在社会经济政治领域，因果关系是极复杂的，极难确定的；另一方面是（规范上）因为，公民对福祉和价值的认同也是相互分歧的。歧见纷呈，构成现代政治得以展开的环境。在公共议题的实体准则上，歧见若是普遍且合理地存在，那么，就不可以认为，普通的法官可以把自己的解释或判决建立在“正确的”根本法之上；就不可以认为，对于围绕人权和平等的歧见，司法过程的决定要比民主政治本身的决定，更周全更正当。
　   在这里，实体决定的正当性问题，不得不转化为决策过程的正当性问题。当面对歧见、又须行动时，谁可以根据平等关怀和尊重的原则，无偏私地反复权衡各种意见，并做出决策呢? 谁可以体现更具包容性的公共理智呢？谁更可以促进“自我立法以自由”之理想的实现呢？谁更可以促进公民认同和整合呢？是司法过程，还是民主过程？答案是不言而喻的。宪法在此主要不是镌刻实体价值的、不可置疑的神龛。面对代议机关或其他宪定机关，宪法是根本法；但面对人民，宪法不再是根本法。从严格法秩序的视角来说，宪法主要是民主过程得以展开的结构，是克服其他人的恣意专断支配的机制。它的某些实体性规定，也只是关于待决议题的建议或理由之一（在第一批成文宪法中，法权清单只是作为序言或附件出现的；宪法主要是由形式和结构的条款构成的）。真正可以限制专断支配的，其实是结构和程序；若确立了正当的结构和程序，人权、自由和公正等价值，便可以大致上落实，剩下的争吵将是等而下之的政策议题。不过，精英阶层是支持司法宪政主义的，因为它把人权抽出政治领域，导致政治的专断和异化，伤害政治平等，侵蚀政治的公共性，固化特权结构，导致虚假-瘦弱-狭隘的民主。司法宪政主义不足以兑现自己表面上的庄严承诺，（如Roberto Unger所说） “是当代法学的肮脏的小秘术之一”，[4]也不曾为自己提供一致的本体论的证成。司法必须独立，这是现代政治的铁律，但这和政治或宪法的司法化是互不相干的，甚至是排斥后者的。
　   与司法宪政主义相对，我主张“人民宪政主义”。第一，政治体本质上是由不同阶级或阵营的个人构成的，这些不同阶级在物质或精神上福祉，既相互冲突、相互斗争，又相互一致、相互妥协。这些冲突和斗争体现为无所不在的歧见，这些一致和妥协体现为特定场合下共同行动的可能性。第二，对于政府权力运作，宪法应该是规范性的，但这种规范性宪法的力量，主要是从现实的物质和精神关系中获得的。政治是宪法的环境，宪法是政治的造物，它部分地是对现实的物质和精神关系的法治化表达，部分地是对这种关系的规范性期待。人权实质上只是特定关系内的弱势者对强势者提出的法治要求。第三，司法不可以也不可能取代政治。宪法的解释和落实，一方面要从改变现实的力量关系入手，另一方面要从改变对主权的思维结构入手。宪法是且应该是人民的宪法，是且应该是人民意志的产物。第四，从组织法的角度说，宪法含义的确定权常规情形下属于代议机关，最终属于人民，不属于法官、律师或教授。人民（或通过其特别代表机构）在制宪时，不曾授权法院裁夺政治问题，只是授权法院独立的审判个案。是的，有些法治（如知识产权、如宏观经济运作、如技术标准）问题，是专业性的、技术性的，应交给专家、律师和教授来决定，但关于基本原则、价值和认同的宪法问题，凡神志健全者，皆是合格且正当的决定者。农民是否应对土地拥有物权，难道专家教授的决定真的比农民的决定更理智、更正当吗？别忘了，老百姓固然粗鄙无文，但绝不糊涂。对疑难问题，三个或九个法官中的多数，与八亿人中的多数，那个更正当呢？在此，人民不只是空洞的修辞，也不只是虚假的牌位，而是真实的行动者：它存在于代表机关之中，存在于选举过程之中，存在于媒体和网络之中，存在于公民交往和公共行动之中；它既存在于正式的制度渠道之内，也存在于非正式的公共空间之内；既存在于喝彩和欢呼之中，也存在于怨愤和埋怨之中。
　   与司法宪政主义相对，人民宪政主义也可称作政治宪政主义，[5]为确保人民宪政平和的展开，确保人民宪政的自我巩固，在常规状态下，应通过公议程序来引导和规范之，由此产生了公议宪政主义。与Richard Bellamy[6]最近宣扬的政治宪政主义不同，这里的人民宪政主义承认政党-派阀争竞和多数决的现实合理性，但却又对它戒惧警惕，渴望通过平等、自由和无偏私的公议，缓解以私己偏好为基础的派阀争竞和多数决。人民宪政主义，通过人民的、政治的、公议的、民主的渠道，限制权力滥用，遏制邪恶的特权利益，强化政治责任和回应性，维护和扩大平等的自由，塑造对共同的制度框架和文化的认同，推动政治改良和宪政转型。它不仅更正当，而且在中国特定的制约条件下，也是更现实可行的选择。人民或公议宪政主义的具体展开，是我下一步的学术计划，本书只是点到为止。[7]
　   宪法司法化舆论的背后，是渴望宪法实施的强大的人民意志，机制可以讨论，但人民意志不可忤逆。因此，必须虔敬地通过兑现民主承诺、实践公议民主和强化程序正义的渠道，改革和完善我国宪法实施制度，真正激活纸面上的民主和法治。
　   四
　   本书第二部分，收录关于宪法学基本概念的四篇小文。第六章，主要考察，在信息时代，社会及相应的公共治理的转型对民主政治提出的法治挑战，并指出，民主政治不可以只在外部守备治理系统，相反，它还得进入治理系统的内部，软法便由此而生。第七章，简单梳理了代表制的相关知识。第八章，是一篇读书心得，我努力以散文化的文体，具体而微地抒发自己对宪政的感想。第九章，是对霍菲尔德的权利概念的解读；现在看来，该文的“二·（二）”可能有待商榷，但总体上，该文对霍菲尔德的解读，我自认为，仍是国内学界较忠实的解读之一。附录收入早年的一篇译文，这是因为，自翻译这篇文章起，我便被功效主义分析法学的逻辑和道德力量震撼了。十年来，回首过去，我惊奇地发现，自己竟然不自觉地走上了功效主义分析法学的道路；在本书的半数文章中，都可发现分析法学的烙印。
注释:
[1] 陈端洪：“论中国宪法的根本原则及其格式化修辞”，《宪治与主权》，法律出版社，
  [2]关于我国法院体制，本书原本收录了笔者发表于《中外法学》2001年第3期的“法院体制自主性建构之反思”一文，但后来因故撤下。
  [3] 在23个公认的民主国内，司法都是独立的，但宪法却未必都是成文的，仅三个民主国确立了牢固的宪法司法化体制，见R.A.Dahl, How Democratic is the American Constitution, Yale University Press,2000,pp.164-165.。
  [4] R.Unger,What Should Legal Analysis Become?,London:Verso,1996,p.72.
  [5] 最近，陈端洪老师和高全喜老师，借鉴英国宪法学资源，倡导政治宪政主义，见 陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，《中外法学》，2008年第4期；高全喜：“政治宪政主义与司法宪政主义”（北航公法沙龙第17讲），http://publiclaw.fyfz.cn/blog/publiclaw/index.aspx?blogid=443355。
  [6] Richard Bellamy, Political Constitutionalism, Cambridge University Press,2007.
  [7] 也可参见拙作《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社，2009年，页95-115。
 
出处:北大法律信息网
本文链接：翟小波：人民的宪法，还是法官的宪法？——序《人民的宪法》,转载请注明出处。