司法审判与媒体报道和舆论[１]的关系新探

——兼对刘涌案的法理解读

周泽

前言

本文是笔者以刘涌案[２]为样本所做的一个实证研究。

刘涌案作为一个曾经广受社会关注的案件，在中国的法治进程中无疑是一个标志性的事件。这是一个非常特别的刑事案件，它既是一起刑事案件，也是一起重大公共事件：其因与涉及诸多高级领导干部的沈阳“慕马”腐败大要案发生在同一环境中并因二者的关联因素而被打上政治烙印，从而备受世人关注并为众多媒体持续报道；被最高检察院作为反腐败典型案例向全国人民代表大会汇报；被告人一审被判死刑，二审改判死缓，再审又改判死刑，如此诡谲变幻，异乎寻常；案件的变幻引起了一场震荡全社会的强烈的舆论风暴……可能从来没有一个刑事案件像刘涌案这样令人关注，可能也从来没有一个案件引起像此案这样广泛和持久的争议。 刘涌案虽然已因刘涌被最高法院判处死刑立即执行而尘埃落定，但由刘涌一审被判死刑，剥夺政治权利终身，二审改判为死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，最后又由最高人民法院改判死刑立即执行，这一波三折所引起的舆论风暴以及看似由舆论风暴所引起的此案的一波三折，相信在多年后仍将被研究中国法治的人们所提及。笔者研究此案也是考虑到其标本价值。 本文将就媒体对刘涌案的报道和舆论，以及看似由媒体报道和舆论引起的这起案件的反复，进行分析，通过抽象归纳和逻辑推理的方法，以试图揭示司法审判与媒体报道和舆论之间的关系。需要说明的是，刘涌案除了刑事诉讼之外，还涉及附带民事诉讼，但媒体报道和舆论的关注点仅仅在于刑事诉讼部分，因而，笔者在研究中就刘涌案有关事实的叙述，将主要是媒体报道和舆论所关注的部分。另外，虽然刘涌案是一个集团犯罪案件，涉及众多罪犯及多个具体犯罪，但因舆论的关注点主要集中在刘涌身上，因此，笔者的研究也主要围绕刘涌展开。

本文主要分为四个部分。 第一部分，资料综述。在这一部分，笔者对刘涌案的司法进程以及与此相应的海量的媒体报道和网络言论，进行了梳理。

第二部分，资料分析。在这一部分，笔者对刘涌案的司法进程与媒体报道和舆论情势进行了比照分析。找出了媒体和舆论关注刘涌案的原因，结论是：媒体和舆论关注刘涌案是新闻传播和舆论生成规律使然；剖析了媒体报道和舆论对刘涌案的影响，结论是：刘涌案不可能是媒体报道和舆论误导的结果；舆论监督的作用不宜高估，该案与其说是舆论监督发挥了作用，毋宁说是政治角力的结果。

第三部分，理论推演。在这一部分，笔者通过对刘涌案的媒体报道和舆论与法院判决的分析和抽象，一般性地诠释了媒体报道和舆论与司法审判的关系，并从认识规律的角度对国家裁判权力进行了解读。结论是：司法裁判具有强制性和支配力，并不是法官的认识一定会比其他人更高明，更具有真理性，以致人们不得不服从，而是因为国家基于平定纷争的需要赋予了本身是普通人的法官以“法官”这样一个身份和相应的权力，而由其代表国家，根据国家制定的法律（法规）对争讼的案件是非做出评价，并以国家暴力机器来强制当事人执行评价结果。司法审判制度的存在，完全是基于平定纷争的功利性考量。社会对司法审判的接受，并不是对一种强加的暴力的接受，而是追求自由、尊严与秩序的结果。因而，获得公正审判乃成为基本人权。司法是否公正，也完全是一个主观认识和评价的问题。不同的人在认识上具有谐同性，使公正成为可以预期的东西，而这也正是人们信任司法裁判的基础；在反对封建专制制度的过程中提出来的、旨在制衡权力的司法独立思想的强大生命力，很大程度上是由认识规律决定的。认识也有差异性，这决定了法官选任的重要性。不可避免的人性弱点（个人偏好、自私、贪婪）可能导致司法不公，因而在确立司法独立，注重法官选任的同时，还需要法官回避、公开审判、复审等一系列的制度来确保司法独立不致走向司法专横，并最大限度地避免司法裁判因法官的人性弱点而陷于不公正。 在解读国家裁判权力的基础上，笔者提出了社会评价的二元化（自发性评价与制度性评价）的理论：作为制度的设计，国家只能基于平定纷争的需要，赋予鳞选出来的一部分人以特定身份和职权，以由其对具体纷争作出裁判，并强制人们执行裁判结果，而不能保证所鳞选出来的人对具体纷争的认识一定会比其他民众更高明，也不能保证所鳞选出来的人对纷争的评价一定会比其他民众的评价更公正。因此，国家在赋予一部分人特定的身份和职权，由其对人们之间的纷争进行裁判，并强制纷争当事人执行裁判结果时，不应该而且也难以禁止或者限制纷争当事人及其他民众对纷争持有不同认识和评价。由国家赋予特定的身份和职权的人对具体纷争所作的认识和评价与民众对相关纷争的议论和评价——笔者分别将之命名为制度性评价和自发性评价（司法裁判属于前者，而媒体报道和舆论则属于后者）——应该是，而且也总是并存的。笔者将这种对纷争的认识和评价的分野并存，称之为社会评价的二元化。任何一个社会和国家的健康发展，都是制度性评价与自发性评价良性互动的结果。 第四部分，问题回应。在这一部分，笔者基于对媒体报道和舆论与司法审判关系的分析，以及对国家裁判权力认识和社会评价二元化理论，对有关体报道及舆论与司法审判关系的几个命题作了解析，对“媒体审判|”、“舆论审判”影响司法独立和公正，以及媒体批评影响司法权威之类的流行话语进行了批判。

需要声明的是，笔者所有观点，均基于公认的法理或系特定事实的抽象和演绎，对他人著述的引用仅限于具有事实意义者，观点的引用则仅限于批评的需要。笔者在本文的部分观点，在笔者的其他一些文章中也提及或有过简单论述，本文再次提出（均已作注），完全是由问题决定的，也是笔者思想认识的自然延续，而不是有意的自我抄袭。

另需说明的是，由于亲历的不可能性，笔者对刘涌案案情的了解完全来源于公开的媒体报道[３]，而这些报道反映的“事实”本身可能远离客观情况，因而笔者对此案“事实”的分析，可能并不完全具有实证的意义，甚而完全是一种虚证，但这并无碍于笔者的研究。

一、 刘涌案件的司法进程及媒体报道

（一）刘涌案件的司法进程

2000年7月11日被沈阳市公安局刑事拘留，同年8月10日经沈阳市人民检察院批准逮捕。经上级司法机关指定管辖，辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月向铁岭市中级人民法院提起公诉，指控被告人刘涌犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、私藏枪支、弹药罪、妨害公务罪、非法经营罪、偷税罪、行贿罪。 2002年4月17日,辽宁省铁岭市中级人民法院对刘涌案公开宣判，刘涌被以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等多项罪名一审判处死刑[４]。同案的宋健飞也被法院以故意伤害罪等多项犯罪判处死刑；其他犯罪嫌疑人分别被判处有期徒刑到死缓，各不等的刑罚。

经审理，一审法院认为，在刘涌黑社会性质犯罪组织中，刘涌参与和单独作案32起，不仅作案时间长，而且手段残忍，造成1人死亡、多人伤残及巨额财产损失等严重后果。刘涌直接组织、参与，实施了一系列犯罪活动，如非法霸占沈阳市黄金商业区一购物中心，打砸中街大药房、沈阳春天休闲广场售货档口、沈阳市沈河区滚石迪厅，故意伤害个体业主王永学、沈阳盛京饭店总经理刘某、中国农业银行辽宁省分行副行长范某、沈阳市公安局和平区公安分局民警刘某，向沈阳市原常务副市长马向东、沈阳中级人民法院原院长刘实、原副院长焦玫瑰行贿。刘涌在该犯罪集团的形成和发展过程中，在该犯罪集团的一系列犯罪活动中，起组织、领导、指挥作用，系首要分子，应对该犯罪集团的全部罪行承担责任。

刘涌不服一审判决提起上诉。2003年8月15日辽宁省高级人民法院对刘涌案公开宣判：撤销原一审判决中刘涌的死刑判决，将原判决中刘涌故意伤害罪的死刑判决改为死缓，合并刘涌的其他犯罪刑罚，决定对其执行死缓。同时宣告核准宋健飞死刑。当日宣判后，宋健飞被押赴刑场执行死刑。

二审法院认为，一审判决认定被告人刘涌的主要犯罪事实和证据未发生变化，应予以确认。对刘涌及其辩护人提出的公安机关在对刘涌及其同案被告人讯问时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供。刘涌系黑社会性质组织的首要分子，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。其所犯故意伤害罪，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，可不立即执行。 2003年10月8日，最高法院作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。12月18日，最高人民法院在辽宁锦州开庭对此案进行审理。20日最高法院作出判决，并于22日宣判：判处刘涌死刑。宣判当日，刘涌被执行死刑。

（二）关于刘涌案的媒体报道和舆论[５]

与刘涌案的司法进程相对应，媒体对刘涌案件的报道，可以分为为四个阶段：铁岭市中院一审判决之前；一审判决之后至辽宁省高院二审判决之前；二审判决之后至最高法院再审判决之前；再审判决之后。

第一阶段：铁岭市中院一审判决之前

《辽沈晚报》、《华商晨报》、《工人日报》、《中国青年报》等众多报刊和新华网、中国新闻网，以及新浪、搜狐等门户网站，先后报道了沈阳公安机关及检察机关对刘涌案在侦查、起诉等各个阶段和环节的情况，以及公安机关披露的刘涌犯罪集团的种种犯罪事实；有关官员充当刘涌黑社会组织犯罪保护伞；中纪委参与调查刘涌案；侦破这起大案不但得到了沈阳人大、市委、政府的支持；中纪委领导对此案做了重要批示，等等内幕。

第二阶段：一审判决之后至辽宁省高院二审判决之前

2002年4月17日新华网报道，参与和单独作案32起“黑道霸主”刘涌一审被判死刑。之后，《工人日报》、《北京青年报》、《华商报》等平面媒体和中国新闻网、新华网、新浪网等网络媒体，纷纷报道刘涌罪恶的发家史，解析刘涌黑社会性质组织的发展历程，揭露有关官员充当刘涌保护伞、公安机关顶着阻力排除干扰侦办刘涌案的种种内幕。沈阳市公安局长杨加林还通过媒体详细披露了慕绥新等人多次向公安机关施压，干扰和阻挠查处刘涌案的情况。

2003年3月召开的全国人民代表大会上，最高检察院负责人还特别将马向东充当刘涌黑社会保护伞的这一个案作为检察机关重拳反腐的典型向会议作了报告，并被媒体广泛报道。

第三阶段：二审判决之后至最高法院再审判决之前（引起人们广泛关注的主要是指这一阶段的媒体报道和舆论）

2003年8月16日，有关媒体报道了刘涌二审被改判死刑缓期二年执行、其团伙成员宋健飞被核准死刑并被押赴刑场执行死刑的消息。此消息一经媒体披露，旋即在互联网上引起了众多网民的关注。很多网民发表热评质疑法院判决。仅在新华网发展论坛，一个叫川中笨鸟的网友贴出的一个以刘涌被改判死缓的消息为内容、题为“悲愤：刘涌改判死缓，公理良心何在？”的帖子，在短短数天时间内，即有两千多人跟帖。网友在质疑该判的同时，对该案的背景等非法律因素进行了种种猜测。 8月22日，李曙明在《外滩画报》发表评论文章，质疑辽宁省高院将刘涌由死刑改为死缓。[６]李曙明的这篇文章，引致了更为热烈的舆论。该文甫一发表，即被网络媒体广泛传播，众多网友纷纷跟进质疑，仅在新浪网的讨论区，短短几个小时内，就有好几千网民就此事发表评论，其中大多是对辽宁省高院的判决表示质疑的。紧接着，《南方周末》等媒体也陆续发表评论文章，质疑辽宁省高院的判决。在互联网上，甚至有网友发出了“刘涌不死，则正义必亡”的评论。之后，一些媒体派出记者进行了调查性报道。

媒体的调查性报道反映出来的一些情况，如权威法学专家应刘涌辩护律师田文昌的邀请出具过专家意见书、田文昌曾给中央和辽宁省有关部门和领导写过信、判决书中认定不能排除该案侦查过程中有刑讯逼供可能，等等，以及律师关于刘涌一审被判死刑是舆论误导的结果、二审改判是因为刑讯逼供、改判是比较客观的，等等言论，又引起了新的一轮舆论热潮。在这轮舆论热潮中，除极少数人表示法院的判应得到尊重从而对法院的判决表示支持之外，绝大多数民众都对法院的判决表示质疑。同时，参与论证和签名出具专家意见书的北京大学法学院副院长陈兴良教授和原中国政法大学校长陈光中教授也接受媒体采访，表达了对刘涌案的看法——认为二审改判刘涌死缓符合法制精神。两位教授对刘涌案的看法在获得一部分人的理解和支持的同时，也受到了绝大多数民众的质疑。二审法院判决和专家观点的支持者与质疑者，还就程序正义与实体正义、刘涌是否应该判处死刑、专家意见书是否干扰司法、民愤与“多数人暴政”、最高法院是否应该提审刘涌案等一系列问题，展开了辩论。

2003年9月3日，媒体报道，最高人民法院对受到舆论广泛关注的刘涌一案高度重视，并正在抓紧对此案的审查。此消息经媒体报道后，对此案可能重新进入审判程序，很多民众发表评论给予了积极的评价，也有一些人认为最高法院对此案不应该启动再审程序。

2003年12月18日，红网率先报道，最高法院将在辽宁公开审理刘涌案。对此，很多人发表评论表示欢迎，但也有一些人士发表评论认为应该维持二审法院对刘涌案的判决，更有人质疑最高法院对刘涌案的提审。

第四阶段：再审判决之后

12月22日，媒体报道最高人民法院再审判处刘涌死刑立即执行的消息。 最高法院判刘涌死刑并予执行后，网上一片欢呼，很多人认为这是法律的胜利，正义的胜利，舆论监督的胜利；但也有人对最高法院审判的不公开提出了批评，甚至质疑最高法院的判决，认为这是法治的悲哀，有人乃至发出了“刘涌死了，法治不能死”的评论。

二、 对刘涌案的媒体报道和舆论分析。

（一）刘涌案的舆论是如何生成的

审视刘涌案，有这样一个现象是值得我们注意：那就是人们对该案的关注热情。正像我们注意到的那样，对于刘涌案，媒体从侦查、起诉、审判等每一阶段，都进行了大量的报道；特别是刘涌被改判死缓及至最高法院提审将刘涌判处死刑并予执行后的一段时间，媒体给予了高度的关注，发表了大量的背景报道、即时消息和评论；在互联网上，网民更是评论如潮。用一句描述性的话来概括：就是社会舆论反应强烈。这种舆论是如何生成的呢？

所谓舆论，就是群众的言论；而言论，通俗地说，就是对各种事物的议论。我们知道，人是具有思维能力的高级动物，好奇、求知、思想、表达等，都是人类的天性。有关国际人权文件和很多国家的宪法都明确将言论（思想表达）自由确认为基本人权，无疑就是基于对这种人类天性的尊重。当然，言论（思想表达）自由被确定为人权，也像任何社会规范的确定一样，会有某种功利性的考虑。

人作为改造社会的主体，其在改造社会的同时，也在被社会改造。毫无疑问，社会性的事务总会在人的脑海中留下印迹，并成为人思想的对象；而对进入自己脑海的社会性事务，具有思维能力的人，必然会形成自己的评价，并在受到某种刺激时以言论的方式表现出来，形成舆论。（人们对具体事物的评价有时也表现为具有观念内涵的行为，这种行为一般不被视为舆论，本文不论。）作为评价对象的事物越反常，对人的刺激就越强烈，人们对相应事物的评价就越容易外化为言论。正所谓“不平则鸣”。

人们对具体事物的评价，总是具体的个人对具体社会事务认知状况的反映。人们对具体社会事务如何评价，取决于道德、法律等社会规范和自然规律、社会常识，以及作为评价和议论主体的具体个人的思想意识、对事物的认知能力（包括对作为评价依据的各种社会规范和一些技术规范的掌握）。对于刘涌案来说，公安及检察机关（下并称控方）提供并由媒体披露的情况，让人们看到的是一个“罪恶”累累的刘涌。基于刘涌的这种种“罪恶”，人们本着朴素的道德观念和对法律规范的认知，必然得出刘涌死有余辜的评价。一审法院判处“罪恶”累累的刘涌死刑，在人们看来是完全正常的，因而也就对人们缺乏刺激，从而不可能成为舆论热点。二审法院改判刘涌死缓则存在诸多反常：法院认定了刘涌的大量犯罪事实，但在一般人认为刘涌死有余辜的情况下，将其改判死缓，构成情理反常；将刘涌认定为犯罪集团首要分子的情况下，改判其死缓，却核准犯罪集团首要分子之外的主犯、罪责依法应轻于首要分子的宋健飞死刑，构成逻辑和法律适用的反常；判决书中“根据本案具体情况”这一语焉不详的改判理由，构成经验反常；等等。这一系列反常在人们高度关注的沈阳“慕马”腐败特大案发生环境中的出现，无疑会被进一步强化，进而对人们产生强烈的刺激。于是，二审法院对刘涌案的改判以及由此引起的最高法院的提审成为舆论焦点便不可避免。

（二）媒体报道与社会舆论对刘涌案的影响评价

在刘涌被二审法院改判死缓后，民众普遍认为法院判决不公，并在传统媒体和互联网上发表评论予以质疑。最终，最高法院对已经终审的刘涌案进行提审，并判处刘涌死刑。为此，人们普遍认为舆论监督发挥了重大作用，并为此欢呼。但同时，也有人对媒体间接提出了批评，认为刘涌案在法院未作出判决之前，控方指控的刘涌团伙的“犯罪事实”，不一定是事实，媒体在法院判决之前报道控方的指控，已经将刘涌描绘成一个罪恶累累、死有余辜的罪犯，严重误导了舆论，以致二审法院改判刘涌死缓时难以被公众接受，并激起了舆论的强烈反应[７]。根据这样的认识路径，刘涌最终被最高法院改判死刑无疑是媒体误导的结果。

媒体的报道和公众舆论对刘涌案的判决到底有多大影响？如何评价这种影响呢？

1、刘涌案报道的新闻规律分析

从媒体对刘涌案的报道来看，在一审法院作出判决之前，媒体报道的内容主要体现为三个方面：一是控方以职权行为的形式所反映的对刘涌黑社会犯罪集团的“打击”情况，以及有关领导和人大等部门关注该案的情况；二是对刘涌黑社会团伙“犯罪事实”的揭露；三是社会各界对刘涌案的反应。在法院一审判决之后，媒体的报道相对较少，都是对案件事实和背景的报道。在二审判决之后，媒体进行了大量的报道，内容主要集中于案件背景及方方面面的反应。 无法否定，由于媒体的报道，在判决之前，确实有很多人已经认为刘涌团伙确实是罪恶累累。——从社会各界对该案的反应[８]，就足以证明这一点。但这并不足以说明，媒体的报道是可责的，也不能仅因此就得出媒体在判决之前不应该对案件进行报道的结论。

对一个具体事物的评价，需要可靠的理据，并得尊重事物自身的规律。

在现代民主社会，主权在民已成为基本共识。我国宪法亦已规定国家的一切权力属于人民。由人民选举产生或者由人民选举产生的代议代表选举产生的国家机关，接受人民的监督是应有之义。作为主权者的人民当然有权了解自己所生存的社会的状况和国家机关的工作情况。媒体报道有关部门对刘涌团伙的“打击”情况和社会各界对刘涌案的反应，正是人民了解其所生存的社会和国家机关工作情况、监督国家机关工作的需要。其中，也包括对国家机关打击刘涌及其同伙的合法性进行了解和监督。当然，媒体报道虽然具有满足人民了解所生存的社会和国家机关工作情况、监督国家机关工作的需要这一功能，但这并不构成作为媒体人职业行为的媒体报道正当性的理由。媒体报道作为一种职业行为，其正当性的理由在于：媒体从业人员的言论表达自由及由此而演生的新闻自由，以及选择生存手段和生存方式[９]的自由。显然，媒体对未决案件的报道，是有法理依据的。

根据新闻传播规律，媒体报道取决于新闻价值。新闻价值包含及时、新意、重要、接近等要素。[１０]对于刘涌案来说，一个企业集团的董事长竟然是黑社会集团的老大；一个长期通过打砸砍杀等暴力手段聚敛钱财的黑社会老大竟然戴着“人大代表”、民主党派负责人等多项“红顶子”；官匪一家，官商勾结，为祸社会；等等情节，具备了反常性、（与读者关系）接近性、重要性（涉及重大公共利益）等多项新闻价值的要素。这就注定刘涌案具有显著的新闻价值。因此，媒体的大规模报道和持续关注，势属必然。 在新闻报道中，突出新闻价值要素，是新闻传播规律决定的。刘涌案的新闻价值，并不在于沈阳的公安、检察机关实施了什么样的职权行为，而在于刘涌这样一个特殊的人物被指控组织领导黑社会组织犯罪。公众关注的也只是刘涌其人及其“犯罪”事实。因此，虽然法院判决之前，刘涌集团的“犯罪”事实仅仅是控方的指控，未必是事实，新闻媒体不应该将其当成事实来报道，但根据新闻规律，媒体在报道中只能突出作为控方公安、检察机关职权行为对象的刘涌团伙的“犯罪”事实，而淡化控方的行为主体地位。也就是说，在法院作出判决之前，媒体的报道对刘涌因伙“犯罪”事实的突出，完全是由新闻传播规律决定的。当然，媒体的报道必须交待新闻来源，具体到刘涌案来说，就是媒体在报道时要明确交待，所报道的“事实”来源于何处：是公安机关披露、检察机关指控还是法院审理认定的情况（假如在法院判决之后进行报道），抑或民众和（或）其他组织向记者提供的情况，还是记者目睹的情况。在并非现场报道的情况下，媒体报道不交待新闻来源，而直接由记者进行身临其境似的描写，是有违新闻真实要求的。 有必要指出的是，新闻真实与客观真实和法院认定的事实并不是一回事。客观真实，是指在意识之外，不依赖主观意识而存在的事物和状态；而新闻作为对变动着的客观世界的反映，属认识范畴，因而新闻真实，仅仅是新闻业者根据新闻规律对客观世界的一种认识状态。认识与存在总是有差距的，新闻真实并不代表客观真实。同时，认识总是渐近性的，因此新闻的真实也有阶段性和过程性的特点，笔者称之为新闻的阶段真实和过程真实。事实上，法官在法庭审理中对案件事实的认定，也与新闻传播人员在新闻报道中采集新闻事实一样，都是一种认识活动。对这种法官（也包括其他执法者）根据证据规则、诉讼规律所认定的事实，笔者称之为法律真实。新闻真实与法律真实作为新闻传播和司法审判两种不同认识活动的结果，系根据各自不同的认识规律得出。新闻真实不等于法律真实，同样也不等于客观真实。[１１]

法官对案件的判决系以法庭审理查明的“事实”为依据，而不是以新闻媒体报道的“事实”为依据。以法院作出判决之前控方所指控的不一定都是事实（指客观真实），从而批评媒体在法院作出判决之前报道控方指控内容的论者，显然将法律真实与客观真实和新闻真实混为一谈了。诚然，法院判决之前控方指控的不一定是事实。但是，法院判决认定的“事实”也同样不一定是事实。正是因此，有时一个法院根据法庭审理查明的“事实”而作出的判决，才会在二审或者再审中被上级法院或本院其他法官以“事实不清”予以撤销。因此，要求媒体在法院判决之前不要报道控方指控的“事实”，在法院判决之后才去报道法院认定的“事实”，是没有道理的。如果说法院作出判决之前媒体报道控方指控的“事实”可能会误导司法，法院作出判决之后媒体报道法院认定的“事实”同样可能误导司法，因为，复审制度意味着当事人对一审不服将引起二审，对二审不服还可能引起再审，对再审判决不服也可能引起新的审判，怎能保证媒体在一审判决之后的报道不影响二审，二审之后的报道不影响再审呢？批评媒体报道控方指控的“事实”误导司法、影响司法公正的逻辑显然是荒谬的。按照这样的逻辑，就不能仅仅要求媒体在法院判决之前不要报道控方指控的“事实”，而必须杜绝媒体对案件的报道，彻底消灭案件报道这样一类新闻。如此一来，公开审判也就毫无意义了。再说，要求媒体在法院作出判决之后才得报道，也是有违新闻规律的，因为，新闻报道要求具有时效性，而法庭对案件的审理则有较长的时限，媒体在法院作出判决之后才予以报道，无异使新闻沦为旧闻。

2、媒体报道及社会舆论对刘涌案判决的影响

诚如前文所述，舆论的激发源于事物的反常，而反常本身也是构成新闻价值的要素。因此，媒体的报道往往成为社会舆论的策源地。媒体的报道及其传播的舆论对民众的影响是无庸置疑的。法官作为公众之一分子，不可避免也会受到媒体报道的事实及媒体传播的舆论的影响，但这并不一定就是坏事。

在刘涌案中，法院的审判结果与媒体的报道和舆论在总体上呈现正相关：一审之前，媒体大量报道了控方指控的刘涌团伙的“罪恶”，结果刘涌在一审中被判处死刑；一审之后，媒体报道较少，舆论也不热烈，结果刘涌二审被改判死缓；二审之后，媒体大量报道，质疑二审法院判决，舆论反应强烈，结果最高法院提审刘涌案，并最终将刘涌改判死刑。也许正因为如此，才有人提出媒体在法院判决之前对控方指控“事实”的报道误导了司法，影响了司法公正；对二审之后的媒体报道和舆论对法院判决的质疑，也受到一些人士的批评。在这些人看来，一审法院和最高法院判处刘涌死刑，似乎都是不公正的，而这种不公正，媒体的报道和舆论负有责任。然而，批评者并没有证明，一审判决和最高法院的判决就是不公正的，而且这种不公正正是媒体的报道和由此引发的舆论所致，而不是其他。因此，媒体误导司法之论，显然缺乏说服力。 法官审判案件是以法庭审理查明的“事实”为依据，以法律为准绳，而不是以媒体报道的“事实”为依据，以舆论为准绳。因此，即使刘涌案的一审判决和再审判决判处刘涌死刑确实是不公正的，而这个不公正的判决确实是法官受媒体报道和舆论的影响而作出的，导致判决不公的决定性因素也只是法官，而不是其他。就刘涌案来说，法院的二审判决确实是大可质疑的，特别是其语焉不详的判决书，不能不让人心生疑窦；从法制建设的层面来说，媒体的报道和舆论的质疑，无疑有助于推动司法改革，推进审判的公开化和透明化。在此意义上，媒体报道和舆论并不存在误导司法的问题。至于在媒体和舆论的普遍质疑之下，最高法院在终审判决已经作出，而控方并未提出检控的情况下，径行予以提审，并改判加重被告刑罚，当然是大成问题的。——有违审控分立的司法原则，在程序上不能保证被告获得公正审判，而且也有违避免“双重危险”[１２]的人权保护原则。这只能说是最高法院缺乏法治观念，或者说是另外的力量左右了最高法院的提审，也只能说是司法缺乏必要的独立性，而不能说是媒体报道和舆论误导的结果。 舆论误导司法这一判断在逻辑上是可疑的。对刘涌案来说，媒体的报道和舆论也存在对立的观点。[１３]到底是哪一种观点误导了司法？如何证明哪一种观点会误导司法哪一种观点不会误导司法？如果误导司法的不是持论者所赞同的观点，那么为什么其反对的观点会误导司法而其赞同的观点却不会误导司法？如何能证明持论者所赞同的观点就比其反对的观点更正确，而法官没受到正确观点的影响而只受到了不够正确的或者说根本错误的观点的影响呢？法官作为具体的人，其对备受公众关注刘涌案二审判决，必然也会有自己的看法，这种看法可能与某种舆论是完全相符的；我们无法证明最高法院的法官对刘涌案的处理是受某种舆论误导的结果，而不是出于其自身的认识或者舆论的“正导”。指责舆论误导司法，无异于说，对具体案件，只有批判者所持的看法是正确的，法官只应该与批判者持同一看法。这显然是不符合认识具有多元性这一规律的。 指责舆论误导司法的观点推到极至，就只能得出这样一个结论：对任何案件，任何民众都只好不作评论，任何媒体也都只好不去报道（包括对事实及人们对有关事实的看法的报道），任由法官去裁判就是了，无论是否公正；推而广之，任何社会事务，也都只需要由国家机关通过其工作人员去处理就行了，公众无需说三道四，媒体也无需对相关事实和人们对相应事实的议论进行报道，无论国家机关工作人员对有关事务的处理是否公平合理。诚如此，作为社会主体的人也就不能称其为人，而只能说是任人支配和操纵的机器和木偶！这显然不是一个民主社会的正常生态。 对于刘涌案来说，无论是误导还是“正导”，笔者都不排除媒体的报道和舆论对最高法院的提审及改判具有促进作用，但这种作用有多大，却深表疑问。从媒体的公开报道来看，刘涌案明显存在着一种政治的角力：角力的一方是沈阳市公安局长杨加林为代表的沈阳市公安局及其支持势力，另一方则是刘涌的保护势力。笔者注意到：在一审之前和一审之后，多家媒体在某个时期都刊载了内容大同小异的有关刘涌案的消息和通讯。这些消息和通讯反映的事实，无论是公安机关通过新闻发布会的方式向媒体发布的，还是公安机关专门向某些媒体提供的，都明显具有公安机关利用媒体制造舆论的痕迹。此外，沈阳市公安局还通过展板展示等方式，向公众“汇报”刘涌团伙的“滔天罪恶”。联想到杨加林在接受媒体采访时所透露的、先后担任过沈阳市中级人民法院院长、检察院检察长的刘实和沈阳市长慕绥新都对公安机关侦办刘涌案进行过干预的“事实”，我们不难得出一个判断：沈阳市公安局一方是在利用媒体制造一种刘涌不死不足以平民愤的舆论氛围，并以舆论去对抗某种力量。从有关媒体关于刘涌被改判死缓后杨加林吓得两腿发软的渲染以及公安局有关人士对刘涌案改判死缓表示失望的态度，也证明以杨加林为代表的沈阳市公安局一方是欲置刘涌于死地而后快的。 然而，曾经被当成反腐打黑典型案例由最高检察院向全国人民代表大会报告过的刘涌案首犯刘涌，一审被判处刑立即执行，二审却被改判成了死缓。对此，为刘涌案在反腐打黑斗争中立功受奖的控方，遭受的挫折感是显而易见的。而且，二审判决中关于“不排除存在刑讯逼供可能”的认定，还给控方——以杨加林为代表的沈阳市公安局及其支持势力——刨了一个坑，将其置于了一种极其不利的境地：不但打击黑社会犯罪的功劳被大大打了折扣，而且还面临被追究刑讯逼供责任的可能。因此，不排除杨加林一方势力会采取种种手段（当然也包括利用媒体制造舆论）促使最高法院对刘涌案进行提审和改判。当然，杨加林一方也完全可能出于追求正义而这样做。因此，最高法院提审刘涌案并最终判处刘涌死刑，媒体的所谓舆论监督可能仅仅是一个表面的东西。与其说最高法院的提审和改判是媒体报道和舆论促进的结果，毋宁说是政治势力之间较量的结果。 在此，笔者无意否定人们通常所说的舆论监督的作用。但我们对舆论监督必须有一个正确的认识。

我们经常能听到“加强舆论监督”、“开展舆论监督”、“加大舆论监督力度”、“舆论监督权”之类的说法。在这样的语境里，舆论监督似乎已被人们视为了一种权利或者权力，以致可以通过某种行为方式来予以实现。

笔者认为舆论监督既不是一种权利，也不是一种权力，更不是一种行为，而只是舆论的一种影响。[１４]这种影响对人的行为具有一种内驱力，而这种内驱力的大小及作用方式取决于个人的道德感，正像我们看到的那样，有人从善如流，闻过则喜，有人则听不得任何反对意见，闻过则怒，一触即跳。在现代民主社会，具有言论自由和选举权的民众，往往在舆论的驱动下，采取集体的行动，从而形成巨大的外在力量。因此，在现代民主社会，具有反映和引导舆论功能的新闻媒体被视为一支重要的社会力量，称之为立法、行政、司法之外的“第四权力”[１５]。据笔者观察，这种力量通常是这样形成的：新闻媒体通过反映具体民众对具体事物的个体评价（舆论的具体形态），指引和诱导广大民众对该事物作出群体性的评价，然后再通过公众的评价来对评价对象及相关主体产生作用。这种公众评价即舆论的作用机制是建立在民众具有社会知情权、言论自由（或者说说话的权利）和对政府及其所属官员的前途、命运具有决定权（通过投票来实现）的基础上的。如果民众具有充分的社会知情权和言论自由，并且可通过投票来决定作为管理者的政府及其官员的命运，那么，民众就可以通过媒体发表言论，形成社会舆论影响其他民众；然后，受到社会舆论影响的广大民众或民意代表，将就舆论指向的问题对政府职能部门是否履行职责进行评估（不一定是有组织的）；而后，民众或民意代表通过投票等方式对政府或者相关职能部门进行评价（信任或不信任），从而决定政府及其官员的命运；而政府及其官员，为了获取有权决定自己前途和命运的民众的信任，也将竭力服务民众，勤勉履行职责，对舆论关注的问题及时作出反应，以免受到民众的指责和舆论的不利影响。[１６]在我国，虽然通过媒体报道（主要是负面报道）来体现的所谓“舆论监督”的作用日益突显，人们似乎已经普遍地将这种所谓的“舆论监督”视为一种力量，但这与西方国家在民主选举制度之下、以言论自由为支撑的谓之“第四权力”的新闻传媒所具有的那种力量有根本性的区别。——由于我国目前的选举制度尚不完善，民众的知情权和言论自由都有限，各级政府官员的命运也不取决于民众的选票而直接取决于同级和上级党委的领导，因而，尽管各级领导们出于道义感或者为了面子，经常对媒体的报道予以批示从而使一些具体问题得以解决，但我们也可以看到，媒体的报道有时根本就没有人理会；如果领导们不作批示，问题再严重有时也没有人过问，而即使领导予以批示，相关职能部门或者负责人有时也可能会认为上级领导也只是作态从而不会去认真对待。而且，由于缺乏新闻自由支撑，被视为各级党委、政府喉舌的媒体，往往也需要听命于同级和上级党委、政府，在报道时通常要受到各种限制。但是，由于地区、部门和系统的条块分割，隶属于不同条块的媒体，尽管受制于行政权力，对本地区、部门和系统的问题只是打苍蝇不打老虎，有时甚至连苍蝇也奈何不得。在新闻实际中，媒体报道对问题的揭露，往往都是针对媒体所属条块之外的其他条块的[１７]。这并不意味着我国媒体报道所引导和传播的舆论没有任何力量，相反，笔者认为这种舆论不仅具有力量，有时这种力量甚至非常大，以致有人会千方百计阻挠媒体报道[１８]。但是，这种力量因为缺乏制度支撑而不具有确定性。所以，在我国目前，过高估计通过媒体传播行为来实现的所谓舆论监督的作用，是不切实际的。对舆论监督作用的乐观估计和期待，可能使我们忽略制度本身的完善。

三、 社会评价理论的推演

（一）法院判决的判决并不比舆论正确

刘涌案的二审判决确实存在诸多反常之处，人们对该判决的质疑完全是人之理性使然。审视刘涌被改判死缓后的媒体报道和舆论，我们不难发现，人们质疑刘涌改判死缓的观点具有多样性：在很多人对刘涌案改判死缓予以质疑的同时，也有人对刘涌改判死缓表示理解与支持；还有人认为二审判决已经是终审判决，应该得到尊重。应该说，双方的观点都是源于对有关法律规范和法治理念的认识，区别在于对法律规范和法治理念的不同理解。当然，由于出具专家意见的法学专家及为刘涌辩护的田文昌律师的意见，具有明显的为刘涌服务的性质，他们的观点也不排除并非其真实认识的反映。同样，也不排除其他与他们有利害关系的一些人所表达的观点并非真实认识的反映，比如专家的学生、在学术上受制于专家们的一些人可能会顾及专家的面子，某些律师也可能会顾及全国律协刑辩委员会主任田文昌律师的面子，从而不便发表与专家及田文昌律师对立的观点，有人甚至可能刻意迎合出具专家意见书的专家和田文昌律师的观点。尽管如此，人们通过媒体对刘涌案进行议论和评价，仍然只是一种自发性的行为。——没有人被强制性地要求必须这样说而不能那样说。

从对刘涌案的有关议论和评价的具体内容及媒体公开报道反映出来的议论者的身份来看，对刘涌案的判决持批评观点的人不少都具有法律专业背景，一些还是著名的法学专家。除了一些人可能出于某种利益考虑而扭曲自己的认识外，很多人持论当属自己真实认识的反映。可以肯定地说，那些对刘涌案判决持批评观点的人，肯定有不少水平比审判案件的法官高。但同样可以肯定的是，如果刘涌案的判决不是由现实审理该案的法官做出的，而是由这些对该案发表议论和评价的人去审理该案，其作出的判决可能也会受到很多人的质疑。因此，我们可以得出这样一个结论：对法院的判决，公正还是不公正，正确还是错误，不同的人可能会作出不同的评价。由此看来，在刘涌案被改判死缓后，很多人对司法公正表示质疑，对法院和法官表示了高度的不信任，对法院和法官来说，可能是有失公允的。事实上，在刘涌案中，我们并没有看到任何证据可以证明法院、法官贪赃枉法，也没任何证据证明法院的判决是法院、法官屈从于某种压力而作出的不公正判决。虽然这个案件存在着政治角力的痕迹，但对这个判决，法官可能确实是本着自己对事实的掌握和对法律的理解而作出的。——正像辽宁省高院的一位法官在接受媒体采访时说的那样，他相信该院的判决“经得起历史的考验”（没人能够证明这位法官说这样的话不是本着对正义的坚持）。该判决虽然最后被最高法院撤销了，但这仍然可归为不同的人认识不同的结果。正像我们看到的那样，在最高法院撤销辽宁省高院的判决，将刘涌判处死刑并予执行后，仍然有很多人对最高法院的判决表示质疑。事实上，不仅是不同级别法院的法官之间，即使是同一法院的法官，甚至是组成法庭共同审理一个案件的法官之间，对具体案件也可能会有不同的认识。正是因为不同法官对案件可能会有不同认识，法律才规定，法庭在评议案件时，由组成合议庭的法官意见的多数决。[１９]

基于上面的分析并观照现实，我们可以发现，法院的判决，只是具体法官根据法律（法规）、法理，本着其个人对进入诉讼的案件争议的认识而作出的判断和决定，与人们对案件是非的议论和评价，在本质上并没有区别。——二者都是具体的人对具体的社会事务——争讼的案件是非——的评价。法官做出的判决，也并不一定比人们对争讼案件是非的评价更正确。但在形式上和效果上，二者却有很大的不同：法官对争讼的案件是非的评价，具有严格的程序要求和规范要求（比如需要在判决书中表明评价理由和具体依据），其评价对当事人具有强制性和支配力，将在当事人之间产生具体的权利义务，诉讼当事人对判决即使再不满意，他也只能通过启动新的诉讼程序寻求救济，而不能拒不执行判决确定的义务；而作为普通民众的人们对争讼的案件是非的议论和评价，则是任意性的，对评价对象没有强制性和支配力，并不能要求评价对象必须接受。

（二）为什么由法官对纷争进行强制性评价：国家裁判权力的解读

基于前文的分析及社会常识，我们可以得知，法官对争讼的案件是非的评价具有强制性和支配力，能够在当事人之间产生具体的权利义务，而普通民众对争讼的案件是非的评价不具有强制性和支配力，不能够在当事人之间产生具体的权利义务，并不是因为作为评价主体的法官比普通人的认识更高明，更具有真理性，以致人们不得不服从，而是因为国家赋予了本身是普通人的法官以“法官”这样一个身份并授予其相应的权力，而由其代表国家，根据国家制定的法律（法规）对争讼的案件是非做出评价，并以国家暴力机器来强制当事人接受这种评价。 国家为什么需要法官来对当事人之间的讼争的案件是非作出强制性的评价？确立强制性评价的依据是什么？这种强制性评价与普通民众对人们之间讼争的案件是非的评价到底是一种什么样的关系呢？

人类发展的历史证明，人们之间不可避免地会存在纷争。这种纷争不可能都通过纷争的双方自行去解决。于是，纷争的解决也就需要第三者来充当裁判。但如果裁判者缺乏足够的权威，不能公正裁判，不能对纷争各方的是非进行准确的、合理的评价，或者裁判缺乏强制力的支撑，纷争双方中任何一方都可能不接受裁判者对其纷争的裁判和评价，纷争也就难以平息。这就要求在一个社会里应该有一个裁判者，不但具有足够的权威，能够根据既存的社会规则，公正地裁决纷争，而且最终能够保证其作出的裁判得以执行，从而保障其裁判和评价的有效性。这个裁判者的存在不仅是平定当事人之间纷争的需要，也是保障一个社会安全和有序，满足人们共同福祉的需要。这个裁判者就是由拥有生命、自由、追求幸福等天赋权利的人民让出自己的一部分权利而组成的被赋予了强大权力的国家。[２０]

保障社会的安全和有序，满足人们共同福祉的需要，不仅仅是要平定人们之间的纷争，更重要的是要最大限度地避免纷争。因此，作为应社会需要而生的国家，其职能就不能仅仅是在人们之间发生纷争后，充当裁判并以所拥有的暴力去强制人们接受裁判结果，更重要的是制定各种规则，公平地确定人们之间权利义务的界限，并严格地执行既定规则，保障人们在既定规则的范围内实现自身利益的最大化，以满足人们生存和发展的需要。于是，国家就有了立法、行政、司法职能的分工。 在历史上的一定时期，国家的立法、行政、司法的职能，虽然可能并没有明确由不同的部门行使，但在国家职能上的这种界分则是必然的。在现代社会，国家行政机关虽然可以在行政管理过程中对一些具体纷争作出裁决，一些国家的立法机关也具有司法职能，但人们之间的纷争，包括民众之间、民众与国家机关和社会组织之间，以及各种组织相互之间及其与国家机关之间的纷争，乃至经其他机关裁决过的纷争，几乎都可交由司法机关进行裁断。司法最终裁决成为明确的制度安排，司法也就被视为了平定纷争、实现社会正义的最后一道关口。 显然，司法审判制度的存在，乃是基于平定纷争的功利性考量。

正如前述，作为第三者的裁判能否平定人们之间的纷争，取决于两个方面的因素：一是裁判是否具有公正性，二是裁判是否具有强制执行力。如果裁判不公正，则不可能服人，也不可能真正平息纷争[２１]；如果裁判没有强制执行力，纷争当事人可以不去执行其裁判结果，也可能难以平息纷争，裁判也就可能变得毫无意义。如果裁判不公正，却强制当事人去执行裁判结果，必致新的纷争。因此，尽管国家赋予了司法裁判以强制执行力，但司法作为平定纷争、实现社会正义的最后一道关口，仅仅是一种制度安排，并不意味着经过司法裁决，人们之间的纷争就能平定了，关键还取决于司法是否公正。 作为人类普遍公认和追求的、至高无上的价值，公正是评价人类一切行为的终极标准。司法公正就是指通过司法机关对人们之间的纷争的解决所达到的对公平和正义观念和原则的符合性。它要求司法机关对司法活动的过程和结果都要坚持和体现公平与正义的原则。具体地说，司法公正具有两个方面的含义：其一，司法机关对诉讼当事人的实体权利和义务所作出的裁决或处理是公正的；其二，诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的，或者说诉讼参予人在诉讼过程所受到的对待是公正的。 人们之间的纷争虽然关乎社会稳定，但纷争的裁判是否公正，结果都是由当事人来承受的。在司法裁判被赋予国家强制力的情况下，司法裁判的结果是否公正，当事人都会被强制接受。因而，司法不公无异于野蛮地对纷争当事人进行人身的强暴和财产的掠夺。这显然是崇尚公平、正义，追求安全、自由和尊严的人类社会所不可接受的，人们接受国家裁判的强制，绝不是为了给自己戴上镣铐，使自己失去自由。因此，在人们在涉及纷争时，获得公正的审判被视为纷争各方的基本权利。在大多数国家具有法律渊源意义的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》就明确规定，任何人在受到刑事指控或因其权利义务涉讼时，获得法庭公正和公开的审讯，乃是基本的人权。《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等国际性人权文件也有类似规定。 司法公正在现代民主社会虽然被视为人权保护的基本要求，但司法活动本身不过是一项认识活动；司法是否公正，也完全是一个主观认识和评价的问题。不同的人对具体纷争的认识和评价可能会有不同，对司法是否公正，不同的人也可能会有不同的评价。但是，在一个具体的社会中，在一定的时期内，据以评价具体纷争的法律规范是确定的，道德、习俗等社会规范也具有相对的稳定性，而社会提供的教育则使人们的思维方式与价值观念在总体上具有谐同性，从而使人们对具体事物的评价在总体上具有谐同性。在刘涌案中，我们也可以看到这种谐同性：对该案二审判决尽管存在不同评价，但绝大多数观点都是对该判决予以质疑的。可以说，正是这种认识上的谐同性，才使公正成为了一种人们可以预期的东西，而这也正是人们信任司法裁判的基础；如果人们对具体的事物的认识不存在谐同性，法官对具体纷争的认定和判决是五花八门的，公正就会成为不可捉摸的东西，人们对司法也就不可能有信任。在这里，笔者所谓认识的谐同性，完全是建立在认识主体的独立而自由的意志之上的。因此，在反对封建专制制度的过程中由资产阶级启蒙思想家们提出来的、旨在制衡权力的司法独立思想，也是暗合认识规律的。在某种程度上，甚至可以说，司法独立的思想之所以具有强大的生命力，以致能被世界各国接受作为司法制度的一项基本原则，并逐步形成一套各国公认的司法独立标准，也是由认识规律决定的。同时，由于认识的差异性，谙熟法理情理的人对人们之间纷争的裁判，必然会更符合人们所追求的公平正义。因此，在确立司法独立原则的同时，注重法官的选任，选拔那些受过专门法律职业训练并有丰富社会经验的人来担任法官，是至为重要的。但不应该被忽略的是，法官作为社会中的人，不可避免地也会有人性的种种弱点，会有种种个人偏好，也可能会滥用裁判权力，循私枉法，贪赃受贿，从而导致司法不公。因此，在确立司法独立，注重法官选任的同时，还需要一系列的制度来确保司法独立不致走向司法专横，并最大限度地避免司法裁判因法官的个人偏好、徇私以及贪赃受贿等原因而陷于不公正。公开审判、法官回避、复审（即对一个法院的判决不服而依法上诉，寻求再一次审理）等被世界各国普遍接受的具体司法制度，无疑都是以保障司法公正为目标的。

（三）社会评价的二元化：自发性评价与制度性评价

如前所述，司法裁判乃是法官根据自己的认识，按照法律和诉讼证据规则对纷争当事人之间的具体争议所作的、由国家赋予强制力以强制当事人予以接受和执行的一种决定。

在正常的司法审判活动中，法官都应该是以公平、正义为追求的（至少在理论上是如此），对自己就当事人之间的纷争所作的裁判，没有一个法官会认为是不公正的，否则他就不应该作出这样的裁判。（在现实中，由于种种原因，法官有时也可能会违心地作出一些自己也认为不公正的判决，但即使如此，恐怕也不会有哪个法官会公开承认自己所作裁判的不公。）对经由法官审判的纷争，同样以公平、正义作为价值追求的一般民众也会有自己的认识和评价，对法官就具体争议所做的司法裁判的公正性，民众同样会有自己的认识和评价。

认识是有差异的。对于一个具体的纷争，不同的认识主体可能会有不同的认识和评价；就法官对具体纷争的裁判是否公正，不同的人也可能会有不同的认识和评价。任何人对具体纷争的认识和评价，都不见得比其他民众的认识更高明，比其他民众的评价更公正。人们之间对事物的认识和评价，都是平等的；对于某个事物，任何人都没有理由要求他人与自己保持同样的认识和评价。应该说，言论自由、表达自由被确认为人权，虽然是对人之思想、好奇、表达等天性的确认，但之所以将言论自由、表达自由确立为人权，应该说也是源于对人之认识差异性的尊重。

由于认识的差异性，对具体纷争，如果人们的认识总莫衷一是，公说公有理，婆说婆有理，纷争的平息将是不可能的，社会的秩序也可能因此陷于混乱。为了避免社会秩序陷于混乱，便需要鳞选出一部分人并赋予其特定的身份和特定的职权，由其对具体纷争进行裁判，并由国家强制力强制纷争当事人执行裁判结果，以强行平息纷争。作为制度的设计，国家却只能基于平定纷争的需要，赋予鳞选出来的一部分人以特定身份和职权，以由其对具体纷争作出裁判，并强制人们执行裁判结果，而并不能保证所鳞选出来的人对具体纷争的认识一定会比其他民众更高明，也不能保证所鳞选出来的人对纷争的评价一定会比其他民众的评价更公正。因此，国家在赋予一部分人特定的身份和职权，由其对人们之间的纷争进行裁判，并强制纷争当事人执行裁判结果时，不应该，也难以禁止或者限制纷争当事人及其他民众对纷争持有不同认识和评价。换言之，由国家赋予特定的身份和职权的人对具体纷争所作的认识和评价与民众对相关纷争的议论和评价，应该是，而且也总是并存的。在此，我们不妨将这种对纷争的认识和评价的分野并存，称之为社会评价的二元化。

笔者在一篇论文中，将根据国家的制度安排和权力配置，由国家赋予一部分人以特定身份和职权，由其对具体争议进行的评价，命名为制度性评价；将民众基于自身的认识，自发地对具体纷争所作的评价，命名为自发性评价。[２２]在一个社会里，由国家鳞选出来并被赋予特定身份和职权，以充当具体纷争裁判者的，不仅仅是法官；国家还要赋予一部分人以其他不同身份和职权，以由这些不同身份和职权的人在一定的范围内对具体纷争进行裁判。不过，在现代国家，尽管治权分属不同层次的国家机关行使，制度性评价具有多层次性，但对于纷争的平定，各国多将司法最终裁决作为基本原则。因此，司法裁判可视为制度性评价之标志。

制度性评价与自发性评价有区别也有联系，有共性，也各有特性。自发性评价和制度性评价的共性是，评价主体都是具体的人，两种评价都以公平正义等价值作为追求，评价结果都具有主观性。两种评价之间的联系是：制度性评价的对象同时也是自发性评价的对象；自发性评价在对制度性评价的对象进行评价的同时，往往也会对制度性评价本身作出评价；制度性评价的依据（主要是法律）同时也是自发性评价的依据，但自发性评价的依据又不仅仅限于制度性评价的依据；由于两种评价在主体和价值追求上的共性，以及在评价依据上的联系，两种评价在结果上呈现趋近性。两种评价所具有的特性也构成了两种评价之间的区别：其一、自发性评价以社会舆论的形式呈现，以人的理性以及思想、言论自由为基础，具有任意性和开放性，任何人都可以对社会事务作出自己的评价；制度性评价则以权力运行的形式呈现，以法律赋予国家机关的职权为基础，具有程序性、规范性和封闭性，只有国家工作人员在履行职务时，才可以对相应社会事务作出评价。其二、舆论的自发性评价以思想表达和信息传播为表征，重于价值判断，以谋求制度性评价为归宿；而制度性评价则以证据推演和明晰责权为表征，重于事实判断，以实现法律责任为归宿。其三、自发性评价对象的范围及于一切社会性事务，包括制度性评价本身（比如人们对法院判决是否公正、行政机关的行政行为是否合法和合理的评价），其功能在于传达社会舆情，舒缓公众情绪；而制度性评价对象则只及于具体国家机关职权范围之内的社会事务，其功能在于运用国家权力实现国家管理。其四、自发性评价的依据和标准可以是法律法规、政策、伦理道德、风俗习惯、宗教戒律等社会规范，也可以是国家机关的制度性评价本身（如判例），而制度性评价则主要以法律法规为评价依据和标准。法院判例这样的国家机关的前例制度性评价，以及政策、风俗习惯也对国家机关的制度性评价也有一定影响。其五、自发性评价不具备强制性和支配力，不能要求被评价的对象认可和接受，也不会对评价对象产生权利义务关系；制度性评价则具有强制性和支配力，往往导致权利义务的产生，评价对象必须接受其约束。其六、自发性评价是一种客观存在，但通常需要通过某种媒体反映出来才能为人们感知。而制度性评价则是通过公权力拥有者以职权行为的方式体现出来的，这种职权行为有时也需要借助媒体才能得以实现。比如，执政者通过宣传国家政策、法律，灌输其意识形态，都应该视为制度性评价。

制度性评价和自发性评价虽然都以公平正义作为价值追求（制度性评价还追求秩序），但两者在价值和效果上却有很大的差异。

首先，制度性评价过程的程序性、规范性和重证据，有时可能使公平正义的实现更不容易，如辛普森案，虽然公众普遍认为辛普森就是杀人凶手，但因为证据原因，其最终却被判无罪；同时，制度性评价的强制性，也可能使不正义的评价被强加到当事人头上，造成无法挽回的直接伤害，比如我国这些年来发生的诸多冤案。自发性评价因其随意性和开放性，则可能更容易与公平正义实现对接。当然，对具体事务，自发性评价也可能是不准确的，不公正的，甚至是偏颇的、错误的。但由于其并没有强制性，即使评价不公正，甚至有偏颇和错误，也不致造成直接的损害；而且，由于自发性评价本身也面临着其他自发性评价主体的评价，正像我们看到的那样，在刘涌案中，舆论的很多观点都是针锋相对的，因而即使某种不公正的、错误的、偏颇的自发性评价对评价对象造成了损害，这种损害也会被其他的自发性评价所消减。

其次，由于具体的评价依据、标准和要求不完全相同，自发性评价的结果并不总是与制度性评价相符，但因两种评价都追求社会正义，而自发性评价的依据与制度性评价的依据之间又存在包含关系（前者包含后者），且制度性评价本身往往也是自发性评价的对象和依据（人们往往也依据判例来对现实的纷争作出评价），从而，自发性评价与制度性评价之间自然而然地存在一种互动的关系：一方面，自发性评价对制度性评价具有提示、促进、校正作用；另一方面，由于受现实制度（主要是法律法规）和程序的限制，制度性评价并不总能使正义得到实现，在这种情况下，自发性评价往往能够以自身特有的方式使正义得到伸张，起到补充制度性评价不足的作用。

观照人类社会发展的历史，不难发现，任何一个社会和国家的健康发展，都是制度性评价与自发性评价良性互动的结果。两者不可偏废。在司法裁判成为制度性评价标志的现代社会，体现为社会舆论的自发性评价的性质及其所具有的价值也不断为人们认识。基于此，言论、出版自由渐次在各国获得法律的确认和保护，从而促使新闻传播职业化，并演生出新闻自由和知情权等与自发性评价相关的现代民主法治理念。司法审判主持公道，实现公义；新闻舆论维护公道，伸张正义。于是，司法审判与新闻舆论遂成为社会的两大利器。两者共同促进社会的走向文明和有序。

在此需要提及的是，随着各种非国家权力机构性质的社会组织的兴起，这些组织本着自我组织、自我管理和自我发展的需要，也在国家权力不予干预的领域，对一些与自身的组织、管理和发展相关的具体问题作出带有某种强制性和支配力的评价。除了强制性和支配力之外，这种评价还具有制度性评价的某些特征，比如评价的规范性、程序性和封闭性，但这种评价并不是由国家通过制度安排和权力配置及其运行而实现的，其功能也不在于实现对国家的管理。因此，可称之为亚制度性评价。这种亚制度性评价与制度性评价之间的关系，与制度性评价和自发性评价之间的关系相当；其与自发性评价之间的关系，也与制度性评价和自发性评价之间的关系相当。因这种亚制度性评价与本文研究的问题并无关涉，故不作详论。

四、 媒体报道及舆论与司法审判关系的几个命题——兼对一些流行话语的批判

在前文的论述中，笔者分析了刘涌案中的媒体报道运作和舆论的形成；个案性地分析了媒体报道和舆论对刘涌案的影响；对媒体报道和舆论与司法审判的性质作了经验的和理性的抽象，并对各自在社会中的地位进行了归纳。下面，笔者将在此基础上，试图对媒体报道与司法审判的相互关系附带对舆论与司法审判的关系作出阐释。

论题的切入

获得公正审判与言论自由均为基本人权。作为人权，权利主体获得公正的审判，需要由国家通过依法设立的“合格的”、“独立的”和“无偏倚的”法庭以“公开的”审讯来实现。同样作为人权，言论自由则使司法审判不可避免地成为媒体报道的对象。现实告诉我们，司法活动始终是新闻媒体关注的领域。在我国，随着以媒体的报道（主要是批评报道）为表征的所谓舆论监督作用的凸显，以及社会对司法腐败问题的普遍关注，人们对舆论监督司法以促进司法公正，寄予了无限的期望。媒体在报道司法活动的过程中，不但对司法活动进行报道，对案件是非和法院判决进行评说，有时甚至对司法机关、司法人员进行批评和抨击。媒体报道及其反映和引导的舆论，不可避免地会使法官受到影响，致使法官在法庭审判中发生“偏倚”，从而使审判失却公正性。于是，我们看到，不仅是刘涌案，媒体对很多案件的报道，都受到了一些人士的质疑：有人认为媒体报道在法院判决之前对案件是非进行评价，是“媒体审判”，干预、影响司法独立和公正；有人认为媒体在法院判决之前报道控方的单方材料，会误导舆论，进而影响司法公正；有人认为媒体报道对法院判决进行指责，对司法机关、司法人员进行批评，有损司法尊严，不利于司法权威的形成；也有人认为媒体人员并非法律专业人员，不能准确评价案件是非，在报道中不应该对案件是非进行评价；还有人认为媒体也存在腐败，没有资格对司法活动说三道四；更有被媒体批评的司法人员对媒体提起名誉权诉讼的；等等。媒体的案件报道面对的这些质疑，涉及了媒体报道和舆论与司法审判在诸多方面的关系。

（一）媒体审判、舆论审判：一个关于媒体报道及舆论与司法公正的关系的伪问题

关心新闻法制的人都会注意到，“媒体审判”或“舆论审判”已成为近些年来国内研究新闻传播与司法关系的学者经常提及的概念，特别是在“张金柱案件”[２３]和“夹江打假案”[２４]之后，很多学者都对媒体报道影响司法公正的问题，表示忧虑，对“媒体审判”、“舆论审判”提出了激烈的批判[２５]。在刘涌案中，也有人提及了“媒体审判”、“舆论审判”的问题，并对所谓的“多数人暴政”表示忧虑。而就人们对“媒体审判”、“舆论审判”的批判，也有人持有异议[２６]。因此，所谓的“媒体审判”到底是一个什么性质的问题，非常有必要从理论的层面予以检讨。

对于“媒体审判”、“舆论审判”，有关研究者的表述，并不完全一致，在概念使用上，也不尽相同，有学者使用了“媒介审判”、“舆论审判”、“新闻审判”的概念，也有将这些概念混用的。国内第一部新闻传播法教材《新闻传播法教程》就是将“媒介审判”与“新闻审判”视为一个概念混同使用的。——该教材将“媒介审判”、“新闻审判”界定为“新闻报道干预、影响审判独立和公正的现象，一些国家通过法律或者新闻职业道德规范来禁止和防范这类行为”；其最主要的特征是：媒体在案件审理过程中“超越司法程序抢先对案情作出判断，对涉案人员作出定性、定罪、定量刑以及胜诉或败诉等结论”[２７]。目前很多人在谈论“媒体审判”、“新闻审判”、“舆论审判”时，都是在此意义上而言的。在此意义上，批评者认为，“媒体审判”有违无罪推定的法律原则，干预了司法独立，破坏了法治[２８]。

在有关论者的语境里，“媒体审判”、“媒介审判”、“新闻审判”与“舆论审判”为同一意义。这显然是基于舆论的传播需要通过媒体把关人的审查这一传统的舆论传播方式而言的。在这种传播方式之下，舆论的导向，完全是由媒体（仅指作为传统媒体的报刊、广播和电视）业者控制的，“媒体审判”、“媒介审判”、“新闻审判”与“舆论审判”确实具有同一性。（其中，前三者均为媒体人意志的反映。为论述的简便，下文将该三者统称“媒体审判”。“舆论审判”虽则表现为民众意志，但民众言论能通过媒体传播，在某种程度上也反映了媒体人的意志。）在互联网兴起之后，舆论的传播方式已发生了根本性的变化，舆论已可以不经过媒体把关人的审查而直接传播。这样，作为具有把关人的职业化的新闻、舆论传播与不经把关人审查的自发性的舆论传播，便有了分野。从而，以职业化的新闻报道形式体现的反映媒体人意志的“媒体审判”和非以职业化的新闻报道形式体现的反映民众意志的“舆论审判”已具有了不同的意义。因此，本文将对“媒体审判”与“舆论审判”并述。

笔者认为，“媒体审判”、“舆论审判”完全是一个伪问题。

前文已经提到，公正是人类公认和追求的、至高无尚的价值，是评价一切行为的终极标准。因此，公正不仅仅是司法审判的追求，也是媒体报道和舆论的追求。但媒体报道和舆论与司法审判属于不同的范畴，各自追求公正的路径是不一样的。评价媒体报道及舆论与司法公正的关系，必须从媒体报道及舆论与司法审判的规律出发，遵循各自追求公正的路径和自身的逻辑。

根据《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》的规定，司法公正应具备这样一些要素：一、人人都受到法律的平等保护；二、由合格的法庭进行审判；三、法庭应该独立而无偏倚；四、审判应该是公正的；五、审判是公开的。[２９]根据人权保护的要求，司法公正应该具备的这些要素，须由国家通过具体的制度安排和权力配置予以满足[３０]。也就是说，保证司法审判的公正是国家的责任。在司法公正应具备的诸要素中，公正的审判是目的；法律的平等保护是基本原则；合格的法庭是根本保障；独立而无偏倚不仅是合格的法庭的应然要求，也是审判公正的具体要求；审判公开则是程序要求。合格的法庭的标志是，法庭为依法设立并具有独立的、不受其他权力干预的审判权力，且配备了合格的法官。独立的审判，不仅是指，在权力配置上，法庭的审判权力不受其他权力的干预，也包括组成法庭的具体法官在审理具体案件时，只服从法律，本着法律和自己的良知与理性，自主地对争议作出裁决；合格的法官，则应该具备专门的知识和良好的职业素养，能与其职位相称。公正的审判主要是由裁判的具体结果来体现的。审判的根本目的，正是要做到裁判结果公正——我们称之为实体公正。但是，没有具体的制度和措施作保障，实体的公正往往难以实现，即使在具体纷争的裁判上达致了公正，这样的公正也可能会被大打折扣。因此，保障实体公正得以实现的制度和措施，就具有了极为重要的价值；准确执行这些制度和措施本身也就成为了公正的一部分——我们称之为程序公正。在上述构成司法公正的诸要素中，合格的法庭、公开的审判，都是从程序公正的意义上讲的。但我们通常所指的公正，一般都是从在实体公正的意义上讲的。本文所称的司法公正，也主要是从实体公正的意义上来说的。

司法公正作为一种价值，仅仅是司法审判追求的目标，是一个应然的观念性的要求，而不是一个实然的存在物，不是司法审判的必然结果。司法公正与否涉及认识和评价问题。每一个法官可能都会认为自己所作的判决是公正的。（在司法不独立的情况下，法庭审判可能面临各种权力的干预，法官可能也会在压力之下违心地作出判决，从而也可能有法官并不认为自己作出的判决是公正的。）但是，任何人都不能作自己的“法官”。任何法官都只能对纷争本身作出裁判，并由国家强制力强令当事人接受裁判结果，而不能对自己所作判决是否公正作出裁判并强令人们接受。因此，司法公正与否，需要接受民众的评判。

通过上面的分析，我们不难得出这样的结论：司法审判追求公正的路径是合格的法庭——公开的审判——独立的裁断，其自身的逻辑是纷争由法官决断——裁决结果由当事人承受——公正性由民众评判。

媒体报道及舆论皆立基于思想、言论和表达。而思想、言论和表达，以及由此演生的对消息和思想的寻求、接受和传递，均属于人权。根据《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》的规定，这些权利只有出于“尊重他人的权利或名誉”、“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”的需要才得予以限制，而且这种限制只应由法律规定。在前文中笔者已经指出，作为自发性评价的媒体报道及其反映的舆论具有伸张社会正义、舒缓社会情绪的功能，而先贤们早已经发现，思想、言论、表达自由，乃是获致真理的捷径[３１]。据此，我们可以作出这样的判断：媒体报道及舆论追求公正的路径，就是真实的报道、理性的评价，其自身的逻辑则是个体的良知——言论的自由。

虽然媒体报道和公众舆论不可避免地会对法官产生影响，但对于媒体报道和舆论，一个合格的、称职的有理性的法官，理应清楚媒体报道和舆论与司法审判是什么关系，应该明白自己判案是以法庭审理查明的“事实”为依据，以法律为准绳，而不是以媒体报道的“事实”为依据，以“舆论”为准绳；不能无视案件事实和法律，任由媒体的报道和舆论牵着着鼻子走。这并不意味着媒体报道和舆论对法官是毫无意义的。法官作为具体的人，并不是全知全能的，其在案件审理中对具体问题的认识和判断不可避免会受到自己知识和视野的限制，而充分的媒体报道和种种舆论（其中不乏专家、学者的言论），无疑可以给法官认识问题提供充分的知识补给。当然，媒体的报道可能是不客观的，甚至是不真实的，其评论可能是偏颇的，公众舆论也可能是被媒体报道误导的。但对于一个具有足够理性的、合格的法官来说，对媒体报道的新闻来源是什么，是否属于权威的新闻源；媒体报道是否符合情理和逻辑；媒体报道是客观的报道还是一面之词；舆论是理性的言说还是情绪的渲泄；等等问题，是完全能够作出准确判断的。审判案件的法官应该是合格的、称职的，这正是司法审判的需要，也是国际人权文件所要求的“合格的法庭”的应有之义。在此意义之上，媒体报道和舆论对司法审判的影响，应该只有正面的效果而不会有负面的效果。

其实，媒体报道追求的客观、公正，与司法裁判的要求是一致的。因此，所谓“媒体审判”可能完全是客观公正的评价，这只能使司法公正更充分地得以彰显，而不会影响司法公正。即使“媒体审判”评价不准确，也不致于影响司法公正，因为司法公正的决定性因素是法庭或者说是法官，而不是媒体。担心“媒体审判”影响司法公正的论者在忽略了决定司法公正的要素并不在于媒体的同时，对媒体报道实践及其价值，以及对法律性质的认识，也失之片面。他们认为，媒体记者通常不是法律专家，也不可能全面了解案件情况，对司法活动及案件是非的评判可能存在偏颇。[３２]其实，法律并不是法律专家的专利，很多案件的是非，一个具有正常思维判断能力的人，只要把握足够事实——通过旁听庭审完全可以做到，而后对案件是非做出判断并不是难事。在一些实行陪审制度的国家，选择陪审员并不要求其是法律专家，这正反映出普通人也能判断案件是非的常理。实践中，媒体报道反映的往往多为专家观点和意见；而在媒体报道越来越专业化的今天，很多媒体都非常重视报道的专业水准，从事司法活动报道的记者大多受过专业的法律训练，有的还是法律方面的专家——法学硕士、博士在媒体并不见少。因此，对“媒体审判”的担心，实在有些无谓。

笔者并不否认，在目前的司法实践中，可能确实存在法官受媒体的不当报道所误导的舆论影响，而对案件作出错误裁判的情况。具体来说，可能有如下一些情形：首先，法官受到媒体的误导而作出错误的判决；其次，法官受到因媒体报道形成的舆论压力，而不能坚持自己对案件事实和法律的认识，违心地作出判决，尤其是媒体在我国长期以来被视为党和政府的喉舌、媒体的报道被视为党委和政府的声音的情况下，媒体的报道往往会令法官、法院面临较大的压力；再次，由于我国的司法本身并不独立，管得着法院人、财、物的政府、人大以及处于执政地位的共产党的各级党委及其领导，往往习惯于对法院的审判工作发号施令，媒体报道经常通过影响这些机关及其领导终而影响到法院的审判；同时，法院内部的行政化管理模式，也使法官本身并不具备独立性，受到媒体影响的法院领导往往左右着法官对案件的裁判。这种种情形也正表明，我国司法权力的配置及其运行，还存在问题，即法庭的不合格（法官不称职、不合格）、审判不独立，还达不到国际人权文件规定的公正司法的条件，而不是媒体报道和舆论妨碍了法庭的独立审判。在司法权力的配置及其运行存在问题的情况下，对于一个具体案件，即使没有媒体的报道和舆论关注，也难以保证审判的公正。甚至可以说，没有媒体报道和舆论的关注，审判可能会更不公正，尽管我们无法证实这一点，但经验告诉我们，阳光是最好的防腐剂。——做过新闻记者的人可能都遇到过这样的事，一些案件的当事人及其律师到异地打官司时，经常会邀请记者前去旁听，他们并不是想让记者发表有利于他们的报道，甚至都不希望媒体进行报道，只是想让法庭知道这个案件有记者在关心，不能胡判。

事实上，人们广泛病诟受到“媒体审判”、“舆论审判”的“张金柱案件”和“夹江打假案”，也很难归咎于媒体的报道。虽然张金柱那句“我是死在了媒体手里”的临终之言令人悲悯，以致很多人在论及媒体与司法关系时，都将“张金柱案件”视为媒体影响司法公正的“恶”例，但没人可以否认，如果我们的司法是独立的，法庭是合格的，法官是称职的——能够正确认识和对待媒体的报道；领导人们有基本的法治观念——不随意对案件进行批示，不以行政权力干预司法审判，媒体的报道即使有再大的问题，媒体（具体地说只是与相应报道有关的采稿、审稿人员）再认为张金柱罪该万死，法官认为他不该死也不可能判他死刑。同样的道理，在“夹江打假案”中，指责媒体妨碍了司法公正，也是不得要领的。

那么，人们指责“媒体审判”、“舆论审判”是搞有罪推定，有违无罪推定的法治精神，是否成立呢？笔者认为这样的指责仍然是不成立的。

无罪推定原则作为刑事诉讼的基石性原则，最早是由贝卡里亚提出来的，其主旨在于反对封建刑事诉讼制度中对被告人的刑讯——这一合法暴行。作为社会契约论坚定信奉者的贝卡里亚在论及刑讯的暴行时说，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，没有什么权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚。[３３]今天，这一原则不仅已被作为人权保护的要求载入国际人权文件，而且也成为了各国刑事诉讼中的金科玉律，我国刑事诉讼法第12条也明确规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。从贝卡里亚提出无罪推定原则的时代背景、其论述这一原则的具体语境，以及这一原则的发展源流来看，无罪推定原则都是针对刑事诉讼中的国家权力和公民权利的关系而言的。换言之，无罪推定原则并不是针对公民之间的关系而言的。具体到我国的刑事诉讼而言，也就是要求在法院未依法判决之前，公安、检察、法院等代表国家权力的机关和部门，都要把被告人当成无罪的人来对待。至于公民之间来说，都是平等的，任何人都不存在对他人的强制和支配，无论对方是罪犯还是普通人。而媒体报道和舆论本身都是公民行为，并不代表国家权力，无所谓对谁搞有罪推定还是无罪推定。当然，媒体报道可能不准确，评论可能不公正，舆论也可能有偏颇，因此也可能侵害他人的名誉和权利，但这完全是一般的民事法律问题，与刑事诉讼无关，自然也不存在是否搞有罪推定的问题。事实上，“媒体审判”不仅在刑事司法的报道中存在，在民事司法、行政审判的报道中也存在，如果说“媒体审判”是对当事人的有罪推定，违背了刑事诉讼法关于无罪推定原则，对民事司法和行政审判而言，又从何说起？！

同样的道理，指责媒体批判式的报道，缺乏“罪刑法定”、“罪罚相当”的法律观念[３４]，也是不得要领的。

比照刘涌案的报道与“张金柱案”和“夹江打假案”的媒体报道，笔者发现，媒体对刘涌案的报道密度远远大于“张金柱案件”和“夹江打假案”，舆论的热度也远远高于这两个案件，而案件的最终审判结果也与媒体的报道和舆论在总体上呈现正相关，三案的报道很难说何者做得更好，但“张金柱案”和“夹江打假案”的报道备受“媒体审判”、“舆论审判”的责难，而在刘涌案中媒体报道受到的责难却很少，只有极少数的人提到了“媒体审判”、“舆论审判”的问题，相反，倒是有许许多多的人对刘涌案的媒体报道和舆论大唱颂歌，认为是舆论监督的胜利。与人们对刘涌案、“张金柱案”和“夹江打假案”新闻报道的评价不同的是，从2001年底持续至2002年下半年的“黑哨风波”[３５]中，对有关足球俱乐部揭露的足球裁判受贿的问题，媒体同样进行了大规模的报道，很多媒体的报道中也都存在对受贿裁判定性的问题，但笔者却没有看到任何人批评“媒体审判”、“舆论审判”，相反，有媒体还呼吁不能仅仅有“媒体审判”。[３６]在这里，笔者发现，很多人对媒体报道的评价是完全建立在有关部门行为结果之上的，行为结果与舆论导向相一致，符合评价者的意愿，评价者就认为是舆论监督的胜利，不符合评价者的意愿，则以“媒体审判”、“舆论审判”相责；行为结果与舆论导向不一致，符合评价者意愿，则认为媒体报道与国家机关对具体问题的评价不一致是完全正常的，不符合评价者意愿，则又认为有关部门不重视舆论监督，无视民意，因而盼望“媒体审判”、“舆论审判”能够发挥作用。显然，很多人对媒体报道和舆论与司法审判的评价是不符合评价对象自身的运行逻辑的，而且评价主体的评价行为也缺乏逻辑的连贯性——时而用司法审判的运行逻辑去评价媒体报道和舆论，时而又用媒体报道和舆论的运行逻辑去评价司法审判。

人们对媒体报道和舆论评价的紊乱，实际上是将作为制度性评价的司法审判与作为自发性评价的媒体报道和公众舆论混为一谈的结果。评论是媒体报道的重要形式，而公众舆论也表现为公众对社会事务的议论。对于进入公众视野的案件，民众对其予以议论和评价是自然而然的，媒体报道对案件发表评论也是正常的。媒体报道和舆论对案件的议论和评价，当然会有是非的评判，会根据既有的社会规范（主要是法律规范）作出定量、定性的分析和论断。比如，一个人杀了人，很凶残的，根据法律规定，排除刑事责任能力缺陷，凶手是要被判处死刑的，媒体报道和舆论作出这个人应该被判处死刑的议论和评价，是任何一个正常的人都会有的判断。也就是说，“媒体审判”、“舆论审判”的存在，是完全正常的，也是不可避免的。这也是言论自由（新闻自由）的应有之义。

“媒体审判”、“舆论审判”作为自发性评价，其本身是以公平正义为追求的，这与作为制度性评价的司法审判追求的目标并无二致。同样是由具体的人作出的评价，司法审判并不一定就比“媒体审判”、“舆论审判”更公正。而且，司法公正与否只是人们根据一定的标准对司法审判行为及其结果的一个评价，而并不等于司法审判行为本身。因此，“媒体审判”、“舆论审判”干预、影响审判公正根本无从谈起。相反，“媒体审判”、“舆论审判”可以给法官认识问题和判断是非提供额外的知识补给，以保证其对问题的认识更全面，判断更符合公众期许，从而确保审判更公正。事实上，人们在批判“媒体审判”、“舆论审判”时可能忽略了，他们对“媒体审判”、“舆论审判”的批判与他们所批判的“媒体审判”、“舆论审判”在性质上并没有区别，都仅仅是一种自发性评价，属于各自的言论自由。如果说“媒体审判”、“舆论审判”可能干预、影响审判独立和公正，如何又能保证对“媒体审判”、“舆论审判”的批判不干预、影响审判的独立和公正呢？！就“夹江打假案”来说，很多人都认为“媒体审判”导致了该案判决的错误，并对“媒体审判”予以指责，但如果该案因此而被翻了过来，我们是不是也可以说人们对“媒体审判”的指责，干预、影响了审判独立和公正呢？显然，指责“媒体审判”、“舆论审判”干预、影响审判独立和公正，在逻辑上是不能自足的。

其实，所谓的“媒体审判”、“舆论审判”和人们对“媒体审判”、“舆论审判”的批判作为自发性评价，都属于权利范畴，并不具有权力属性，没有强制力和支配性，根本不可能干预以国家权力为依托的司法审判。对“媒体审判”、“舆论审判”的指责实际上是将司法审判对国家制度安排和权力配置的要求，用来要求媒体和公众。这不仅是对法律制度的误解，可能还存在思维习惯的问题——对“媒体审判”、“舆论审判”的指责，在某种意义上反映的是一些人控制言论的逻辑思维，而不是保障言论自由的逻辑思维。这种控制言论的思维在今天已经明显地不合时宜了。因为，在舆论完全可以不经把关人审查而直接在互联网上传播，而很多通过传统媒体不能传播的东西，也都可以通过互联网得以传播的情况下，“舆论审判”已越来越不具有可控制性，“媒体审判”的控制亦已逐渐失去意义。因此，对“媒体审判”、“舆论审判”予以指责，并试图从法律的层面去予以控制，注定是徒劳的。

作为制度性评价的司法审判与作为自发性评价的媒体报道和公众舆论，系不同范畴的事物，两者各自遵循不同的规律运行。对于司法审判中存在的问题，如果不是从司法权力的配置及其运行的要求上去着手解决，而是归责于“媒体审判”、“舆论审判”，并试图去控制媒体报道和公众舆论，无异于头痛医脚，其结果只能是旧痛难除，又添新伤。这不仅是因为控制的无效，也因为言论自由与获得公正的审判一样，都是基本人权，同样需要有予以保护，对其进行限制只能限于“尊重他人的权利或名誉”、“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”的需要，而且这种限制“只应由法律规定”。[３７]以“媒体审判”、“舆论审判”误导了司法或可能误导司法为由对媒体报道诉讼新闻进行制裁和限制[３８]，很难说是符合国际人权文件保护言论自由的原则规定的。

对“媒体审判”、“舆论审判”进行限制和制裁，是困难的，危险的，也是不必要的。正像司法追求公正却不能保证司法都能做到公正（因为法官的认识水平也有是有限的）一样，强调客观、公正的媒体报道作为一种自发性社会评价，也不可能保证始终做到客观、公正，但根据自发性评价的规律，媒体报道自身通过连续性报道、更正报道等方式的自我校正，以及民众自发性评价和媒体之间的相互评价，完全可以使媒体报道达到总体的客观、公正。另外，任何媒体出于自身生存和发展的需要，也会对客观、公正孜孜以求。正像我们注意到的那样，某个媒体如果刊载了一条虚假新闻，很快就会被其他媒体揭露；而很多媒体也都设置有专门纠错的专栏。因此，出于担心媒体报道不客观、不公正的“媒体审判”影响司法公正而利用国家权力，制度性地对媒体报道进行限制和制裁，是完全没有必要的。再者，“媒体审判”、“舆论审判”并不承担定纷止争的社会功能和制度任务，没有司法审判那样的功利性社会需求。——在此情况下，“媒体审判”、“舆论审判”是否公正，纯属媒体报道和舆论的德性问题，理应通过伦理道德规范去解决，由媒体人和言论者在自由的言论中自检、自省、自律，而不必像通过司法审判平定纷争那样，由国家权力去对“媒体审判”、“舆论审判”作出评价。实际上，媒体报道和舆论是否客观、公正，不同的人可能也会作出不同的评价，不可能做到切实、准确而统一，因而，通过国家权力对“媒体审判”、“舆论审判”作出评价，进而进行限制和制裁，在制度设计和实际操作上都存在障碍，而且还存在使言论自由价值丧失的风险。一方面，对“媒体审判”、“舆论审判”进行限制和制裁，可能使言论自由受到不当限制，甚至被实际剥夺。——因为，任何人在发表言论时，都不会认为自己的言论是不公正的，但他并不知道别人会作何评价，如果一个人担心自己说“错话”而受到制裁，他可能就会选择闭嘴。另一方面，思想和观点应该是平等的，以某些人的评价为标准，制度性地限制、禁止“媒体审判”、“舆论审判”，以一种观点压制另一种观点，不仅有违言论自由的精神，在不存在司法审判那样的功利性社会需求的情况下，也不具有正义性。也许正是出于这样一些考虑，在司法实践中，一些国家为避免媒体报道影响司法公正，虽然也曾通过颁发“禁言令”的方式限制媒体报道，甚至通过藐视法庭治罪的方式对影响司法公正的媒体报道进行惩罚，但这样的做法现今几乎都已弃用，代之而用的是延期开庭以冷却媒体报道的影响、改变审判地点以缓解法官压力[３９]、对陪审人员进行舆论隔离等做法[４０]。这对我们认识媒体报道与司法公正的关系无疑具有启发意义。

（二）媒体报道与司法独立

在上文对“媒体审判”、“舆论审判”检讨中，笔者已经指出，媒体报道引致的审判不公，问题并不在于媒体报道本身，而是国家权力的配置及其运行未达到保障公正司法的要求。具体来说，就是法庭不是合格的，独立审判的权力没有保障；合格的法庭所要求的合格的法官，也没有达到要求。这里已经涉及到了司法独立的问题。

司法独立，是在反对封建专制主义制度的过程中，由资产阶级思想家于十七、十八世纪提出来的，是资产阶级启蒙思想家的三权分立学说的派生物。资产阶级启蒙思想家们是从人权保障和权力制衡的角度来论证司法独立的。而笔者在前文对国家裁判权力的解读中，则从平定纷争，实现正义的路径，从认识的角度对司法独立进行了解析。但司法独立现今已经不是一个纯粹的理论问题，而是一个实践问题。司法应该独立已没有争议，人们关心的是司法怎样才算独立，如何才算独立。专家学者在谈论司法独立问题时，也都是从这样的层面来立论的。

司法独立原则作为现代司法制度的一项基本原则，在各国资产阶级革命取得胜利后，均在宪法和法律中对之予以了确认。随着世界各国长期的司法实践，司法独立已经发展成为一套系统完整的成熟理论，并且跨越国界，逐渐形成了一套国际上公认的司法独立标准，为一些正在步入法治轨道的国家所参照或采用。[４１]

根据有关国际文件关于司法独立标准的规定和法学界的通说，司法独立包括三大要素：一是，司法权的独立，二是法院的独立，三是司法官的独立。其中，司法权的独立乃指在国家权力体系中，司法权独立于其他权力，不受其他国家权力的干涉；司法权专属于司法机关，得对所有司法性质的问题直接或通过复查的方式行使管辖权。法院的独立，则是指在不同级别的法院之间，不存在行政隶属关系，各自保持其独立性。法官的独立，包括两层含义，第一层含义是指法官职位的条件和任期有必要的保障，确保其不受外来干涉；第二层含义是法官在实际履行其司法职务，除了受法律及其良知的约束外，不受任何干涉。[４２]

司法独立国际标准一般要求在各会员国的立法上体现出来，例如，联合国《关于司法机关独立的基本原则》中就“司法机关的独立”规定：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机构及其他机构的职责。”并规定司法机关“有绝对权威”就司法性质问题作出决定。“不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉。法院作出的裁决也不应加以修改。”在司法资源配置上，每一会员国“应向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责”。在对案件的具体处理上，“司法机关应不偏不倚，以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”

在这里，我们可以清楚地看到，无论是司法权的独立，还是法院和法官的独立，都涉及国家权力的配置及其运行，是对一个国家司法权力配置及其运行的具体要求。也就是说，保障司法独立，是一个国家的责任，即国家应该在权力配置上，使司法保持独立性，而司法机关在司法审判中，也要做到独立司法，自觉避免外在干扰。

司法独立是不是意味着对法庭审判的案件，只有法院才可以对争议进行裁判和评价，而媒体和舆论对争议的评价就是“越俎代庖”，是对独立司法权的渗透或者说妨碍了司法独立[４３]呢？笔者对此的回答是否定的。

经验和逻辑都告诉我们，只有权力与权力之间才存在某项权力受到其他权力干涉而失去独立的问题，权力与权利之间永远都只存在权力滥用侵害权利的问题，而不存在权利干涉权力的问题。而媒体报道和舆论所体现的是新闻自由、言论自由，属于权利范畴，显然不可能构成对司法权的干涉。在权力与权利的关系上，虽然权力总是处于主导性和支配性的地位，并常常发生权力滥用侵害权利的情形，但这并不意味着权利对权力没有任何作用力。权利是为满足人的自由、生存和发展的需要而存在的，而权力则是为保障权利而存在的，权利的具体内容和边界决定着权力的行使方式和界限；权力的存在不是为了控制权利，权利的存在也不是为了维护权力。因此，以作为权利体现的媒体报道和舆论妨碍司法独立，而试图对其予以限制，甚至制裁[４４]，是有违权力与权利自身及二者相互关系的逻辑的。

以作为权利体现的媒体报道和舆论妨碍司法独立，而试图对其予以限制，甚至制裁，也是违背人的理性的。笔者在前文中已经述及，司法审判本身是一种以公正作为追求目标的认识活动。人的认识总是有差异性和谐同性的双重特点。认识的差异性决定了司法审判这样一种制度性评价成为必要，而认识的谐同性，则使以法官独立裁判为基础的司法独立成为必要。认识的差异性也决定了作为法官的认识和评价的司法裁判，不可能代替其他民众对相应纷争的认识和评价；同样作为认识活动，司法裁判也并不必然地比媒体报道和舆论对纷争的评价更公正，有时甚至可能根本就是不公正的。——司法不公已成为我国社会各界普遍关注的问题。作为制度设计的要求，即使再不公正的司法裁判，诉讼的当事人也会被强制去履行该裁判给其确定的义务。但国家强制涉诉的当事人履行司法裁判确定的义务时，往往并不可能改变涉诉当事人和民众对争论的是非和司法裁判公正性的看法和评价。如果司法裁判本身并不公正，在强制当事人（受到不公正对待的一方）去履行裁判义务时的同时，允许公众和该当事人对纷争本身的是非和司法裁判的公正性发表意见，无疑可以在正义不能实现时，使之得以伸张，从而减轻不公正的裁判对当事人的权利和公众情感的合法伤害。相反，如果司法裁判本身不公正，在强制受到不公正对待的当事人履行裁判义务时，不允许公众和该当事人对纷争的是非和裁判的公正性予以评说，无异对当事人权利和公众情感的双重加害。因此，在确立司法独立原则的同时，绝不应该对言论自由予以限制；司法审判制度是人类理性的选择，捍卫言论自由同样应该成为人类社会的理性选择。必须明确，司法审判只是人类社会解决纷争、实现公正、维护人的生命、自由、尊严等自然权利的手段而不是目的。

根据前文的论述，制度性评价和自发性评价是两种并行不悖、相得益彰的社会评价。作为自发性评价的媒体报道和舆论对作为制度性评价的司法审判具有特殊的意义。一方面，媒体报道和舆论对司法审判具有提示和校正功能。因为法官的认识能力是有限的，而“群众的智慧是无穷的”，媒体报道和舆论可以为法官提供更多的知识补给，使其作出的评价可能更具有公正性、准确性和合理性；同时，因法官认识能力的有限性，其评价未必总能做到公正、准确和合理，媒体报道和舆论可以使法官发现自己的不足，校正自己的错误评价。这些年来，我国的很多冤案、错案的纠正，正是得益于媒体的报道。另一方面，司法审判因其自自身的规律，如对程序性、规则性的强调，可能使其裁判并不符合自然正义。比如，法院因诉讼时效超过而驳回原告诉讼请求；权利因证据瑕疵而得不到法院支持；等等，在某种意义上说都是不符合自然正义的。但当媒体对此进行报道的时候，正义实际上通过另一种方式得到了伸张。同时，在缺乏配套制度保障的情况下，司法独立可能导致的司法专横，有时也可能使正义难以通过司法审判得以实现。这个时候，媒体报道和舆论无疑也可以使正义得以伸张。这里谈到媒体报道对司法审判具有积极的意义，仅仅是表明媒体报道和舆论具有这样一种客观效果，而并不意味着需要制度性地要求法官将媒体报道和舆论作为自己的行动指南。

现代社会的发展方向是保障权利、规范权力。对媒体报道，我国目前需要的是保障而不是限制。确实，作为自发性评价的媒体报道，可能是不准确的，甚至是偏颇的、错误的。但由于其并没有强制性，而且其自身也在面临其他媒体报道的自发性评价，因而，即使媒体报道存在偏颇甚至错误，其对评价对象的损害也应该是有限的，而且可以由媒体自身连续的报道、更正、答辩及其他媒体的报道，对报道中的偏颇和错误进行校正。认识到这一点，无疑有助于民众调整对媒体报道的态度，改变目前这样一种局促舆论环境——人们的言论自由本身就非常有限，但人们却经常动不动就将作为实现言论自由的工具的媒体告到法庭，最终使媒体报道不能不畏首畏尾，到头来，自己的言论自由也受到进一步的限制。这里，笔者并非认为对作为言论自由实现方式的媒体报道进行限制和约束是不必要的，但对媒体报道的限制和约束，必须高度谨慎。对此，《公民权利和政治权利国际公约》已经作出了明确的指示——对以媒体报道作为实现方式之一的言论自由进行限制，必须是出于“尊重他人的权利或名誉”和“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”的需要，而且只能由法律规定。虽然在制度设计上对言论自由进行适度限制是必要的，但对作为言论自由实现方式的媒体报道，我们应该保持必要的宽容。

对我国目前广受病诟的司法不公、司法腐败问题，很多人都试图从司法独立的方向去探寻解决问题的道。司法独立已被作为普适性的国家权力配置及运行要求纳入有关国际人权文件，当然也应该成为我国司法制度改革的目标。但必须明确，司法独立只是对国家权力配置和运行的要求，而不是对并不拥有国家权力的民众的要求，而且，司法独立也不可能通过对并不拥有国家权力的民众言论（媒体报道仅仅是民众言论的反映）的限制来实现！

（三）舆论监督司法——公开审判的一个误会

近年来，媒体的批评性、揭露性报道在铲除各种丑恶、腐败现象、遏制国家机关及其工作人员的违法、失职行为，维护公民利益、国家利益的方面，起到了十分显著的作用，以致从执政者到普通民众都对这种以媒体的批评性、揭露性报道为显性特征的所谓舆论监督（也有人称为新闻监督）寄予了无尽的期望。执政的共产党甚至将这种所谓的舆论监督写进了党的文件。执政党和国家的领导人也在不同场合强调舆论监督的作用。在司法领域，舆论监督也被视为遏制司法腐败的有效措施。为此，最高法院的负责人肖扬多次与新闻单位负责人座谈，表示法院要自觉接受舆论监督，要保护新闻单位的舆论监督权[４５]。作为接受舆论监督的具体措施，最高法院专门制定和发布了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，其中规定，“依法公开审理的案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况”。而各路媒体从业人员，也以舆论监督为己任，频频向法院祭起监督司法的法宝。有的甚至将舆论监督视为自己的权利（或权力），要求法院接受自己的监督。[４６]很多专家，也将舆论监督视为媒体人员的一项权利，并对媒体司法审判的舆论监督给予了高度的评价。[４７]审视这些年来的媒体职场、专家论坛，以及党、政、司法决策，笔者发现，人们似乎已经陷入了一种舆论监督崇拜中。在这样的舆论监督崇拜中，加强对司法审判的舆论监督成为了决策者和民众的共同话语，而公开审判则被当成了司法机关接受媒体舆论监督的必要措施，乃至被当成了司法机关对媒体的一项义务；[４８]媒体对审判的介入程度成了审判公开程度的标志，而公开审判也演变成了对媒体的公开，为满足媒体所谓的舆论监督而公开。法院为了体现审判的公开，以显示自己对舆论监督的重视，乃至连庭审电视直播这样的报道方式也大量地允许媒体予以使用，并在庭审中积极地配合电视媒体的直播。

然而，在回归司法审判的本源时，我们不难发现，以接受媒体的所谓舆论监督为出发点，为媒体报道而公开的公开审判已经误入了歧途。

作为现代司法制度的一项基本原则，公开审判本身是人权保障的要求。众所周知，公开审判制度，是在资产阶级革命胜利后才得以确立的。公开审判制度的确立，是对封建社会司法专横和擅断的否定，其目的在于保障诉讼当事人的合法权利。换言之，公开审判乃是维护诉讼当事人权利的需要；公开审判制度乃是一项保护诉讼当事人权利的制度。有关国际人权文件将获得公正和公开的审讯规定为人权，也反映了公开审判乃是为当事人利益而公开。

对于公开审判，人们通常认为，其具有两大要义，即允许公众旁听庭审和允许媒体对庭审活动进行报道。[４９]那么，公开审判与允许民众旁听和媒体报道是什么样的逻辑关系呢？公开审判是不是意味着当然地赋予民众听审和媒体报道的权利，甚至赋予媒体监督法庭审判的权利了呢？笔者认为，公开审判并不意味着当然地赋予了民众听审和媒体报道庭审的权利，也不意味着赋予了媒体监督法庭审判的权利。因为，公开审判乃是为当事人利益而公开，而不是为公众旁听或者媒体报道庭审而公开，更不是为了接受舆论监督而公开！因此，如果说公众的旁听和媒体报道庭审是一种权利，这种权利也只是当事人获得公正和公开的审讯这一人权派生出来的，是一种从属性权利，甚至可以说只是当事人获得公正审判权利的一部分，而不是一种独立的属于民众和媒体的权利。因此，媒体报道庭审活动需要服从于保障诉讼当事人获得公正审讯的需要。[５０]这就涉及到媒体报道庭审的限制问题。

首先，基于保护涉诉当事人利益的考虑，不是所有案件都需要实行公开审判，也不是所有案件的判决结果都需要公开；媒体对庭审和司法裁判结果的报道，受制于审判的公开程度。

公开审判既然是为了保护当事人的利益而公开，如果公开审判有损当事人利益，便当然地不应该进行公开审判。正是基于此，有关国际人权文件和我国的法律及相关司法解释，都规定了公开审判之例外以及对不公开审判案件庭审的媒体报道限制。比如，《公民权利与政治权利国际公约》规定，“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判”。我国《人民法院组织法》也将涉及国家机密、个人阴私和未成年人犯罪的案件作为公开审判的例外。对不公开审判的案件的庭审，媒体记者当然不能进入法庭旁听和进行报道。

审判不公开，便有暗箱操作而致裁判不公正、损害涉诉当事人利益之虞。因此，《公民权利与政治权利国际公约》规定，“对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布”。根据这一规定，即使是不予公开审判的案件，其判决也需要公开。对公开宣布的判决，媒体当然是可以报道的。但是，公开宣判这种旨在防止审判不公开损害涉诉当事人利益的措施，在避免不公开审判损害涉诉当事人利益受损的同时，也可能对涉诉当事人的其他利益造成损害。这就存在一个利益平衡的问题。基于利益平衡的考虑，《公民权利与政治权利国际公约》在规定“任何判决应该公开宣布”的同时，将“少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端”作为公开宣判的例外。判决不公开宣布，媒体自然无从进行报道。

其次，对公开审判的案件，媒体可以报道庭审活动，但媒体报道庭审须不致妨碍诉讼当事人获得公正的审讯。

我国最高法院制定的《人民法院法庭规则》（下称《法庭规则》）规定，“公开审理的案件，公民可以旁听；……旁听人员必须遵守下列纪律：（一）不得录音、录像和摄影……”，“新闻记者应遵守本规则。未经审判长和独任审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影”；1999年最高法院又发布了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（下称《若干规定》，其中规定，“依法公开审理的案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况”。《法庭规则》和《若干规定》的相关内容来看，对于公开审理的案件，是否允许新闻记者录音、录像、摄影、转播庭审情况，似乎仅仅是法庭权力的行使问题，反映的似乎仅仅是法院与媒体之间的关系问题，而与诉讼当事人丝毫无关。在公开审判实践中，法院允许媒体报道庭审，甚至允许对庭审进行电视直播，考虑的也并不是保障当事人获得公正的审讯，而是以案说法、以案普法，参与社会治安综合治理，甚至是对媒体的迎合。[５１]而新闻媒体在报道中考虑的也不是保障当事人获得公正审讯，而是法庭新闻对读者、听众、观众的吸引力。[５２]显然，如此公开审判已经走入了误区！如此公开审判的一些案件，也很难说达到了保障当事人获得公正审讯的要求。对此，笔者曾经著文提出过质疑。[５３]

对于公开审判问题，我们必须明确这样一个理念：审判是否公开进行都不是绝对的，是否公开审判以及审判如何公开，应该始终以诉讼当事人的权利和利益保障为归依：即使法律规定应该公开审判的案件，如果考虑公开审判不利于诉讼当事人利益的保障，法院也可以根据诉讼当事人的意愿，实行不公开审理，不允许媒体记者听审和报道；同时，对法律规定不公开审理或者可以不公开审理的案件，法院也可以根据诉讼当事人的意愿，在不致产生不良社会效果的情况下，实行公开审理，允许媒体记者听审和报道。

对于公开审理，允许媒体记者听审和报道的案件，是否允许进行庭审实况直播，甚至是否允许记者录音、录像、摄影，原则上都应该尊重诉讼当事人的意见。特别是对庭审电视直播，应充分尊重当事人的意见：如果当事人反对，法院就不应允许，否则，就是对当事人诉讼权利的漠视――当事人及其代理人、辩护人没有义务配合直播。对未经当事人同意，法院允许媒体进行庭审直播的，应该视为程序违法。这是一个方面的问题。在另一方面，对公开审理的案件，如果当事人希望对审判更大范围地公开，甚至要求对庭审进行直播，也有媒体提出直播要求的情况下，法院应当允许直播，并为直播创造必要的条件。同时，对于关系公众重大利益、民众广为关注、要求旁听的群众过多而法院难以满足群众旁听要求的案件，法院也可以直接邀请媒体进行庭审直播。当然，法院邀请媒体进行庭审直播，必须保证不损害当事人获得公正审判的权利；而且原则上仍需要尊重当事人的意见，否则当事人不予配合，直播效果也会大打折扣。需要指出的是，在直播可能危害公共利益、公共秩序的情况下，比如，对暴力、恐怖、诈骗等可能损害青少年身心健康和容易诱导犯罪的案件，即使当事人请求进行庭审直播，媒体也愿意进行直播，法院也可以不批准。

在此，需要特别强调的是，虽然媒体对庭审的报道使公众得以了解庭审活动，并对法庭审判具有某种监督作用，但这仅仅是媒体报道产生的结果，并不意味着公众对庭审活动当然地拥有知情权和监督权[５４]。因媒体报道所致的公众对庭审活动的知情和监督，仅仅是媒体报道的一种功能，并不具有权利的属性。这与作为由现代国家民主宪政基础要素的人民主权演生出来的公众知情权和监督权，有根本性的区别。知情权，是每个人对与自己利益密切相关的各种信息的了解权。在此意义上，每个人可能都想了解一项公共政策会如何制定，政府对纳税人的钱是怎么花的，政府权力行使是否得当，人们也有权对这些情况和信息进行了解，因为这些情况和信息是与人们的利益密切相关的。因此，我们可以说人们对此有知情权。但是，对于哪个法院在审理什么案件，哪一个案件法院是怎么判的，哪个人会受到什么处罚，除了当事人及其亲属和其他直接利害关系人之外，与人们并没有什么关系，人们也不一定会去关心，因而，除了案件当事人及其亲属和利害关系人，很难说人们对法庭审判有知情权。如果说人们对法庭审判有知情权的话，那法庭审判就应该全面地进行公开审理，而不是对有的案件公开审理，有的案件不公开审理，因为这样的知情权绝不应该只是对一部分案件的审判有而对另一部分案件的审判却没有。因此，以知情权来解释媒体对庭审活动的报道[５５]，是牵强的。以公众知情权来解释媒体对庭审的报道，意味着权利的主体是公众，同时也意味着媒体记者成了义务主体，否则其为何要为了公众的知情权去进行报道，就无法解释；而将媒体记者作为知情权的义务主体，显然是十分荒唐的。因此，当事人及其亲属和利害关系人之外的其他人，包括媒体记者，对法庭审判是谈不上知情权的。同理，包括媒体记者在内的与案件无关人员，对法庭审判，也是无所谓监督权的。对于本该公开审判而未公开审判的案件，包括记者在内的民众，并不能像当事人（有时也包括其近亲属和直接利害关系人）那样可以审判程序违法而主张审判无效，从而要求重审。——这也表明，公开审判并不是为当事人之外的人而公开的。

民众对法庭审判无所谓知情权和监督权，公开审判并不是为民众（包括媒体记者）而公开，这并不意味着公开审判对民众是毫无意义的，也不意味着媒体不能对庭审活动予以报道，民众不可以对法庭审判进行评说。作为一种制度设计，当然离不开对社会效果的考虑。作为保障当事人获得公正审判这一权利的具体制度，公开审判不仅有利于司法公正的实现，其在客观上也可以使公众更多地了解司法审判活动，了解法律知识，加深对司法制度的认识，增强对司法审判这一纷争解决方式的信任感。但必须明确，媒体报道的权源在于言论自由及由此演生的新闻自由，以及个人选择生存手段的自由，而不是所谓的知情权和监督权。如果不能认识到这一点，就可能使媒体记者和法官产生角色错位。这种角色错位，一方面可能使媒体记者以公众代言人的角色去要求法庭履行义务以满足其知情权，并以监督者的身份去对法庭进行所谓的舆论监督，从而在报道中失去对司法的应有尊重，甚至做出不尊重法庭规则、不当地干预司法机关办案、妨碍当事人获得公正审讯的事来；另一方面，也可能使司法机关以被监督者的身份以积极的作为方式去主动接受所谓的舆论监督，甚至被动地听命于媒体记者，从而失去审判的独立性。

（四）媒体批评与司法权威

前文已经述及，司法是否能够把持实现社会正义的最后一道关口，能否平定纷争，很大程度上取决于司法是否具有足够的权威。司法的权威体现在两个方面，一个是司法的尊严，即司法能获得人们的信任和尊重，包括对法官、法庭和司法裁判的信任和尊重，这是司法应该具有的一种内在性力量；另一个则是司法的威严，主要体现为法官执法的严明和司法裁判的强制性。司法的威严是司法应该具备的外在性力量，但这种外在性的司法力量，也可以演生出一种内在性的力量——人们对司法的敬畏感。一个国家，如果司法缺乏尊严，人们对司法机关缺乏足够的信任，对司法裁判缺乏必要的尊重，司法就难以定纷止争，法治就不可能实现；同样，如果司法没有威严，人们可以不尊重司法，可以无视司法裁判，对司法裁判可以不予执行，司法本身的存在就会变得毫无意义，实现法治就是一句空话。因此，树立司法权威，乃是实现法治的第一要义。

司法应该有权威，这是平定纷争的需要。但司法应该有权威，却只是制度设计的要求。在制度设计上，配置独立的司法权、选拨优秀的人员担任法官[５６]、向法官提供较高的薪水、要求法官与社会保持一定的距离、庭审的仪式化、法官的服饰、法袍法槌的使用，等等，都可以说是树立司法权威的需要。但这些都是树立司法权威的外在的努力。司法权威内在地要求人们尊重法官、尊重法庭、尊重司法裁判。这些却并不是制度可以设计出来的，也不是外在努力能够实现的；它需要通过司法机关、司法人员良好的职业操守和公正司法来塑造。如果司法机关、司法人员职业操守缺失，不能公正司法，就不可能获得社会的尊重，无论司法机关权力有多大，也无论司法人员资质有多卓越；如果司法裁判不公正，却要求当事人尊重它，那无疑是强奸当事人的意志，是赤裸裸的司法暴政。

维护司法的权威，是媒体记者的职业准则。全国记协1994年发布的《中国新闻工作者职业道德准则》第三条规定明确规定，新闻工作者要“维护司法尊严。对于司法部门审理的案件不得在法庭判决之前作定性、定罪和案情的报道；公开审理案件的报道，应符合司法程序。”很多国家的新闻工作者职业伦理规范都有类似规定。就媒体对案件的报道和评论，英国古老的普通法曾有藐视法庭的原则，媒体报道或评论尚待审理的案件，如可能危及案件的公正审理，或影响司法公正，法院可治以藐视法庭罪。但随着言论自由和新闻自由价值的提升，英国国会已于1981通过《藐视法庭法》，对原普通法的某些法则进行了修改。根据英国新的《藐视法庭法》，对媒体所有人及编辑治罪，其实是非常难的事，因而该法很少被适用。而在美国，言论自由和新闻自由被视为整个美国政治制度的基础，因此，继承了英国普通法传统的美国虽然也有藐视法庭的原则，但却确定了需具有“明显和当前的危险”这个严格的入罪标准，使对媒体藐视法庭入罪几乎成为不可能。[５７]对美英关于藐视法庭的原则以及《中国新闻工作者职业道德准则》关于“维护司法尊严”的规定，都是就媒体对案件的报道和评论危害司法公正的情形而言的，针对的主要是“媒体审判”问题。严格说来，这仅仅是媒体报道是否影响司法公正的问题，而无关司法的权威。笔者在前文已就此进行过阐述。下面，笔者将针对法官、法庭和司法裁判的媒体报道与司法权威的关系，予以阐述。

首先是媒体报道与法官尊严的问题。

针对媒体对法官的批评，有人认为这构成了对法律权威的挑战。[５８]批评者在此指的法律的权威其实也就是法官的尊严。媒体报道应该维护法官的尊严，尊重司法的权威，这是毫无疑问的。但我们不应该将具体的法官与作为一个职业的法官等同起来。媒体报道对法官尊严的维护，应该是通过报道，树立法官这样一个职业的神圣感。法官的职业决定，其要与当事人接触，要与律师接触，要与检察官接触，对于公开审判的案件，还得在旁听庭审的公众和记者的注视之下进行审判活动。某些法官的业务水平如何，职业道德如何，司法是否公正，也不可避免地会受到民众的议论和评价。这是自发性评价的规律使然，也是言论自由的必然结果。媒体报道不过是将这种体现言论自由的自发性评价反映出来。需要指出的是，媒体报道即使不反映民众对法官的评价，也并不等于人们对法官没有自己的评价，因而，并不意味着媒体报道反映了人们对法官的批评，法官的尊严才受到了损害，而媒体不报道就不会受到损害。司法裁判的性质及法官的人性弱点，决定了法官不受批评，是十分危险的。法官不能批评的思维，有违人人平等的价值理念，而且可以不受批评的法官势必产生骄横之气，最终危害司法公正。因此，媒体报道对法官尊严的维护，不是对法官敬而远之，也不是要对某些法官的悖德失职滥权枉法等行为听之任之，而是应该忠实反映人们对这些法官的评价。这样的媒体报道并无损于作为一个职业的法官的尊严，相反，它让人们更能感到法官作为一个职业是神圣的，法官不是一般人能够担任的！当然，媒体报道应该体现对具体的法官的尊重，不应该对具体法官作无端的指责。不过，对于法官是否悖德失职滥权枉法，也存在一个认识和评价的问题，因而批评者对法官的批评有时可能并不完全公正，甚至可能会是完全不公正的。但这对于现实的司法制度本身，并没有现实的危害，而且我们也有理由相信，没有人会无端指责法官，也没有媒体会刊载无端指责法官的言论。所以，不宜以维护法官的尊严为由，追究媒体及民众批评和指责法官的责任。在这方面，美国联邦最高法院在1941年对布里奇斯一案的判决给我们提供了有益的启示——布里奇斯是美国西海岸的某工会主席，他在致劳工部长的一封电报中，批评法官在有关该工会的案件中所做的判决是“荒谬和不公正的”，并威胁说如果实施该判决就会引起一场罢工。州法院认为布的言论意在胁迫法官，损害了司法的权威和司法公正，判定他犯有藐视法庭罪。最高法院最后以5：4的多数推翻了该有罪判决。在该案的判决中，大法官布莱克认为，只有存在着针对正常司法程序的一种“极其严重的”实际恶意和一种“迫在眉睫的”险情，法院惩罚出版物言论的行为才是正当的。[５９]

对于法官尊严的维护，从媒体人来说，养成自觉维护法官尊严的意识是重要的；但从法官方面来说，自尊同样重要。在对待媒体报道和舆论的批评上，一个法官没有必要动不动就与媒体或言论行为人对簿公堂，随意地将自己置于一个被审判者的地位。目前，在我国已发生很多起法官告媒体侵害名誉权的官司，这些官司虽然绝大多数或者说几乎都是法官胜诉。[６０]但在这些官司中，法官们很难说是成功地维护了自己的尊严。对于一个本应高高在上地充当人们之间的纷争的裁判者的法官来说，当他从裁判者的位置下到“决斗场”与人争长论短，斤斤计较，近身“肉搏”时，他作为法官的尊严已经丧失了。而当一个法庭受理“自己的”法官与他人之间的纷争时，无论其最终如何裁决，都不免会让人产生偏坦“自己人”的联想，这样，不仅是法官的尊严，整个法庭的尊严，也在不经意间丧失了。显然，一个法官试图通过诉讼来维护自己的尊严，是极不明智的。 其次，是媒体报道与法庭尊严的问题。

法庭具有两重含义，可以指审理案件的组织，也可以指审理案件的场所。从审判组织的意义上讲，法庭的尊严既涉及法官尊严，也涉及司法裁判尊严。法官尊严的问题在上文已经述及，司法裁判尊严的问题，将在下文详述。作为案件审判场所的法庭，乃是人们寻求正义的地方，应该是一个庄严、肃穆、神圣的殿堂。任何人走进这个殿堂，都应该心存敬畏。为了维护法庭秩序，保障审判顺利进行，我国最高人民法院专门制定了《法庭规则》，在开庭审理案件前，书记员一般都要宣布法庭纪律。媒体报道对法庭尊严的维护，主要体现为对《法庭规则》和法庭纪律的遵守，未经法庭许可，媒体记者不得进行录音、录像、摄影等采访报道行为。 再次，是媒体报道与司法裁判尊严的问题。

有人认为，“对法院作出的判决，特别是终审判决，媒体不能妄加评论。目前，极个别媒体热衷于渲染法院判决的缺陷，暴露司法审判中的阴暗面。如果任何人都可以公开评论法院的裁判，则司法没有权威，社会永远处于不稳定状态，更谈不上依法治国。因此，新闻媒体应该把握正确的舆论导向，弘扬主旋律，注意维护司法权威，使全社会树立对司法的信心。”[６１]这显然是对司法权威的误解。

笔者并不否认，媒体对司法裁判的批判，会伤害司法裁判的尊严，影响人们对司法的信心，动摇司法的权威。但是，我们必须认识到，司法裁判的尊严，司法的权威，并不是靠对司法审判中存在的问题文过饰非、讳疾忌医来实维系的。如果司法裁判本身存在问题，却以维护司法权威为由，不让人们去予以评论，无异于掩耳盗铃。

正如前文所述，司法裁判作为一种制度性评价，并不见得比民众对具体纷争的评价更公正。因此，民众对司法裁判的批评，不见得就是错误的。认为媒体对司法裁判的批判损害司法权威，以树立司法权威为由对媒体批评司法裁判说“不”，无异于说，对司法裁判公正不公正，民众都没有评价的权利。这种认识是极其危险的而让人十分不安的。司法审判不仅是（通过公正的裁判）平定纷争的需要，也是保障和维护个人的安全、自由及尊严的需要。以维护司法权威为由，指责媒体（民众）对司法的批评，无疑是将司法裁判本身当成了目的。当对于不公正的司法裁判，人们只能去执行而不能批评时，人们不仅失去了自由，也失去了做人的尊严！因此，以维护司法权威为由否定媒体对司法裁判的批评，甚至主张制度性地限制媒体对司法裁判的批评，是不明智的。 应该看到，司法裁判的尊严是通过两个方面的力量来维护的：一是国家的强制力，二是司法裁判自身的公信力。国家强制力对司法尊严的维护作用是制度的设计，是国家权力的安排，是维护司法尊严的外在力量；司法裁判自身的公信力则是维护司法尊严的内在力量。只有这两种力量内外结合，司法的尊严才能得以维持。如果没有国家强制力的支撑，即使再公正的司法裁判，负有义务的当事人也可能不去执行；如果司法裁判不公正，缺乏公信力，通过国家强制力强迫当事人去执行“义务”，就是一种司法的专制和暴政，不仅难以达到司法平定纷争的目的，还可能引致当事人反抗，产生新的纷争。 媒体报道对司法裁判尊严的维护，并不是要将司法裁判奉若神明，不能有任何不敬。相反，媒体报道作为自发性社会评价的反映，完全应该准确地反映包括媒体编辑、记者在内的民众对司法裁判的评价。这种评价可能是正面的，也可能是负面的，但无论是正面的还是负面的评价，无疑都是对司法公正的检验。司法裁判理应接受这样一种检验。1997年2月，作为英国最著名的报纸之一的《每日邮报》曾以巨大的篇幅报道一个已决案件，通过详尽的调查性报道材料，指认未被法院定罪的被告人为“杀人犯”，激烈地挑战法院判决，结果却安然无恙。[６２]这一事例表明，即使是在极为强调司法尊严并最早确立了藐视法庭罪，且报业自律十分严格的英国，媒体对司法裁判也不是不可质疑和指责的。

司法裁判并非不可批评和质疑，但作为职业报道者的媒体编辑、记者，在通过媒体评价司法裁判时，也需要尊重司法活动的规律，正确认识司法裁判尊严的社会价值，正确引导舆论；要让民众认识到：由于司法活动自身的规律（如对程序、规则的强调）使然，司法的公正本身是有限的和相对的，而执行生效的司法裁判不仅是法治的要求，也是诉讼当事人的义务。

结 语

司法裁判与媒体报道是两类不同的社会评价。前者缘于制度设计之要求，后者则缘于言论自由之人权。司法独立是现代法治国家对司法权力配置及运行的基本要求，其目的是保障涉诉当事人获得公正审判的人权。媒体对司法活动的报道有助于实现司法公正，防止司法独立走向司法专横。司法可以强制当事人履行其裁判结果，但不应限制当事人及其他民众通过媒体对其公正性表示质疑；对媒体报道反映的当事人及其他民众言论的观点，任何人都可以不赞同，但必须尊重和捍卫他人说话的权利。

（作者系中国青年政治学院新闻传播法讲师，原法制日报记者。EMAIL：zhouzo@sohu.com）

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[１] 这里将舆论与媒体报道并列，可能会引起一些误会。因为，在习惯上人们是将媒体报道等同于舆论的，至少也是不严格区分的。——人们所说的舆论监督，通常就是指的“媒体的”舆论监督，有人甚至直接称为新闻舆论监督。确实，舆论作为民众的言论，通常只有通过媒体报道，才能为人们所感知。但从媒体报道的内容来看，不仅有体现为社会舆论的观点性的评论，还有新闻性和资料性的信息、决策性宣传等。司法审判活动可能被作为新闻信息报道，而这种新闻报道与政策宣传，也会对司法审判有某些影响。因此，对媒体报道与舆论予以区分是必要的。 另需说明的是，本文中的一些观点在拙作《媒体报道与司法公正关系的反思与再构》（载于《中国青年政治学院学报》2004年第一期）一文中已经提到或有过论证。在某种意义上，本文是对《媒体报道与司法公正关系的反思与再构》一文的深化和完善。

[２] 刘涌，原沈阳市人大代表，沈阳嘉阳集团董事长。嘉阳集团，从事商贸、服装、餐饮、娱乐、房地产等生意，下属公司二十六家，资产七亿元人民币。该集团连年被沈阳有关部门评为明星企业、巨人企业、AAA企业。刘涌因组织、领导黑社会性质组织罪及故意伤害罪等多项犯罪，数罪并罚，于2003年12月20日被最高人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身，并于同年12月22日宣判后，予以执行。刘涌案在整个发展进程中，媒体给予以充分的报道。辽宁省高院的二审改判以及最高法院的再审，都一度成为舆论的热点。“热论刘涌改判死缓”被评为新华网发展论坛2003年度十大焦点话题（排在第二位），“悲愤：沈阳黑社会老大刘涌改判死缓”被评为新华网发展论坛2003年度十大热帖（排第一位），在搜狐网新闻中心的留言板上，质疑和批评对刘涌案二审改判的网友意见多达7万条。最高法院提审刘涌案被法制日报、人民网、中国法院网等媒体评为2003年度十大法制新闻。刘涌案还被人民日报作为2001年百姓关心的十大法律话题之八的“打黑除恶”的典型。足见刘涌案受关注的程度。刘涌一案还引发了司法与媒体报道（民意或舆论）的关系、程序正义与实体正义、法学专家为应律师邀请对具体案件出具专家意见书的利弊，等等诸多问题的大讨论。

[３] 目前，公开出版的报刊大多有网络版。互联网上的新闻也大多来源于公开出版的报刊。互联网强大搜索功能，为研究者收集资料提供了巨大的便利，而其庞大的数据库也省却了研究者保存资料之苦。作者在研究过程中，对刘涌案相关资料的收集，主要是借助互联网。鉴于互联网信息的真实性和权威性尚未为社会全面接受，作者在引用有关资料时，除观点性资料外，主要以具有官方背景、较为权威的新华网、人民网、中国新闻网的资料为准，其他网站的的资料的使用，仅限于观点性资料和具有可信来源者。 [４]根据我国刑法规定，死刑分为立即执行和缓期二年执行两种执行方式，立即执行意味立即剥夺人犯生命，而缓期二年执行一般都会在两年考验期之后减为十五年至二十年的有期徒刑，而且在减为在有期徒刑后的具体执行中，还可能被减刑甚至假释，因而，两者具有根本性的区别。基于此，人们一般将死刑立即执行通称死刑，而将死刑缓期二年执行通称死缓。另外，根据我国刑法的规定，死刑无论是立即执行，还是缓期二年执行，都需要附加剥夺政治权利终身。因而，本文中所指称的死刑，即指死刑立即执行，剥夺政治权利终身；死缓，则指死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。 [５]见新华网、人民网、新浪网、搜狐网等网站的刘涌案专题。

[６]李曙明认为，刘涌黑社会性质组织从初步形成，至2000年7月初被沈阳警方打掉的4年半时间里，作案47起，致死致伤42人，这样的“犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”，不能作为改判死缓的根据；法院明明自己认定刘涌“应该”属于“组织、领导黑社会性质”，罪当处死，却又说“鉴于其”“犯罪的性质”，当改死缓，出尔反尔，是在光天化日之下轻慢并开法律的玩笑；法院改判刘涌死缓缓期的根据只说是“本案的具体情况”，但是怎样的“具体情况”，却不说明，让人对有没有“具体情况”产生怀疑；对刘涌这样一名罪孽深重、民愤极大的犯罪分子，改判死缓也应该像判处其死刑立即执行一样，需要慎重，如果真有“具体情况”合乎法律规定，可以从轻发落，法院就有义务向社会公布，把自己的审判置于阳光下。在刘涌案中，作为首要分子的刘涌，应该对集团所有罪行，包括宋健飞所犯罪行承担刑事责任，留下他而送宋健飞“上路”，很难让人理解；在死刑尚未废除的情况下，如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？ [７]刘涌的辩护律师、北京市京都律师事务所主任田文昌在接受记者采访时说：刘涌案之所以改判，是在办案过程中有“逼供”行为；普通百姓之所以对刘涌改判义愤填膺，是因为被舆论所误导，对真相缺乏全面了解。（见2003年8月28日《北京青年报》）

[８] 媒体报道反映，刘涌团伙成员被抓获后，曾有数百名群众自发前来庆贺，各区政府、企事业单位、普通群众、受害者也一拨拨地赶到刑警支队，赠锦旗、送鲜花。辽宁省省长给公安局发贺信；沈阳市委市政府向市公安局颁发奖金100万元，并对市公安局党组予以通令嘉奖。此外省公安厅为沈阳市公安局侦破刘涌犯罪集团案件战斗集体向公安部报请集体一等功。（见《辽沈晚报》2000年7月12日至18日的连续报道）

[９] 《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》都规定，“在任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段”。当然，对生存手段和方式的选择，不得损害国家和社会的利益。

[１０] 郑兴东、陈仁风、蔡雯著《报纸编辑学》教程，人大出版社，2001年12月第一版，页71。

[１１]参见拙作：《新闻官司：媒体为何多喊冤？》，2001年9月27日法制日报网络版。（数十家网站和深圳特区报、人民法院报、民主与法制等多家纸媒体曾予转载。）

另见拙作：《新闻失实及其侵权问题新论》，载于《新闻传播论坛》（第七辑），丁柏铨主编，南京大学出版2002年8月版。

[１２] 《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第（七）项规定，“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”。

[１３] 陈光中、陈兴良等人就认为法院的判决符合人权保护的精神。

[１４]参见拙作：《“黑哨”风波中的舆论监督检讨》，《舆论监督紫皮书》第51页，南方日报出版社，2004年1月第一版。

[１５] 权力，是一种由制度安排或者法律赋予主体的对相对人具有支配性和强制性的力量。媒体报道虽然能够对人的行为产生影响，但这种影响并不是必然的和确定的，媒体与报道相对人之间也不存在支配与被支配或强制与被强制的关系。因而，“第四权力”只是一个形象的说法，并不意味着新闻媒体具有像立法、行政和司法机关那样一种由国家赋予的公共权力。

[１６] 对舆论监督的作用机制，笔者在《舆论监督光环下的媒体地位反思》一文中曾作过阐述。有兴趣的朋友可查阅《新闻三昧》2002年第二期、《中国律师》第六期或者法制日报网络版和中国普法网。

[１７] 孙旭培教授将这种现象称为“跨地区监督”。见孙旭培：

[１８] 很多媒体人都有过面对批评报道对象的说情、阻挠，甚至人身伤害，等等经历。一些地方出于对媒体报道的恐惧，恶意收购批评、揭露本地问题的报纸，甚至不惜动用行政权力，扣押这些报纸。

[１９]我国民事诉讼法第四十三条、刑事诉讼法第一百四十八条都规定了合议庭实行多数决的原则。

[２０] 这并不完全是理论假设，现代民主法制国家都普遍地承认“主权在民”。我国宪法也明确规定，国家的“一切权力属于人民”。 [２１] 据有关部门调查，群众上访反映的问题，很多都与司法不公有关。

[２２] 参见拙作：《“黑哨”风波中的舆论监督检讨》，展江主编《舆论监督紫皮书》第51页，南方日报出版社，2004年1月第一版。

[２３]张金柱原为郑州市的一名警察。1997年8月24日，张金柱酒后驾车肇事致一人死亡，肇事后拖人逃跑1500米又致一人重伤。1998年1月12日，郑州市中级人民法院交通肇事罪和故意伤害罪，判处张金柱死刑，剥夺政治权利终身，并承担相应民事赔偿责任。张金柱认为其行为不构成故意伤害罪，量刑过重，不服判决，提起上诉。河南省高级人民法院认为原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，从而驳回上诉，维持原判。因《大河报》、《郑州晚报》等媒体曾经连续报道张金柱的“丑恶面目”，张金柱在被判处死刑后，发出了他“死在了媒体手里”的哀叹。张金柱的哀叹引起了法学界和新闻学界的反思，此案长期以来也一直被视为“媒体审判”、舆论误导司法的显例被人们一再提及。

[２４] 注略

[２５] 注略

[２６] 何滨：《新闻监督无碍司法独立——评蒋艳萍案的媒体审判》，2001年05月23日中国青年报，转引自新浪网http://dailynews.sina.com.cn/c/259421.html。

[２７] 《新闻传播法教程》，魏永征著，21世纪新闻学系列教材，中国人民大学出版社2002年3月第一版，页113、114。

[２８] 同前注。

[２９] 《世界人权宣言》第七条规定：“法律之前人人平等，……”第八条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第十条：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一、所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。……” [３０] 参见人权文件相关条款。

[３１] 参阅弥尔等人的著作。

[３２]注略

[３３] 贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社1997年版，第31页

[３４] 曹建明主编：《公正与效率的法理研究》，人民法院出版社2002年4月版，第85-86页。

[３５] 注略

[３６] 《“黑哨案”不能仅有媒体审判》，2002年01月03日北京青年报，转引自新浪网：http://sports.sina.com.cn/r/2002-01-03/03222490.shtml。

[３７] 《世界人权宣言》在序言中宣称，“一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望”；宣言第十九条规定，“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第十九条规定，“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。” [３８] 很多人在论及“媒体审判”、“舆论审判”，都主张通过立法禁止媒体报道中的“媒体审判”、“舆论审判”现象。

[３９] 2003年10月，NBA球星杰森·威廉姆斯的枪击案，法院就根据当事人的律师的申请，进行了异地审判。

[４０] 陈新民：《新闻自由与司法独立——一个比较法制上的观察与分析》，《司法公正与权利保障》第175页，中国法制出版社，2001年7月第一版。

[４１]刘建 王洪兰 阳立兵：《论司法独立国际标准与改革思路》，法律教育网，http://www.ccedu.cc/news/2004_2/5/1316108124.htm。

[４２] 樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第433、434、436、438、440页。

[４３]徐迅：《独立的司法权应应受媒体尊重》，《中国广播电视学刊》，1999年第2期；樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第523页。

[４４] 媒体曾经报道，广州市中级人民法院一度对某些媒体的记者采访法院庭审进行限制，并规定法院判决之前，媒体不得评论。（大体意思如此。）

[４５] 1999年1月15日《光明日报》；2002年1月18日《法制日报》； 2003年1月27日中国新闻网。

[４６] 我们不时可以看到一些媒体对“拒绝接受舆论监督”的批评。这反映出一些媒体人实际上将舆论监督视为了媒体人的权力。

[４７] 参见中记传播网、中华传媒网陈力丹、魏永征等人的有关文章。很多学者虽然对“媒体审判”持有疑义，但对媒体对司法的舆论监督的却均视为应有之义。

[４８] 媒体对司法审判有舆论监督权，则意味着司法机关有接受监督的义务。

[４９] 樊崇义主编：《司法原理》

[５０] 参见拙作：《审判如何公开——庭审直播再思考》，www.cnview.51.net，2003年4月3日；《庭审直播：当事人同意了吗？》，《检察日报》，2003年5月14日。

[５１]最高法院这些年已多次配合中央电视台进行庭审直播。2003年3月召开的全国人大会议上，最高法院院长肖扬还将庭审直播作为法院以案说法、以案普法，参与社会治安综合治理的措施，对人大作了汇报。

[５２] 中央电视台一位记者就曾在一篇文章中提到，该台的某次庭审直播，使该台的收视提高了多少，并对该台将后如何选择案件进行庭审直播提出了具体思路。

[５３] 参见拙作《审判如何公开——庭审直播再思考》，www.cnview.51.net,2003年4月3日；《庭审直播，当事人同意了吗？》，《检察日报》2003年5月4日。

[５４] 目前，很多人都将媒体对庭审活动的报道视为当然，认为这是媒体知情权和舆论监督权的体现。在刘涌案中，很多网民就谈到了知情权和舆论监督权的问题。

[５５] 很多学者在谈到媒体对法庭审判的报道时，都用知情权来予以解释。比如，景汉朝先生在《传媒监督与司法独立的冲突与契合》一文中，就表示公众对司法审判有权知情。（见《现代法学》2002年第一期）；陈斯喜、刘松山先生在《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》一文中也表达了相似有意思。（见《宪政论丛》第三卷，法律出版社2003年2月第一版）

[５６]有人作过调查，“在法官因其学识、人格、出身地位等方面拥有比一般人更为卓越的资质这样一种信念广泛存在的情况下，法官能够以国民的信任为基础根据具体情况作出更加自由的判断。相反，如果对法官的信任感很低，则法官对随机应变灵活地作出决定就会有更多的顾虑。”（见［日］棚濑孝雄，《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第167页。）

[５７] 陈弘毅：《从英、美、加的一些重要判例看司法与传媒的关系》，《司法公正与权利保障》第157页，中国法制出版社，2001年第一版。

[５８] 昝爱宗等：《第四种权力》，民族出版社1999年11月版，第28页。

[５９] 陈斯喜、刘松山：《冲突与平衡：媒体监督与司法独立》，《宪政论丛》（第三卷），张庆福主编，法律出版社2003年2月第一版，第439页。

[６０] 徐迅：《中国新闻侵权纠纷的第四次浪潮——一名记者眼中的新闻法治与道德》，中国海关出版社2002年7月版，第22页。

[６１] 王敏、龚德家：《权利的冲突与平衡——从民事审判的视角看新闻侵权与舆论监督》，2004年5月18日广东法院网，http://www.gdcourts.gov.cn/dyzd/dcyj/t20040518_4511.htm。

[６２] 1993年4月22日晚，黑人斯蒂芬?劳伦斯在伦敦威尔霍尔大街上等公共汽车时，突然上来几个素不相识的白人对其进行殴打并将其杀害。1996年，伦敦刑事法院对被起诉的三个杀人嫌疑犯进行审判，最后认定证据不足，罪名不能成立。1997年2月的一天，《每日邮报》在头版以整版的篇幅刊登了5个白人青年（除被起诉的3人外另有2人未被起诉）的特写照片，并在每人的照片下写上他们的姓名，尤其令人惊讶的是，在照片之上用特大号字作成的通栏标题：“MURDERS（杀人犯）”。该报在当天的第二、三、四版，使用了大量详尽的调查性报道材料，指认五位白人男青年就是杀害斯蒂芬?劳伦斯的凶手。另外还带有挑衅性地作了一个副标题：“如果我们错了，你们就以诽谤罪起诉我们吧！”后来该报又以一、二版的巨大篇幅刊登社论《我们为什么坚定不移》，不仅再次称五位白人青年为“杀人犯”，而且又一次挑衅道：“欢迎（被指称为杀人犯的白人青年及其家属）起诉本报”。紧接着，《星期日电讯报》又来了一个惊人之举，从内务部官员手中索得官方对该案的调查报告摘要，并立即全文刊登。内务大臣杰克?斯特劳得知后，立即以泄密为由下达了禁发令。新闻界当即对此上诉到法院，几个小时后政府的禁令就被推翻了，很快英国所有主要报纸都连载了这一数万字的“摘要”。法院判定罪名不能成立而被开释的人，却被世界知名的报纸如此“疯狂”地指认为“杀人犯”，并真名实性地配发照片，这在世界新闻史上是罕见的。媒体如此“出格”竟未惹来诽谤罪官司也没有被法院指控藐视法庭。

——张西明：《度与量的平衡——西方司法审判与新闻报道关系略析》，载于《人民司法》，1999（7）。转达引自景汉朝：《传媒监督与司法独立的冲突与契合》，载于《现代法学》2002年第1期。