| 公 法 评 论 | 惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis |
唐前燕
自由主义：一种走向崩溃的宏大叙事
一、“就地旋踵”与“旱地拔葱”：罗尔斯的两次思想转折
《正义论》的基本构架是：开篇是关于“利益的浅显理论”（thin theory of good），第三篇是关于“善良的完全理论”（fall theory of good），从“利益的浅显理论”到“善良的完全理论”的过渡相当于从政治哲学到道德哲学的过渡。而在末篇“目的论”中，罗尔斯又反过来用道德原则检验正义原则的有效性。由此可见，罗尔斯是从政治哲学推出道德哲学，认为政治学优先于伦理学，并用前者为后者提供基础，这是一反西方哲学的传统的。罗尔斯从虚拟的“原初状况”出发，通过三个假设，推出正义社会的两个基本原则：“自由权优先原则”与“差别原则。”并认为前者高于后者。罗尔斯斩钉截铁的宣称：
“每一个人都拥有一种基于正义的、即使以社会整体名义也不能践踏的不可侵犯性。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认为了多数人享有更大利益而迫使少数人做牺牲。因此，在一个正义的社会里，公民的平等的自由权是不容置疑的，正义所保障的权利不能屈服于政治交易或对社会利益的算计。”[1]
这是迄今为止对自由主义原则的一个最为强烈的声明。由此可见，罗尔斯反对功利主义其实是为了更加坚定的维护功利主义由于自身的理论缺陷而无法继续坚持的自由主义立场。罗尔斯甚至接着声称：“……自由主义原则可以遵照公共探求的一般准则和评估证据的规则来加以应用……因此应用自由主义原则具有某种简单性。”[2]
然而，“原初状况”的假设与“自由权优先”的原则一开始就存在着重大的理论缺陷，遭到来自各方阵营的批评。批评主要集中在以下几点：
1． 罗尔斯的“原初状况”与“无知的面纱”的假设中本身就已经蕴涵了“自由权优先”的原则。在这种情况下，人们除了选择罗尔斯事先设计好的正义原则外别无他途，因为选择的条件已经包含了选择的结果；[3]
2． 罗尔斯没有给基本自由权的优先位置提供充足的基础，没有解释原初状况中的人为什么不同意牺牲某些基本自由权以换取更多的物质利益；[4]
3． 当正义原则被应用于实际社会中时，罗尔斯未能提出一个将基本自由权转化为公民政治权利的标准；[5]
4． 罗尔斯的理论是一种“模式化的理论”，它只关注利益分配的结果而不关注其分配过程，而只关心结果不关心过程恰恰是功利主义的特点，因此罗尔斯的理论从根本上仍然没有脱离功利主义的窠臼。[6]
这里的关键问题在于：前面已经说过，罗尔斯是从正义理论引出其道德哲学的，处于“原初状况”的人尚不是自立的道德主体。所谓“互不关心理性”与“无知的面纱”只是罗尔斯为了引出正义原则而设置的貌似公平合理的社会环境，不具有任何伦理意义；而“最小的最大值”假设又恰恰是一个完全理性主义的预设，这样罗尔斯就无法说明一个缺乏自立道德主体的社会怎么可能做出理性自由的选择并建构一个正义的社会。换句话说，罗尔斯的政治学说缺乏道德哲学的基础。罗尔斯本人意识到这一缺陷，他开始重新检视并调整自己的理论，这引发了其思想上的第一次重大转折。在80年代所发表的演讲和文章中[7]，罗尔斯突然“就地旋踵”，逆向而行，将道德哲学与政治哲学颠倒次序，从道德哲学推出政治哲学，并试图通过为自己的政治哲学寻找伦理学基础的方法来消解批评者设置的难题。他求助于康德的实践理性，设立一个自由自律的道德主体。在这些演讲和文章中，罗尔斯不再突出“无知的面纱”的假设，而是强调处于“原初状况”中的人具有“按照正义感行动的能力”和“按照善的观念行动的能力”，前者保证人们选择“自由权优先”的原则，后者保证人们选择“利益差别原则”。针对哈特提出的“自由权优先”原则缺乏基础的批评，罗尔斯诉诸于道德主体的“自尊”概念来回答。他论证道：原初状况中的人虽然有不同的目标和需要，但他们都是自由自律的主体，只有符合他们主体意识的原则才会被他们遵守，从而才具有稳定性。自尊心会使他们将基本的自由权放在首位，因为失去了基本的自由权，一个人最重要的社会利益——自尊也将无法维持。在这种情况下，人们当然不愿意牺牲基本自由权来换取物质利益。这样，罗尔斯在《正义论》中已经证明了的正义原则，在这里又通过康德的先验伦理学被重新“构造”出来。
然而罗尔斯这一为正义原则寻求哲学伦理学基础的理论转向并没有平息批评的浪潮，反而又招徕新的批评，这次批评直接针对罗尔斯理论的哲学基础：
1． 罗尔斯求助于康德的义务论伦理学以解决正义原则缺乏伦理基础的问题，但康德的伦理学是先验唯心论，而罗尔斯的政治自由主义却是经验论的。罗尔斯不接受康德的“先验主体”和来自彼岸世界的“绝对律令”，而只是从原初状况的假设中经验主义的推出正义社会的自由原则。罗尔斯试图调和两者，但这两个目标“归根到底是不可能结合在一起的，折中的观点产生出一系列矛盾。”[8]
2． 罗尔斯企图用他的自由主义理论为正义社会提供普遍有效的标准，但自由主义的正义观只是西方诸多文化传统中的一种观点，有其历史与理论的局限性，并不具有普遍意义，因此，罗尔斯理论的哲学基础并不可靠。[9]
面对汹涌而来的批评声浪，罗尔斯的思想再次发生重大转折。这个转折便体现在他1993年发表的《政治自由主义》一书里。如果说罗尔斯的第一次思想转折只是颠倒了政治哲学与道德哲学的次序，是“就地旋踵”式的逆向而行的话，那么这第二次思想转折却是“旱地拔葱”式的腾空一跃。面对批评，罗尔斯这次采取了“大拒绝”的姿态：他不再纠缠于道德哲学与政治哲学谁先谁后的次序问题，也不再理会谁为谁提供基础以及这种基础是否可靠的问题，而是毅然决然的宣布政治学与道德哲学和伦理学彻底脱钩！在这本书里，罗尔斯把自己的理论严格限制在政治领域，明确宣称政治自由主义不需要一个形而上的或伦理的学说作为理论基础；相反，政治自由主义才恰恰是解决各种相互冲突的形而上学或伦理学的合理途径。他公开宣称“道德哲学的一般问题与政治自由主义不相干”。在一个“合理的多元化”的社会里，罗尔斯使用“交叉共识”(overlapping consensus)的概念来说明各种普遍学说共享一些政治理念的可能性。罗尔斯认为，各种普遍学说虽然互不相容，但它们之间有一定的交叉点，在这里汇集出现一些中心观念，这就是它们在政治问题上达成的共识。“交叉共识”是罗尔斯后期政治哲学的中心概念，也是罗尔斯在一个多元主义的社会里与四面楚歌的批评声浪中挽救自由主义理想的最后企图。我认为，相比于第一次思想转折，罗尔斯这次转折的意义更大。它恰好以一种有些极端的方式彻底暴露了自由主义政治学的理论困境和固有局限，从而为自由主义内部的自我分裂准备了基础。罗尔斯的两次思想转向都没有使自由主义走出困境，反而使自由主义面临更大、更严峻的理论危机。
二、“程序正义”与“实质正义”：权利是否需要超验之维？
掀起对自由主义新一轮批评浪潮的旗手是哈贝马斯。1995年，哈贝马斯利用评论《政治自由主义》的机会，对罗尔斯的理论提出全面批评，罗尔斯则“投桃报李”，写了双倍于哈贝马斯书评篇幅的答复。美国1995年《哲学杂志》（Journal of Philosophy）第三期刊载了哈贝马斯的书评和罗尔斯的答复。我在这里不可能详细描画这两位西方政治学界的“当代双雄”之间的精彩的思想交锋，只能对其争论的要点做一简单概述。
在哈贝马斯看来，《正义论》本来在理论上存在诸多缺陷，有待从哲学认识论和伦理学方面进一步深化。但《政治自由主义》却采取相反的方向，宣布政治理论与哲学和伦理学脱钩，结果出现了论证方面的新问题。哈贝马斯的批评主要集中在以下几点：
1． 罗尔斯的原初状况既然是达到正义原则的理想状况，它就不能没有正义社会所需要的伦理基础，参与契约的各方就必须具有公平、自主和协商的观念，换句话说，必须设立一个康德式的道德主体。而罗尔斯却只设立“互不关心理性”与“无知的面纱”，这两者均无伦理意义，也不具有普遍有效的理性形式，因而不能达到普遍有效的正义原则。
2． 罗尔斯的“交叉共识”的概念也需要论证一个政治主体的自主性，因为在政治参与者能够达到共识之前，他们起码需要一个共同的正义观念。本来，罗尔斯在第一次理论转向中求助于康德式的道德主体，试图建立普遍的伦理学说，是朝正确的方向前进了一步，可在《政治自由主义》中，他却又采取鸵鸟式的回避态度，反而说政治上的正义观念要与形而上的正义观念相脱离，从而回避“权利是否需要超验之维”的问题。这样，由于既缺乏自律的道德主体也缺乏自主的政治主体，使得罗尔斯既不能达到普遍有效的正义原则也不能回答为什么相互冲突的普遍学说在政治领域可以达到交叉共识的问题。
3． 罗尔斯将个人权利也作为可分配的基本利益，哈贝马斯指出罗尔斯这样做是混淆了权利与利益的分别：一个人只有在运用权利时才拥有权利，权利不是供消费用的现成利益。如果原初状况里的人不是平等、自由的道德主体，不能有效运用个人权利，又怎么可能具有权利的观念，更遑论达成关于权利的协定呢？
4． 为了说明政治自由相对于形而上学与宗教自由的优先性，罗尔斯举出了近代以来正是由于建立了信仰和良心自由的政治制度，才使得西方社会摆脱了因宗教冲突而引起的内战的例子。对此，哈贝马斯反问道：“如果宽容原则以及信仰和良心自由不诉诸一种道德有效性，这种道德有效性不依靠形而上学和宗教，宗教冲突还会结束吗？”[10]
5． 哈贝马斯还指出，罗尔斯混淆了个人权利与公共权利的区别。在原初状况的条件下达到的正义原则只是个人权利的关系，但他却把这些原则作为国家法律和社会福利制度的基础，这样就把个人权利置于公共权利之上，这不仅与共和主义的法治和宪政精神相违背，而且也不符合历史事实。在历史上，个人权利与公共权利的范围和重要性在不断转化，因此，一种政治学说不能一劳永逸的制定不变的正义原则，生搬硬套于所有时代和社会。而罗尔斯的正义理论却正是这样的实质性学说，因为它对正义社会和民主制度的内容作了过多的实质性规定。哈贝马斯认为一个理想的政治学说应该是基于他的“商谈伦理学”的程序性理论，它只关心如何用合法的程序保证个人权利与法律制度的合法与公正，而禁止用普遍原则来规定正义社会的权利和法律的具体内容。[11]
不需要再做过多的引述，明眼人一眼就可以看出哈贝马斯与罗尔斯分歧的实质所在：第一，权利是否需要设立一个超验的道德主体，即：一个自由主义的社会是否需要求助于普遍的善的伦理观念？第二，一个合理的社会究竟应该是实质性还是程序性的？这两点分歧再次暴露了自由主义者的理论困境。其实，就在罗尔斯做出“旱地拔葱”或腾空跳跃式的第二次理论转向的时候，我们几乎可以认为罗尔斯已经向其理论上的对手缴械投降了。因为，一个脱离了人类所有道德价值与伦理价值的自我孤立的、“悬空”的政治学理论，要么走向不可救药的混乱与矛盾，要么走向自由主义的反面——独断和专制。如果我们再来看自由主义内部的自我瓦解与分裂过程，便可以明显体会到自由主义的这种思维进路。
三、“最后一颗铁钉”：自由主义者的“权宜之计”
罗尔斯与哈贝马斯曾经戏称他们之间的争论属于“家庭内部”的纠纷，其实，哈贝马斯并不属于自由主义阵营，他继承的是欧洲启蒙运动以来的理性主义传统。而向罗尔斯发难最犀利、最不留情面的约翰.格雷，却正是一个地地道道的自由主义者。这位牛津大学的政治学教授80年代发表的《自由主义》与90年代发表的《后自由主义》已经成为研究自由主义的经典读本，而他于2000年发表的主要与罗尔斯论战的《自由主义的两张面孔》却真正在自由主义的棺盖上钉上了最后一颗铁钉！
在《自由主义的两张面孔》中，格雷完成了对自由主义两张面孔的素描[12]。这既不是欧洲自由主义与英伦自由主义的传统两分法，也不是以赛亚.柏林关于积极自由与消极自由的划分。这两张面孔为自由主义提供了新的谱系坐标。格雷在瓦解了第一种自由主义理念之后，提出了他自己所认同的第二种自由主义。
所谓第一种自由主义，主要指洛克、康德、罗尔斯、哈耶克所捍卫的一种自由主义。在这种形态中，自由主义是一种普遍的理性共识，它试图实现对全人类来说所谓最好的生活方式。在这里，最好的生活方式、最好的价值观念已经被自由主义者找到，自由主义者所要做的只是对不好的、错误的东西予以宽容，这是对人性中固有的愚蠢、弱点和错误的“居高临下”式的原谅。在一致的价值观念上获得理性共识的希望，支撑着这种盛行的自由主义哲学。这种自由主义深信：健全的理性以及最高的价值等级已经被它所掌握，剩下的问题是如何让愚昧以及较低级的价值观念同化、顺应、“共识”（一个多么具有讽刺意味的词！）到它们的价值框架之中。这种自由主义企图消除人类的善以及实现善的方式的多样性，它所要求的多样性只是戴着“宽容”面具的、暗地里却一直在施压的原教旨主义霸权而已！
格雷论战的对手是罗尔斯。我们也许还记得罗尔斯关于“自由主义原则的运用具有某种简单性”的踌躇满志的声言；但格雷指出，如果自由主义者所要求的自由（包括罗尔斯答复哈特的批评时所列出的“基本自由”清单及其“核心应用范围”）可以是相互对立的，而这种冲突如哈特所指出的只有求助于人们内心各异的对于“善”的判断才能解决，如果没有这类判断，自由主义原则就空洞无物，也就是说，如果对自由主义原则的应用涉及到解决不可通约的价值观念之间的冲突，那么，自由主义原则就丝毫不具有罗尔斯所说的那种“简单性”。自由主义政权跟其他政权一样，也要在相互对立的自由之间做出选择，但自由主义原则本身却无法告诉我们如何选择，因为在罗尔斯那里，每一个“基本自由”及其“核心应用范围”都是平权的——“自由只有因为自由的缘故才能被限制”。
罗尔斯在《正义论》中提出了“最大同等自由”的概念，要求每个人都拥有最广泛的自由；在罗尔斯的心目中，似乎每一个有理性的人都应该知道什么是自己的最大自由；而实际上，什么是最大自由根本就不确定，它依赖于我们如何评估与该自由相联系的人类利益。这种不确定性对罗尔斯的理论是致命的。
罗尔斯也承认了各种基本自由之间可能相互冲突，并试图通过调整基本自由的“核心范围”来化解这种冲突。但格雷尖锐的指出：
“如果言论自由同不受种族主义危害的自由相冲突，如果公众人物与普通公民所要求的隐私不受侵犯的自由同从事调查的新闻记者所要求的表达自由相冲突，如果天主教徒、穆斯林及其他教派组织（他们不会雇佣同性恋教师）中的人所要求的交往和良知自由与同性恋者不受用工中的恐同性恋歧视的自由不相容，如果改变宗教信仰的自由危及到信奉自己的宗教而不用担心受迫害的自由，那么就存在一种真正的自由之间的冲突，它不可能通过‘调整’或‘制约’这些自由而被驱除……”[13]
在发生这种情况的地方，实现某种自由本身就意味着违反另一种自由。如果伙伴关系的自由包括解雇同性恋教师，如果不受恐同性恋歧视的自由包括禁止这种解雇，这两种自由就是对立的，它们在逻辑上不可能相容；而保护人们不受种族主义迫害就要求约束种族主义言论，这两种自由在逻辑上也是不相容的。这样，我们就必须面对一个尴尬的事实：基本自由有着彼此冲突的要求。冲突不只是发生在边缘或一些困难情形中，而正是相当频繁地发生在这些自由的“核心内容”中。更为尴尬的是：当不受种族主义迫害的自由与发表种族主义言论的自由相对立时，自由主义者却不能告诉我们应该保护谁。
如果基本自由彼此冲突，就不可避免的要求对它们所保护的人类利益的重要性做出判断。在多种相互对立的自由之间哪一种需要保护以及保护到多大程度，这样的争论必定是关于善的争论。于是价值冲突出现在政治哲学的核心，罗尔斯企图在政治学中驱逐伦理学的计划面临破产。
一旦允许重要的自由可以是彼此对立的，我们就接近于下述观点：没有一个所有人都可以接受的解决办法，因此不同的社会中有不同的自由组合就是合理的。即使是在单独一个社会里，人们对于相互对立的自由之间的协调也可以持不同的看法。当罗尔斯把一个理想社会作为普遍目标加诸于所有人时，这无疑在施加一种语言暴力；他从自由主义的美好理念出发，最后却走向专制和独断论。
摇摇欲坠的自由主义大厦就此倒塌。其结果是，自由主义政权不再因它们保持任何特定的自由组合而与其他政权有任何不同；自由主义政权和其他政权一样处于价值冲突的纠缠之中；所有政权都只是体现了对相互对立的自由之间的特定解决办法。自由主义的理念被彻底解构了。从自由主义阵营中冲杀而出的格雷真正击中了自由主义者的喀里琉斯之踵。
那么，格雷所描画的自由主义的第二张面孔究竟是什么呢？毕竟作为自由主义谱系的后裔，总不能只忙于在自由主义的棺盖上砸钉，破坏之余，也总该建构点什么吧。在此我很遗憾的提醒读者不要期望过高。格雷为自由主义描画的未来图象实在令人沮丧——它仅仅是在相互冲突的自由要求之间所采取的“权宜之计”而已，请注意：这里“权宜之计”是作为政治学的术语出现的，它来源于霍布斯——
“自由主义国家源于对‘权宜之计’的追求，当代自由主义政权是一种宽容方案的晚期花朵，这种宽容方案始于欧洲的16世纪。我们所继承的任务是重塑自由主义的宽容原则，以使它能够在一个更为多元的世界里引导我们去追求‘权宜之计’”。[14]
“自由主义宽容寻求以一种理性分歧来调和对立的普遍要求，但它从没有放弃就人类最佳生活方式达成共识的希望。‘权宜之计’继续着自由主义对和平共存的追寻，但它是通过放弃一种信念而这么做的，这种信念就是：可以有一种生活方式或唯一一种政权对所有人来说都是最佳的。”[15]
哀乐已经响起，送葬的行列里却只有一个孤独的格雷……且让我们默哀！
[补记]
明眼人一眼看出，格雷对多样性与差异的强调与当今流行的后现代主义思潮不谋而合。作为一个与时代思潮紧密联系的当代思想家，格雷的思想的确具有后现代主义背景。
利奥塔在其《后现代知识状况》中这样写道：“我用‘现代’一词是指任何参照元话语来使自身合法化的科学。这种元话语明显求助于某种宏大叙事，如精神的辩证法，意义的阐释学，理性或劳动的主体及财富创造的解放。”[16]他把后现代定义为对宏大叙事的“解构”。很显然，求助于“自由民主”抽象概念的自由主义也属于宏大叙事，也不得不在后现代主义的解构锋芒中走向崩溃。有趣的是，利奥塔在谈到哈贝马斯的“交往伦理学”时，摈弃了“共识”概念，却保留了“正义”概念：
“共识已经变成一种过时的和可疑的价值。但正义作为一种价值既没有过时也不可疑。所以我们必须获得一种正义的观念和实践，它们与共识的观念没有联系。”[17]
这种离开了人类“共识”的“正义”究竟是什么，利奥塔却没有说。
另一个后现代主义者、《哲学与自然之镜》的作者罗蒂却以超然的态度看待这场纷争，他将哈贝马斯的“共识”概念改造为“认同感”：
“我们可以赞同利奥塔，我们不再需要元叙事，但是我们也赞同哈贝马斯，我们不愿意陷入干枯的窘境。我们同意利奥塔的看法，研究超历史的主体的沟通能力，对增强我们对社群的认同感没有什么帮助。但是我们还是坚持这种认同感的重要性。”[18]
格雷的所谓自由主义者的“权宜之计”或许正好可以为这种“认同感”提供一个注脚。
注释：
[1]罗尔斯：《正义论》，牛津大学出版社，第3-4页。
[2] 罗尔斯：《政治自由主义》，哥伦比亚大学出版社，第162页。
[3]巴奈在《关于正义的自由主义理论》中最先阐述了这个批评，后来罗尔斯多次修正了自己关于“原初状况”的假设。
[4][5]见赫伯特.哈特：“罗尔斯论自由及其优先性”；罗尔斯承认，正是哈特的这个批评使他认真考虑重新审视自己的自由主义理论。
[6]这个批评来自罗尔斯在哈佛大学的同学诺齐克，他在《无政府、国家与乌托邦》中发展了一种与罗尔斯完全不同的、基于财产分配过程的自由主义的“资格理论”。
[7]标志罗尔斯这次思想转折的主要是1980年在哥伦比亚大学的杜威讲座上发表的“道德哲学中的康德构造主义”以及1981年在“人的价值坛纳讲座”上发表的“基本自由权及其优先性”的两篇长篇演讲。
[8]桑德尔：《自由主义和正义的局限》，剑桥大学出版社1982年，第40页。
[9]见麦金太尔：《谁之正义？何种理性？》，美国圣玛利亚大学出版社1988年。这是麦金太尔继《德性之后》又一次轰动西方道德哲学界的著作。其中对西方道德状况及其自由主义理论的深刻批判使麦金太尔声誉鄹起，成为英语世界里最重要的道德哲学家之一。
[10]哈贝马斯：“评罗尔斯的政治自由主义”，此文可视为来自自由主义外部对自由主义最全面而深刻的批评。哈贝马斯用以论战的武器是他的基于商谈伦理学的“主体间性”。对“交往合理性”的追求使哈贝马斯在一个世俗化的社会里承认道德、形而上学与宗教的合法性。
[11]我们可以比较哈贝马斯的商谈伦理学的“主体间性”（inter-subjectivity）与罗尔斯的“交叉共识”概念。我们发现，所谓“主体间性”其实就是主体之间的“交叉共识”。但两者的理论旨趣却有着重大差别。哈贝马斯提出的在交往、商谈过程中的三个预设原则是：“1，每一能言谈和行动的主体都可以参加讨论；2，任何人都可以提出问题、主张，也可以任意表达态度、需要和愿望；3，无一谈话者可以被强制性的妨碍体验到由1和2确定的权利。”将这三个预设原则与罗尔斯原初状况的三个假设相比较，我们立即发现：哈贝马斯关注的是商谈程序的合法性，而罗尔斯更关注的是一个正义社会能够体现个人权利的实质性内容。
[12]约翰.格雷：《自由主义的两张面孔》，江苏人民出版社2002年。全书只有四章：“自由主义的宽容”、“多元价值观念”、“相互对立的自由”和“权宜之计”。格雷在书中仍然认自己为自由主义者，但从标题中就可以看出，他在书中对自由主义的解构是致命的。我们或许可以称他为当代西方世界的“最后一个自由主义者”。
[13][14][15]同上书，第78、第1、第142页。
[16]利奥塔：《后现代状况》，三联书店1997年，第66页。利奥塔曾经抱怨他的《后现代状况》一书“遮蔽”了他的其他著作。这种抱怨正好说明在一个“非中心化”的时代，后现代主义却一度占领了时代舞台的中心。继《后现代状况》之后发表的《纷争》大概是被“遮蔽”的著作之一。利奥塔在这本书里探讨了后现代主义的哲学基础，提出了“纷争哲学”的概念。所谓“纷争”，简单说就是“在差异中保持沉默”。
[17]同上书，第82页。
[18]罗蒂：《后哲学文化》，上海译文出版社1992年，第142页。罗蒂在《哲学与自然之镜》中发出的宣言是：“本书的目的在于摧毁读者对心的信任，……摧毁读者对知识的信任，……摧毁读者对康德以来人们所设想的‘哲学’的信任。” 罗蒂属于英美分析哲学的传统，而正是这段宣言可以使我们明白无误的将他划入后现代主义阵营。