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法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后

苏力 [北大法律信息网]
（《转自《学术批评网》）

同样的行动并不总是具有同样的名，赋予任何行动一个不同于其自身时代和在其自己民族之中习惯具有的名，都是不公正的。

在研究法的发生史的过程中，“法的目的”应当是最后探讨的课题。……一件事的起因和它的最终的用途、它的实际是用，以及它的目的顺序的排列都全然不是一回事；……在重新解释与正名的过程中，以往的“意义”和“目的”就会不可避免地被掩盖，甚至被全部抹掉。

　　　尽管《法律的文化解释》中收录了三篇外国学者的论文，但主要集中了该书编者梁治平的一些文章，是编者多年来不懈追求“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”③的一个理论性的总结，是对他自己的这种努力的方法论再反思；并且在我看来，也基本完成了他所追求的对中国传统法律的独特的文化研究的理论构架。应当指出，这种构架的完成并不是如同中国目前法学界的许多追求体系的著作那样，仅仅依赖于对研究领域的“跑马占地”、重新定义或对研究对象的重新组合，也不是凭空虚构，而是基于对当人的中西学术相关学科的传统比较广泛、细致的梳理和辨析。在我看来，这可能是中国过去十多年来理论法学研究中，最有学术自觉、注重学术传统、并因此也最具有学术个性和学术分量的一本著作（而不是之一）。

这种评价，在许多人看来，可能太不节制了，特别是对于乐于且有意使用“可能”、“也许”或“似乎”的本文作者来说。然而，这种评价却是分寸的。本文主要从编者本人的四篇文字入手，头两节将分析其研究的视角、进路在法律文化研究上的理论构建意义意义，后峡两节对这一研究进路和方法可能存在的局限性以及该书中一些论文中实际体现出来的问题作一些分析和批评。

一

借用作者在论文《法律的文化解释》的开篇语式，可以说，现在有许多种法律文化的研究，而作者的文化研究是其中的一种。80年代中期以来，中国知识界出现了文化熟，人们提出种种关于文化的定义，并进行各种各样的“文化”研究。法学界也同样如此。然而，在轰轰烈烈之后，究竟留下了什么实实在在的东西，却是很难列举的。至少在法学界，法律文化的研究往往是对已有学术研究成果的一种重新包装，使之得以作为自己的研究发表、销售的一种方式。一些对古代思想家、学派的法律思想或古代法律制度的研究仅仅因为贴上了一个文化的定语就变成了法律文化的研究。由于没有独特的研究视角，这种法律文化研究不可能构建出其独有的研究对象，显然，也就不可能真正推进学术发展。而在另一类法律文化研究中，特别典型地表现为所谓的比较法律文化研究，文化成了一种掩盖学术能力之缺乏的大旗。研究者往往仅仅指出中西差别或古今差别，然后就用文化这个概念解释了差别。这样一来，文化就变成了一个百试不爽、打遍天下无敌手的武器，同时又是一个随时可以退身坚守的阵地（若要问“为什么有这些差别”，回答是“文化”）。究其原则，除了研究者的浮躁之外，很重要的是因为80年代以来人们开始习惯使用的“文化”这个概念没有严格界定，是一个西方学者称之为“剩余”的概念，一切无法明确分辨的因素都被包括或都可以包括在其中。一些研究者在使用这一概念时，甚至将其涵盖人类的一切精神的、物质的成果和活动，因此就包括了一部或全部政治、经济、社会、制度、风俗、习惯、文学、历史、思想以及其他可能包括的社会现象。这种几乎无所不包的“文化”概念（我更愿称之为一个“范畴”，一个最高的与自然相对应的概念）当然很有解释力，但也就因此丧失了解释力。难怪在“文化热”然很有解释力，但也就因此丧失了解释力。难怪在“文化热”之后，我们并没有发现文化研究的兴起对中国社会的理解有多少推进、深化或拓展，或在理论上有多少新颖之处。

梁治平的学术研究也是起步在80年代中期，也许同样是这种“文化热”启动了他的学术感触。他早期的作品，集中汇集为《法辨》一书，其中部分文字也染有这种文化热的影子。但是随着他自己研究的深入，他逐步在实践上突破了这种轰轰烈烈的氛围，追求对文化的一种学术化的界定，完成了一个作为著述内容之标签的法律文化研究到作为一个学术进路和诉讼法的法律文化研究的转变。

那么，什么是梁治平的法律文化概念呢？简单说来，可以说就是梁治平引用的格雷多西的“安排程序观念”，④或者是克利福德吉尔兹的由人“自己织成的意义之网”。⑤在梁治平看来，每一种文化都体现了一种安排秩序的观念，不同的文化体现的是不同社会中发生的独特的安排秩序的观念。在对中国古代法的研究上，他反对简单地套用目前已经通行的一些西方概念、命题。因此，梁治平的研究可以说是从一开始就努力从外观上或功能上的“同之中求文化之异，是一种文化类型学的研究。正是这种视角和研究进路，以及他的认真，使作者的研究在众多的“法律文化研究”中显示了其独特点。他不是一般地发现中西在法律制度上、规定上的异同，而总是紧紧扣注在这些外观上的差异、类似或相同背后的世界观、秩序观和价值上差异，扣注中西“法律”之异同与其各自思想文化传统的内在联系。

本书中收录的《法辨》一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析，同时以西方“法”的概念作为对比的参照系，梁治平指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”，但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。至少在历史上，中国的“法”并不等同于“law”，因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值允和秩序完全不同，尽管在功能上可能在某些相似。在作者看来，如果忘记了一点，用现人匠、西方的“法”来套用、理解古代的“法”，实际上是在按照西方观念重新履行已经成为历史的中国法律制度。他的这个研究，不仅在当时是卓尔不群的，甚至至今也没有多少研究者真正理解了。这显示了作者穿透语词对历史和文化传统的把握。本书收录的《礼法文化》一文是另一个具体的研究法律制度的例子。这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为――如同某些中国法律中学者所做的或试图做的那样――－“私法”。在作者看来，关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排，中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。梁治平的法律文化研究就是要通过对中国古代的法律史的细致研究，来发现支撑中国古代法律制度和思想的独特的安排秩序的观念，并在理解这种安排秩序观念的同时，反思中国传统的法律制度和思想。这一思路，被他概括为“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。反观起来，他的中国法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和谐》都在不同程序上体现了或追求了这一学术理想。

如果仅就文化研究来看，这种“辨异”的努力并不算特殊，自西学东渐以来，许多中国学者就在哲学或更宽泛的层面上进行过。但以法律史为材料（这就区分了法律文化研究和一般的文化研究），特别是在对四方法律传统有比较细致和真切了解的基础上，而不是基于某些臆想的、凭空构造的西方法律特点（这就区分了切实的法律文化研究捕风的捉影的法律文化研究），并有能力将比较具体的法律制度同高度抽象的思想观念联系起来（这区分了法律文化研究与一般的法律制度和条文比较，也区别了法律文化研究与一般的法律制度和条文比较，也区别了法律文化和一般法理念的研究），进而提出了比较完整的、在一定程度上能自圆其说的理论解说（这体现了作者学术主体性和理论性追求，以有别于其他中外学者的研究）；这一点，就我有限的阅读并就已经发表的成果来看，梁治平的研究是目前国内最佳的。

必须指出，当年梁治平在写作这些文章之际，他强调文化之差异的主观目的更多在于对中国传统法律的批判，防止由于语词翻译上的对应或制度功能上的相似而忽略了对中国传统的清理。这种研究显然带有比较强烈的80年代的文化批判的色彩。特别是在《法辨》一文和在此前后发表的其他一些文章中，我们看到这种辩异更多是以西方的概念、观念为标准进行的。从逻辑上看，这里面隐含了他的学术和思想发展的至少两种可能性，一是不加反省地强调差异，其结果可能是意识形态化或意蒂牢结化，以对中国传统的批判来例证西方法治发展之正宗，这实际上将结束学术辩异之可能和必要。而另一可能是，从辨异中感受到文明发展的多种可能性，从文化批判走向更为学术的比较研究，走向理解。梁治平走了后一条路。但这并不仅仅是他对于学术进路的“自由”选择的结果，也不是“瞎猫碰上了死老鼠”的偶然，而是他的辨异的学术进路使这种转换有了可能。而且不显得突兀。1980年代末在写作《追求自然秩序中的和谐》前后，梁治平开始了反思，“对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的‘同情的理解’”。⑥本书收集的《礼法文化》一篇，作为该书的一章，已经开始以一种比较平和的心态来理解中国传统社会中“民法”问题是如何解决的这样一个实际问题。因此，我们在梁治平的岙上从一开始就可以看到了一种构成悖论的线索，以批判中国传统法律文化为目的而辨异，而这种辨异之学术前提了隐含了必须首先理解中国传统法律，承认中国几千年文明史可能具有的―－如果还不是必定具有的话―－独立意义和对人类的贡献。这就意味着必须反对文化上的、知识上的简单化和简单化中的霸权主义，反对将中国传统法律文化作为西方学者构建的文化理论框架的注，尽管作者从来没有明确使用这种语言。这种“辨异”，因此，就具有了超出作者本人主观设定的学术意义。从这一点上看，我甚至可以说，在某种程度上，是“辨异”领导着作者走上了一条也许作者起初并不准备走的路。

二

对于本书编者来说，如果说“辨异”曾导致他在情感上对中国传统法律制度发生了一个重大转变的话。而90年代初的论文《法律的文化阐释》以及本书的出版则是“辨异”导致的第二个重要变化。它既是作者这一反思的深入，同时更重要的是一个对自己学术研究诉讼法和进路之基础的一个比较系统的哲学反思和，而其借助的学术资源已经跨出了法律和一般的法律理论，更多的是借助了人类学和哲学解释学。

按我的理解，在该书中，作者所要回答的是一个非常理论化、哲学化的问题，即为什么不能仅仅在制度和规范层面按照功能主义的观点来理解中西法律、特别是中国传统法律，而必须将之同观念或信念中的秩序安排联系起来研究；为什么应当从辨异入手，语词的辨异又何以可能，为什么从此可以理解中国传统对一系列观念的秩序安排，等等。至少在作者看来，如果不能比较信服地回答这些问题，他的法律文化研究的立场和方法都将无法成立，他的许多研究和学术思想的发展将无法获得一种统一性，其研究成果最多只能作为一些零散的精巧作品而存在。

正是在这些问题面前，我们才可能理解本书作者的这一反思和转折的重要性，理解他所利用的、在中国的传统的法律史家和法学理论家看来难以置信的学术资源――人类学、社会学、语言学、哲学阐释学等――在本书作者的法学理论中所具有的不可替代性。大致说来，这就是，人类学和语言学的研究表明，人的思维（戴维·斯特）、语言（萨丕尔）和人类社会结构（戴维·斯特劳斯）都具有一种内在的结构，这种结构很大程度上是比较固定的，互相塑造和强化的。语言是一种人化的沉淀，决定了人们的概念、分类系统，决定了人们看待社会的程序，因此，通过语言有可能发现这种观念结构和社会结构。同时，语言又仅仅是符号的一种，许多具体的法律、制度甚至人的活动都可以理解为符号，并且，所有这些符号都具有相互支持和相互印证之作用。哲学阐释学高度重视理解，并且与文化人类学一样，强调语境或情境对于理解的重要性，强调文化作为传统的重要性，强调传统作为语境对人们今天观念之形成、秩序之形成、理解之形成的重要意义。因此，从法律这种符号，从语言这种符号，甚至从社会法律实践这种符号，人们有可能把握古代中国人的法律文化。这种把握不是一种本质主义的，而是一种理解，一种发展着的视野的融合。这种理解因此也是相对主义的，或语境主义的，而不是一种对于某种形而上实体之对应。因此，对于中西法律制度的理解都必须从其传统中发现其存的合理性，而不能简单对比，硬性对译，以翻译之对应替代对法律制度的具体、细致的分析。

梁治平的这种努力，无论对于他自己的研究还是对于法学理论的研究，在学术上都是意义的，也是很有眼光的。其意义并不在于读者是否同意他的关于中国古代法律的一个理论反思，没有这种反思后的对自身学术基础和诉讼法论基础的理论构建，他就无法说明为什么法律文化研究应当是这样，而不是简单地枚举中西异同――如同许多研究者所为，他也无法说明中国法律传统的新生和重建是如此艰难。同时，也正是由于这一反思和努力，他使自己的研究显露了另一层面的、在中国目前更经常为人们忽视甚至不为人们所察的重要性：重要的已不仅是他研究的某些具体的结论，而是研究中体现出来的方法论、哲学世界观和视角，以及与之伴随的对于研究对象和材料的扩展和把握（当然，同时也是构建）。从这个层面上看，即使后来的研究者可能推翻他的一些具体的研究结论――－例如一些学者可能对他关于中国传统“法”概念的形成发展的分析判断提出不同观点，但他的研究进路或范式作为一种进路或范式将难以推翻。也正是在这个意义上，我在本文一开头就说，这是过去十多年来在理论法学上最重要的著作；并且因此，我也认为，目前国内一些研究者对梁的一些结论，无论是赞同（尽管数量不少）还是批评，基本上的舍本逐末，甚至不着边际，因此也就必然缺乏理论的力度。因为，对于许多理论法学的研究者来说，他们从来没有关注过―－不懂得或者没有能力懂得――这一理论层面的重要性；他们往往关注所谓的结论，或急于提出某些响亮的、具有社会轰动应然而不必然具理论构建意义的口号，他们进行了一些也许有实践意义，但往往缺乏理论意义的争论；尽管他们对一些细小问题的研究有所推进，有的甚至有较大的社会政治意义，但是难以构建成一个自成体系并自洽的理论构架，形成独特的研究进路和视角，因此对其他的或后来的研究者缺乏方法论的启示。

正是因此，我也就不认为我在开篇的评价是一种过誉之词。相反，在其他层面上，或至少在某些条实者看来，这甚至可以理解为一种批评。因为，事实上，《法律的文化解释》出版之后，尽管发行量相当大（就学术著作而言），但并没有引起很多学术反响和关注。有人甚至怀疑其法学著作的身份，也有不少人说读不懂。

对于这种现象，于作者说来，可能会有孤寂之感。但这，一方面，也的确向作者提出一个切实的、作者也许应当考虑的问题，即如何以一种更可为一般读者理解或接近方式表述自己？这个问题也许有点苛刻，但这并不意味着作者一定必需降低自己的学术水准以迎合读者市场，相反，这完全可能成为一个更高的学术要求，即“随风潜入夜，润物细无声”的境界。则另一方面，从我的偏见来看，这更多反映了中国目前法学界，特别是法学理论界的问题：既缺乏理论，又缺乏对理论的敏感和追求。当然这并不是说，我希望每个研究者都要致力于构建什么学术理论体系，但是，作为理论工作者，至少要培养出一种对理论的理解力和鉴赏力，并对理论努力给予某种程序的关注。

三

以辨异为特点的法律文化阐释作为一种研究进路是重要的，但是如同任何研究进路和方法一样，它同样有其难以逾越的局限性。在这一节，我想对法律文化研究的某些基本前提略加考察，这主要并不是为了质疑《解释》的作者，因为这类问题实际上无法回答，只能存而不论；而只是希望从对话中加深我们对文化类型学研究的一些问题的反思。

作者将文化限定为安排秩序观念，又将法律的一些概念和法律制度作为这种秩序观念的外显。这种对文化概念的限定，固然有其研究、操作上的便利。但也正是由于这种限定。就使得作者的法律文化研究有很强的“唯心”的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用。人们因此可能难以看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式等。当然，作者也注意到了这一点，他只是主要利用了文化人类学的某些研究成果，着重强调了人是文化的动物，是符号的动物，指出了由团体的意义系统支配的语言习惯、制度结构对于人所感受的现实世界的决定作用。燕以此为基点强调语言、社会的“现实世界”以及法律制度的同构性，强调社会文化结构、意义系统的稳定性。但是这种对于意义、符号以及文化同构的――－在我看来――过分强调，尽管对于作者的理论体系的构成完全必要，与常人的经验多少有些相违。作者强调的是意义系统和与之相应的秩序和安排秩序的观念，而在我看来，安排秩序的观念可能更多是由于中西民众在具体的环境中求生存发展而形成的不同社会生活组成方式和秩序的不同；在这其中语言固然是起作用的，有时具有固化甚至僵化这种社会秩序的作用，但说到底，社会组织方式和秩序以及语言对于人的作用都是功能性的。

指出我和梁治平在前设判断上的这种差异并不特别重要，因为这种差异往往与个人对世界上的直觉把握、生活经验甚至偏好相关。我认为重要的是，如果可能的话，要指出这个前设判断上的差异缘何而发生。我认为，这主要可能出自梁治平关于人类生活的共同性的一个重要判断。他曾多次写下，人类面临的许多基本问题是共同的，不同点在于人们理解这些问题的方法、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同。因此，他实际上更多强调文化的选择，强调人的自主性，当然这种“选择”也总是在文化传统中的选择。但是这个问题并不那么简单。从一个比较抽象的层面来看，人类面临的基本问题的确是相同的，例如都有生老病死的问题，都有生产、分配、交换以及社会组织等等问题。但从具体的层面来看，人们面临的并不是这样一些抽象化了的问题，而是在我或我们现有的环境中，如何活下去，如何生产、分配、交换的问题。一个极地雪域中的爱斯基摩人所面临的基本问题和一个亚马逊热带雨林中的印地安人的基本问题既相同，又不相同。因此，我认为，在面临不同的现实的基本问题的人群体生活才能得以传承的为解决对于具体群体所面临的基本问题的那些东西，其中固然包括了“安排秩序的观念”以及相应的观念体现，但远远不仅如此。这种广义的文化，既是选择的，也是被选择的；人们理解这些具体的基本问题的立场、对待这些具体的问题的态度和解决这些具体的基本疸的方式因此可能因环境的变化而变化，尽管同样是在传统的中变化，尽管同样是先前的立场、态度和方式会影响变化的路径、变化的弹性甚至对变化的语言表述。如果这一点还有道理，那么，秩序的观念的形成、确立和变化就必然既是文化的，也是功能主义的。

梁治平显然也意识到了这后一点，在多处，他都指出要考虑要中国传统法律制度的功能主义因素，指出法律史研究对象里面“同时糅合了功能性的和作为依据的文化性的东西”。⑦但是，他似乎总是更为侧重于这种作为制度依据的文化性的东西。尽管他的这种强调对于他的研究侧重――法律文化类型学――完全必要，对于其理论体系之完成是不可缺少的。但是正如任何视角都有局限，任何理论都有弱点一样、他的这种对于文化性的强调也会带来一些难以解决的理论的、实践的和解释的问题。

首先，类型学的法律文化研究强调“差异最大化”，⑧以致于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论。作者引证的梁漱溟和格尔茨都持这种观点。但是现实的法律文化永远是一个流变的传统，那种假定的条件――“假使西方化不同我们接触”――是一个反事实的（cunterfactual）假定，是为思想实验而设定的条件，其论证的说服力也许针对的是研究者构造的“文化类型”，而不是作为研究者构建文化类型之来源的中国法律传统；针对的是思辨的逻辑，而不是历史和思维的逻辑的统一。

其次，类型学的法律文化研究因此也势必难以回答法律文化流变和迁以及地域的差异。作者同样清醒地意识到类型学研究之概括的局限性，并为自己的研究提出了一些有一定说服力的理由，⑨这是作者的思想的精细之处。但这种以类型学研究的自身特点作解释并没有回答人闪关心的问题，相反暴露了类型学的研究模式的局限。对于许多不仅希望了解中国传统之类型，而且希望了解传统之变迁或变迁之可能的读者来说，这多少会使人失望。并且，由于类型学的法律文化研究强调差异，又无法在历史中解说变迁，因此容易对这一理论模式的弱点缺乏反省习惯的不细心的读者对中国传统法律文化得出某些激烈的结论，或者是全盘西化，或者是固守国粹。

第三，类型学的法律文化研究尽管强调了谇文化主体的立场、态度和观念，但是这种强调又容易模糊同一文化中具体的个体、利益集团在言说的和不言说的立场、态度和观念上的差别。人有时有几套语言，在某些时候借用占统治地位的立场、态度、观念和语言来达到其私人的或团体的目的，不仅是可能的，甚至是必要的。这就是民间所说的“见人说人话，见鬼说鬼话”，或“文革”中所说的“打着红旗反红旗”的现象。尽管在传统中国社会中，可供利用的话语资源和思想资源可能有限，但，不仅亚文化、异端或小传统总是存在的，而且立场和态度之表现也许可以主要通过行为而不是语言。这也就是说，尽管类型学的研究强调人的主观态度，但从另一面看来又具有强烈地反个体的特征，因为文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面又可能成为一种反文化的解释。

第四，因此，我也就对以萨丕尔一沃尔夫为代表的文化语言人类学的语言决定文化的假说持一定的保留。并因此，我对作者强调语言、思想、文化、法律制度和社会结构的同构性有所保留。尽管我承认，这是一个重要的研究进路，有时甚至可能是唯一的研究进路（例如，当可供研究的材料只有一种文献记录时），但是仍必需保持一种警惕。

第五，由此，我们还可以看到为什么本书作者要将他的法律文化研究界定在法律史上。这种界定不仅是一个领域的划定，而且更重要的是其研究的长处之际，也充分显示了类型学的法律文化研究的弱点――无法令人信服地处理现实的问题。

提出这些问题，并不完全是要质疑作者。其实，如前所说，作者在一些地方已经意识到这里提出的某些问题，并在不对理论框架作大变动的前提下，给予了理论的关注。这些问题，如局了限在文化类型学的模式中确实也是无法回答的。我的提问，因此，其一是同作者进行对话，希望通过对话，能使一些也许作者没有意识到或没有清晰地意识到的法律文化类型学研究局限更加明确起来，便于探索新的研究理论思路；而且，既然这是一个书评，那么，我也希望这篇文字能有助于读者理解作者的研究和思路，理解类型学的法律文化研究固有的一些方法论上的局限，不致于因为我对本书的高度评价而以为我在大力推荐这种研究方法或进路。坦白地说，我不认为有什么保证研究成功的固定的、最好的或必定成功的方法，只有研究者在研究过程中获得的同时又无法同具体的研究相分离的洞察力、敏锐、判断力和分寸感才最重要。

四

但是，提出这些问题，又确实不只面对读者，而且也针对了作者在书中一些在我看来逾越了作者自觉的文字。我想举三个例子。其中两个是作者的，一个是书中收录的美国学者安守廉的论文。这三个例子，尽管很能说明该书作者的基本论点，有其正当之处，但另一方面，在我看来，都过分坚持自己的研究进路，而未能给予其他观点以及其理论意蕴以足够的赞赏。其中，我想着重谈论安守廉的文章。

之一，在谈到一些比较法著作对法系的划分时，梁治平指出，许多比较法学者的分类标准不统一；他强调要发现“真正有意义的分析单位”。⑩从梁追求的法律文化类型学来说，梁的批评是有道理的。但是，若是从比较法的角度来看，我认为梁的批评可能失之严厉。因为，这些比较法学者并不是要进行比较法律文化的研究，并不试图发现各个法系的文化传统（固然，如果能够这样做会更好）；因此，对于他们来说，更多考虚习惯的分类，这是一种分类、叙述和介绍的便利，只要这种便利能够较好地传达了他们所条传达的制度层面的法律，我不认为有什么不当的。世界并不存在一种绝对正确的分类。文化类型学的分类即使好，也可能令比较法作者完全无法使用，无助于完成他的著作。每一种前后一致的分类都有其局限和长处，而且每一种所谓前后一致的分类也许都是一种人为的构建，一种习惯的产物，就如同语言一样。目前的比较法研究没有考虑到文化的解释也许是一个重大弱点，也许有西方文化中心主义的问题，许多中外比较法学者也可能在各种“流行的”框架中失去自己的眼光和文化的自觉，但这些比较法学者可能不打算研究这些问题，或者有自知之明而放弃了这种努力。人必须不说一些话，才能说出一些话。更何况这些著作并不是理论性的法学著作。因此，在我看来，对于这些著作来说，衡量它们的标准似乎应当是在制度层面上的比较分析是否做的比较好。

之二，是对《中国与西方的法律观念》的批评。梁认为这本书是“一个‘认知控制’的例证”，即以中国古代法中的一些概念来为西方的法律观念和根本性原则作注释。(11)这种批评是有根据的。这本书确实有明显的的简单化倾向。缺乏比较性的反思。但是，我认为梁平对《观念》一书的作者可能缺乏足够的“同情理解”。此书是用英文写作的，其预期读者是说英语者。这就意味着，为接近这些英语读者，即使作者完全理解中西法律概念之文化差异，他也必需在某种程序上迁就这些读者的现有的知识结构和资源，用这些读者熟悉的概念和原则来解来中国法的概念。特别是要考虑到，由于种种众所周知的原因，英文读者对中国缺乏强烈的好奇心和求知欲，这和近代以来中国读者对丁方文化的求知形成了鲜明对比，因此，《观念》一书的作者即使洞察中西法律文化之差异也几乎不可能这样做。这和梁治平的预期读者、生活环境、写作语言以及年代都很不相同。当然，前一段文字谈到过的学术追求不同也是一个因素。在我看来，金勇义的追求大致在于使英语读者对中国古代法的观念略有了解，而并不期冀一种理论的构建，该书的中译也许是一个偶然的结果。当然，我这种态度可能有点太不讲原则，太实用主义；但同情的理解是同样需要的。只有对作者语境的把所握，才能理解作者话语的弱点和优点。

在这里，我还想对伽德默尔的哲学阐翻学的理解的结构作一点小小的补充。伽德默尔的哲学阐释学的理解的结构作一点小小的补充。伽德默尔强调理解者的历史构成，但是作为交化交流者或急剧变革中的传统这承继者来说，这种历史构成其实庆包括了预期读者或听众的限制。因为在这里，这些交流者或承继者并不仅仅要理解，还必需将理解用言语表达出来，而言语不是私人的；这种限制是任何言说者不能不面对的。

而梁治平的这两点学术批评――尽管有道理――之所以在我看来不够中肯，原因可能在于他过分浸染于法律文化的类型学研究，看到这种研究的优点，而没有将他对法律文化类型学的理论反思贯彻到底。因此，给人的感觉似乎是他要求其他人的研究也都应当是法律文化的研究。这种学术上的执著和认真是好的，否则就会“怎么都行”，过分迁就。关键是分寸。

之三，安守廉的论文支持了并印证了梁治平的法律文化研究的理论，反对通常的流俗的法律规定层面的中西比较，反对认知控制。这是一篇论证和资料都相当翔实，对人有很多启发的论文。但是这篇论文同样显示出上面我所批评的梁文中的一些问题。我将不重复这样的分析。我希望借助对这篇论文的分析来的印证前面谈到的法律文化类型学研究的那些重大局限性。

首先，译文所选用的题目《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，就反映出类型学研究的强化差异的特点，要么是知识产权的保护，要么是思想控制的机制。这也许就是文化类型学研究的最大弱点。尽管论文的论述并没有像中译者所选用的标题这样简单化，引证了不少资料来说明中国古代社会中人们有保护商标和发明利益的努力，但作者一般认为有关这类保护的国家行为都主要是为了思想控制，“产生于国家对于促进全国社会和谐　的关注，并最终限制在这一目标之内”（着重号为引者所加）。(12)“国家努力提供对知识产权保护的事例看来都完完全全是为了维护皇权。这些官方的保护知识只是捎带（原文如此――引者注）而浮浅地（如果真有的话）触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护，或是涉及对作者地位或发明创造的褒扬。”(13)

然而，这种基于所谓的官方意图（维护皇权、思想控制、社会和谐、社会稳定）的对行为或事件的解释以及由此强化构成的秩序观念，不仅在观察者看来无法同那种基于“维护所有权和私人利益”意图的同类行为相区分。更重要的是，从学理上看，作者用以确定那些保护“知识产权”的事件背后的官方意图或文化意蕴时所依赖的是他对中国文化的某种先在判断，而这些判断又都是基于他对其他资料的一种解释或解释的产物。这是一种循环解释。阐释学并不拒斥循环解释，但这种循环解释的问题确实有很多麻烦。这样一来，当作者在力图避免一种以西方观念套中国资料这种“认知控制”时，他很有可能已经落入了另一种“认知控制”，即任何中国的做法，即使与丁方的做法相似，由于中国文化的不同，中国人的安排秩序观念、意义系统不同，其性质必定是不同。而且这种判断一般都可能得到足够的解释，都能言之成理，因为法律的文化解释基本要回答的是意义的系统的东西，是对体现为观念、制度、语言的符号的解说。

第三，即使官方的意图真的是为了维护皇权，但官方意图并不能独断地决定这一事件的性质，也不可能垄断对这一事件的不同解释。被保护者有可能这种保护理解为皇恩浩荡，也可能理解为“老天开眼”，但也可能理解为具体实施这一保护的地方官的明智。在我看来，这个官方意图是一种追求解释一致而发生的有用的虚构。作为具体执法的官员，他的意图有可能是维护皇权，但也可能理解为具体实施这一保护的地方官的明智。在我看来，这个官方意图是一种追求解释一致而发生的有用的虚构。作为具体构法的官员，他的意图有可能是维护皇权，但也有可能关心的是能保一方平安，甚至是为了自己在朝廷留个好印象，或者是为了做个清官，或者是种种意图的混合。因此，从这个角度来看，中译者在选定题目时也许就提错了问题，世界上的许多问题都不是黑白分明的。

第四，从这一点，也就可以看出，类型学的法律文化研究为什么难以回答法律的变迁。如果将法律视为一种符号系统，完全为背后的文化或意义系统所决定，而不是一种开放的符号体系供竞争性的解释，是一种在支配着人的实践自我复制的秩序观念或文化结构，而不容许人们为个人的目的利用并因此在一定限度内改变其秩序和结构，那么就很难回答文化类型如何发生变化。而在我看来，竞争性的解释是普遍存在的，正是在竞争性解释中，同样的符号完全可能因个体解释的累积而导致占　导地位的解释的变化而发生了变化。原先的意义和目的被一点点抹去，一种新的意义和目的得以发生。例如当年，英国设立corporation并不是为了商业目的，而是一种王权的延伸，面今天则变成了商业组织的最常见的形式。又如霍姆斯对“对物诉讼”（deodands）的演变的历史分析，又如马伯利诉麦迪逊一案的起因以及该案实际发生的作用，都表明一项法律或一个制度的起因和最初设计与它后来的用途以及依附它的人们的意图并不是一回事。我想这大约就是尼采反对研究法的目的，福柯反对研究历史起源，而主张谱系学的研究之深刻之外。(14)如果从这种观点看中国历史上有关“版权”或“商标”的一些事件和法律，也许，其最初的确完全不具有现代西方意义上的知识保护的意义，也许其方的文字解释始终是“皇恩浩荡”之类，但在商业发展起来的地区，对于那些需要得到这种保护的人来说，说“皇恩浩荡”和说“知识产权保护”的实际效果是一样的。也许从文化类型学上来看，前者不是后者的“萌芽”，但从谱系学和功能主义的角度上来看，也可以说前者是后者的萌芽。这里的关键是研究者的视角。

由此，也就可以理解，为什么在法律研究中，似乎描述性的、功能主义、实用主义的解说似乎总是占了上风。无论是柏拉图将法治作为第二等最好的治国方案，还是恩格斯对法律发生的解说，或是梅因对法律发展的历史阶段划分、伯克和萨维尼对“时效”原则的强调，在今天看来，都强调了法律的效用，都是功能性的解说。在诸多法律解释的“方法”中，除了根本无法落实的“立法原旨”论外，所有的解释方法实际上都在不同程序上承认了法官适用法律的创造性。近年来，无论是“浅薄的”法律经济学分析，还是充满社会学、哲学洞见的福柯的刑罚史研究似乎都更侧重于法律的功能。当然，这些随手举出的例子的都是西方的，并且也只是一部分，也许既不能代表中国，也不能涵盖西方，但是它至少（功能性地）说明了为什么法律文化研究不仅在法律界而且在法学界都缺乏足够的吸引力以致影响力。问题不在于法律文界而且在法学界都缺乏足够的吸引力以致影响力。问题不在于法律文化研究本身的论述是否充分、理论是否自洽，而在于法律文化的研究结论很难验证、操作，难于直接进入实践层面。说过分一点，法律文化研究更多研究的是文化，而不是法，法只是研究文化的路径。

五

这些批评，对于梁治平所倡导的以文化“辨异”为主的类型学的法律文化研究，是不能不深入反思的问题，但我认为这些问题无法仅仅通过反思来解决。有时，一种模式或一种进路就是学术的一种命运。可能的只是通过反思意识到类型学的法律文化研究具有的局限，并进而走出现有的研究模式。因此，我希望，梁治平突破目前对中西法律的文化观念上的“辨异”。这不仅因为作为制度和规则的法――如前所说――更多是功能性的，而且，就中国当代的法制变革和形成来说，辨异之后的功能“求同”研究更有可能发现制度变迁可能依赖的路径。此外，就研究进路来说，我也认为，有其他的更具弹性的替代，例如，福柯的谱系学研究，布迪厄的以“惯习”概念为中心的实践理论，在我看来，都可能比文化类型模式更具有弹性并更多考虑了时间维度，因此也更具解释力。梁治平似乎已经察觉到了一些问题，在其新近出版的《清代习惯法：国家与社会》一书中，尽管仍然坚持《法律的文化解释》中强调文化类型和大传统的支配地位，但他已经更多地转向考察民间生活的小传统，考察大传统和小传统的互动，实际上也就是考察文化解释的竞争。在我看来，这有可能成为他学术旅程上的第三次反思和转折的开始。

①转引自，Peter Winch, The Idea of A Social Science and its Relation to Philosophy, Routledge & Kegan Paul, 1958, 扉页。
②尼采：《论道德的谱系》，55-56页，周红译，三联书店，1992年。
③梁治平：《法辨自序》，1页，贵州人民出版社，1992年。
④《法律的文化解释》，代序，2页。
⑤《法律的文化解释》，7页。
⑥不少学者常常将梁治平关于中国古人对法之界定的分析误解为他对中国古代法的界定。这种例子很多，例如，俞荣根：《历史法哲学----法的智慧之学》，载《中外法学》1992年第1期，37、69页；夏勇；《绪论》，见《走向权利的时代》，20页注45，夏勇等编，中国政法大学出版社，1995年。
⑦《法辨后记》，280页。
⑧《法律的文化解释》，36-37页。
⑨《法律的文化解释》48页。
⑩《法律的文化解释》，38页。
(11)《法律的文化解释》，31页
(12)《法律的文化解释》，39-41页；引文省略了着重号。
(13)《法律的文化解释》，41-49页。
(14)《知识产权还是思想控制；对中国古代法的文化透视》，见《法律的文化解释》，253-254页。
(15)同上，263页，着重号为引者所加。
(16)同上，254页
(17)又请参见，迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，108页，狄玉明译，商务印书馆，1995年。

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