公法评论

“规则与秩序”和中国政治改革的关键(未定稿)

刘海波

提要：本文提出了分析政治制度变革的“规则与秩序”的思考方法。对众所注目的中国政治体制改革，本文对民主至上的方案如恢复人民代表大会的宪法地位、农村基层直选为突破口等等，在价值上和知识上两个方面都提出了批评，提出了替代性的宪政联邦主义的政改思路并做了相应的论证。本文希望的是引发人们对中国政治体制改革这一问题认识模式的转换。

一、内在的探究方法

什么是中国政治体制改革的关键问题？在政治改革中，政治学家能够做什么？要直接回答这些问题，是突兀的，我想首先要交待一下我观察和分析这些问题的理论视角是什么。我的方法简单说是“规则与秩序”的研究方法。这个方法的背后当然包含着许多人们的努力。从正统的经济学、公共选择理论、新制度经济学、法和经济学那里，我们学习到了在一定规则下人类社会秩序之形成的洞见。这种学术努力的源头在亚当·斯密那里，而在更久远的时代也早有其思想的萌芽。而规则，这个词本身就有规范的含义，辨别是非，是古往今来所有人们的日常语言实践。西方早有自然法学说，当代康德传统下的道德哲学家和政治哲学家们对正义规则进行了异常细致的辨析和提炼。中国也有着孔孟传统下的源远流长的道德言说。当然极为重要还有法学家们的理论和实践（随便一个例子如〖美〗爱德华·S·考门（1996）《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：三联书店）。对这两种思考方法的结合，我承认在当代哈耶克是这种努力的一个最杰出的代表者，正在兴起的宪法经济学我相信也走在同一条路上（参见詹姆斯·布坎南和维克托·范伯格等人的著作），而美国宪法的创立及美国建国之父们特别是詹姆斯·麦迪逊是将此种结合运用于实践的杰出典范。我刚才所说的规则与秩序的理论，严格说都是一种内在的探究方法。对于人类的政治制度和社会现象，并不采取一种客观的观察者的立场来研究，就象通常自然科学家所作的那样，以一种自然科学的方法来研究人、社会和人类的制度。这正是我并不认同的研究方法。尽管在“科学无所不能”这一信条的鼓励下，它听起来不无道理，但实际上这种方法是同人类的基本日常语言实践相矛盾的。只要我们的语言仍然存在，并且人类得以凭借语言来互相交流，那么自然科学的研究方法对人类社会的研究和建构来说就只能是辅助性的工具而不能是基本的范式。在地下考古当中，各种先进的科学检测的办法尽管重要，却并不足以使我们理解我们真正感兴趣的东西，因为我们想知道的并不是一个死去的生物体已经死去多长时间了，我们关心的是他是谁以及有关他的故事，就好象我们现在问一个陌生人他是谁一样。我们所要知道的是唯有人类才能结成的一种关系，而不是他本是个什么样的客观实体。我相信这些唯科学主义的研究方法在社会科学研究中对人们头脑的支配，对眼前中国的政治体制改革来说已经起到了误导和混淆的作用：要么是想去发现一种人类社会普遍的运行规律，即不依赖任何人的意志为转移的注定了的客观规律，并要求人们依此规律全力追求一个新的社会，并力图把新社会的美好蓝图带进现实。但是只要我们稍有常识就会发现，这些努力还是形成了人类行为的新的规则，而在这些新规则下的人类行为及其结果是非常可怕的，是那些始作俑者也不愿意看到的。到了今天，这一思想的又一变种正以这样的面目出现，它们就是文化决定论和中国国情特殊论。我们能够听到这样的说法：不同的地方有不同的正义，中国有一种特殊的价值观，因此西方的法律概念是不可能运用到中国的。在我看来这里的问题并不是谁要将西方的某一条法律运用到中国来的问题，而是面对中国的问题，是要做一个外部的观察者还是要做一个内部的探究者进行思考的问题。一个外部观察者的思考方式总是或者能够发现某个地方的人民的特殊之处，并对这些特殊之处做出解释；或者总能发现历史的理性或普遍规律。由此导致的实践都是忽视甚至毁灭人类的基本价值，并在知识上错误地理解人类社会的秩序的性质，从而最终陷入荒谬。而一个内部探究者无论他掌握了什么高深的理论，却会认为每一个中国普通民众和他一样都是有理性的人，是同样的能逻辑思考和有正义感的人，是在对话中寻求理解和共识的人们的一员。正义是具有语言交流能力的人类的主体间的理解，秩序是在规则下人们主观追求各自目的的结果。因此认为发现某两个地方存在不同的规则这一事实就可以将人们对正义探求的努力，以及建构规则的努力抹杀掉是绝对错误的。当今中国法学界的法治本土资源论者，他们的思想正是哈耶克所批评的最典型的建构理性主义。

从上面对规则与秩序的简单解说可以看出，我的说法并不代表着经济学帝国主义的看法，即以经济人的模式解释一切。我们知道理论的特征在于抽象，这一点作为经济学家当然明了，而且在他们的专业领域也是这么做的：他们建立了抽象的模型，这种抽象的能力使得他们能够处理万万千千的经验事实，而不陷入对经验事实的表面因果性理解当中。事实上，在宪法学和政治哲学的领域，一些学者们以可能绝不低于经济学家的抽象程度在建构和思考着他们的概念。对于这一点，读一下罗尔斯的《正义论》等就可以很明白。因此，在政治学者当中，存在着这样的对宪政规则的理解方式，即宪政是我们理解经验事实的概念结构而不是经验事实本身。正是依赖于这样一种概念结构，政治学者们才能够不过分依赖于经验事实的提示，不在万千的经验事实大海当中迷失方向，从而在表面似乎相似的事物当中辨识什么是宪政什么不是宪政。简单地说，对秩序的探究，是经济学家的事业，更进一步的则是以“自发的秩序”作为一种方法论（注意：仅仅是方法论而非价值观）对人类社会现象所做的解释。对秩序的探究不能等同于对规则的探究，即使在纯粹解释的意义上，把财产权利仅视为个体之间的博弈均衡也是不完全的，现代经济学家的这种视角（参见巴泽尔《产权的经济分析》，上海人民出版社1997年版〕，比起休谟的财产权利理论来其洞见要浅得多（参见休谟《道德原理探究》，中国社会科学出版社1999年版；休谟《人性论》下册，商务印书馆1991年版）。经济学帝国主义的无限扩展，会形成沿空间展开的堪与沿时间展开的历史主义决定论相比的一种决定论，都最终会导致伦理和规则的虚无主义。但是，自由的实现依赖于神学加上经济学，而不仅是其中的一个，没有经济学的帮助，道德哲学家或神学家不能工作出可在现实中生存的制度来。这两种方法的结合，也许我们可以称之为政治哲学或立法科学（在亚当.斯密的意义上）。我大致形成了一个总的理论思考框架──“自发的秩序”和对规则的建构，这就是通过将在方法论意义上的“自发的秩序”作为理论工具来限定人类能够建构的领域并进行规则的建构，而人性超越的一面使得规则的改变成为可能；通过超越和规则下人类俗世目的的良好实现的一致来说明由此得出的规则的优越性。

就近来很有影响的《经济改革和宪政转轨》（见www.liberal.126.com网站）一文来说，毋庸置疑这篇文章的三位作者都是杰出的经济学家，尤其是杨小凯教授，这篇文章在利用经济理论分析转型国家的改革举措所产生的经济绩效和经济结果方面深具洞见。但是，对于专业是政治哲学或宪法理论的人们来说，这篇文章可能有一些令人不满意之处，这些不满可能出现在文章的一些细节之处，更可能出现在一些对于宪政的理解方面。例如这样一些问题，俄罗斯实现的是否是一种宪政转轨？中国在70年代末80年代初是否进行了宪政改革？法国革命的后果是什么，是否进行了100多年的宪政转型？能否将美国革命和法国革命相提并论？如果经济学家意识到将北欧社会的政治经济体制引进中国将是场灾难的话，那么是否可以在这种意义上否认北欧国家实行的是宪政。一如经济学家在他们的领域所做的一样，政治学者在做出他们判断时依据的也是抽象而非常识，因此这两个领域所为人类提供的真知识往往都具有反常识的性质。当然对政治哲学家来说，他们对经济秩序和社会秩序的理解也可能是常识性的，会迷惑于统计数字如GNP等等。更严重的是，他们因此有时将道德规则直接应用于政治领域。根据“人权高于主权”的原则，哈维尔和哈贝玛斯赞成科索沃战争。但是，“人权高于主权”，正如“上帝高于国王”，其正确性在于“人权”和“上帝”都不具有实质的经验性的含义，都代表了人们的理想、超越、难以明言的对普遍正义的追求。“人权高于主权”是我们论辩中正确的逻辑形式、是道德判断语言正确的语法，却不能为现实中国家的行动作直接的辩护，因为我们现实能观察到永远是几个主权间的斗争，而不是人权和主权间的斗争。有许许多多的判断的负担（除了纳粹制造的奥斯维辛这样极少的例外）并不能在道德的层面就可解决，唯有在充分考虑长远后果的情况下仔细建构国家暴力行动的界限才能得到可靠的标准。在这里“不干预他国内政”不能成为标准。一国除非极严厉地限制言论自由，否则该国总有干涉他国内政的言论存在。国与国之间的涉它性行动是无所不在的，“不干预他国内政”是完全不可操作的规则。以什么手段干预？干预到什么程度呢？这是复杂的问题，但也可以进行初步的设想。根据人权原则，一国到另一国武装接运难民尽管是明目张胆的干涉但应该是可以的，如果把难民接到干预国的话，则肯定是可以的。进一步，就难说了，但扔原子弹绝对不可，北约对南联盟的轰炸则开始了一个坏的先例。并不奇怪，这是一场西方社会党人发动、新左派们所鼓吹的战争，在一定程度上正显示了其思想的渊源和逻辑。上面这段题外话是想说明，在宪政中，对道德的建构或者说对正义的探究尽管是最重要的但绝不是主要的工作，主要的工作是下文所说的政治建构主义。

如果政治体制和它的后果、宪政转轨和经济改革被理解为是在规则和秩序这个大的理论前提下的话，那么理想的方式当然是关于规则的抽象理论和关于秩序的抽象理论的结合，一种在秩序的研究方面达到高度抽象的理论同政治学常识的结合，以及关于经济的常识同对正义规则的高度抽象的探究的结合，可能都不是令人满意的。要做到这一点可能需要一个学者是两个方面的专家，我想这点很困难，但可以尝试，或者需要两个领域专家的合作。这是将传统的宪政理论同新兴的公共选择理论、宪法政治经济学结合起来的尝试。政治改革是内在的对正义探究和秩序研究的共同事业，而在特殊的经验中获得其特殊的形式。

二、道德与对政治制度的建构

道德是否具有实在性和不可化约性？道德哲学是否可能？将道德作为现象来研究的科学或掌握了社会发展规律的历史主义学说的回答是“否”。但这种回答似乎有问题，令我们感到不安，好象有人说“锋利的钝小刀”。确实，我们的日常语言实践，并不许可这种回答。

在一本关于艺术、语言、音乐和文学批评的重要著作中，乔治. 斯坦纳（1989，3）一开始就声称“任何就人类用语言交流思想和感情的能力所进行的有条理的叙述，归根结底是在假定上帝存在的情况下作出”（《新宪政论――为美好的社会设计政治制度》，261页，斯蒂芬. L . 埃尔金和卡罗尔. 爱德华. 索乌坦编，北京三联书店1997年版）。在这段话中，上帝仅仅是一个词，因为并不具有经验的含义，所以也可以用其它没有经验含义的词来替代。它反映了二元世界观可能根本就是我们语言的语法和逻辑形式。

在二元世界观之下，通过道德语言的陈述，设定普遍的价值观，就是道德建构主义。这样一些概念诸如西方的上帝、中国的仁以及正义、自由等，并无确切的经验上的含义，因此永远为真不可能为假，这是人们的道德语言实践必然采取的语法和形式。但是这些概念的存在为人们提供了一个意义象征系统以批判现实世界。这也就是人们常说的宪法来源的高级法背景，或者说超验正义对于人间现实的法律的制约。正是有这样一个意义象征系统的不断的诠释，立宪选择才是可能的，一定范围的人民可以在达到的道德共识的情况下制定宪法以更好地实现正义。这些道德的陈述，在具体内容上人们又有一个最低限度的共同理解，所以在一个最低的限度上又具有实在道德和实在法的含义，这样就形成了一些具体的权利的规定，有时也为法官的司法解释提供了一个来源。消极自由的确立不是通过提倡价值相对主义（因此我并不以为以赛亚. 伯林可进入二十世纪最重要的自由主义思想家之列）来实现的，相反是对价值普遍主义的肯定和不断阐释来实现的。普遍价值具有超验的性质，自由不能等同于任何一种现实的法律，“仁”也不等同于任何一种现实的 “礼”。但是对自由的抽象肯定无论如何都会导致反对奴隶制度; 对“仁”的抽象肯定无论如何都不会赞成人殉的做法，而且只要稍加阐释，必定会有力地使人们很有理据地反对一些东西，如“太监制度”。我们说自由高于民主，部分原因是对投票的多数决定与在市场上自愿交易的一般后果的考查。更重要的则是自由是与超验联系的，因而在经验上更不确定，提供了不断阐释的可能；而民主总和多数的统治这一较确定的经验现象相连。这是一个类似于忠于上帝还是忠于国王（即便是多数人组成的“国王”）的选择。

因此，进行政治体制改革不需要批评中国的传统文化，反而需要恢复我们道德言说传统的生机。我们的文化是我们的语言和它的历史本身，是我们不可能走出来的自身的皮肤。批评传统只能在现有的语境里进行内在一致性批评，一种推倒一切价值的努力只能通过引进一种封闭性的话语体系才能取得成功。这种封闭性的话语体系，往往通过具有实质意义的历史理性或预言社会发展的方向，通过把天国引向人间并告诉人们实现的方法，使人类语言中的超验意义的词和现实的经验对象彻底结合。这只能导向暴政甚至带来价值的彻底毁灭。对极权主义政治的批判，在知识上是主要的，在价值上也绝非不重要。我们的传统和普通群众的常识，使极权主义的语言含混化了，实际上抵制和减轻了其危害。在它最狂热之时――即最能够全盘抵制传统价值的语义逻辑之时，也在某些人士看来最富理想主义之时，其危害也最大。因此，必须拯救我们的语言，在平实的话语实践中展开对话，这是道德建构主义的基础。对于政治体制改革的讨论正是在这种开放式的平实的对话实践中进行的。这种讨论并非引进某些特殊的西方价值，而说成恢复和实现我们的传统和语言中所蕴含的固有价值则更合适。无论东方文化或西方文化在经验层上有多少不同实际上都不具有根本的重要性。所谓“中体西用”或“西体中用”之争正确的解决方式是“中体西体实为一体，中用西用各有其用”。

政治改革的前讨论语言必定是权利话语，正义的制度不仅是人的智力产品，更是人的精神产品。在中国这种讨论应找到和我们的传统语言相契合的形式，那时以中国文化特殊性或国情特殊性为借口拒绝这种讨论，在公共舆论中就显得没有什么道理了。由此而建立的制度将具有深厚的基础。

制度必须被信仰，因此它必须置于日常语言实践的经常审议当中，开放式的对话加强了信仰而不是削弱了它。但不是所有的制度仅凭信仰就可以存活，尽管有一些制度如学术共同体的学术规范、乡村社区的习俗，仅凭信仰就可以发挥作用和生存。有些制度必须经特殊的设计才能保证它的可实施性，这就是承诺的可信机制，政治体制更是如此。关于规则的可实施性问题有这样一个例子：一群纤夫在河边拉一条船，一个纤夫可以做出用力拉的选择，也可以做出装着用力拉从而让负担落到别人肩上的选择。如果所有的人都在装着用力，那么船就不会移动，因此所有的人就都不会有工资；如果在一定比例下的少数人不出力的话，船仍然会移动，那么不出力的人既拿到了工资又享受了轻松。如果纤夫都是经济学定义的理性人的话，那么这个情况下就会出现典型的囚徒困境，即每个人都不出力而每个人也都拿不到工资。纤夫们中通过语言交流，会出现一种纤夫伦理，谴责不出力的行为赞扬出力的行为。当纤夫伦理的力量足够大，出现的均衡就不是囚徒困境，但囚徒伦理不是一个可自动实施的规则（至少在严格的意义上不是），如果有少数人违反它，对多数人是不公平的且会使这一规则朝衰败的方向发展。但纤夫们可以选择使纤夫伦理可以得以实施的机制，如雇请一位持鞭人以监督不出力者，用鞭打进行惩罚，这样就使纤夫伦理成为可实施的规则。这样一个规则是公正而有效率的。我们还要注意持鞭者是被雇佣的，如果他的惩罚不适当，他将要被纤夫们撤换。对于政治学家来说，经济学的理性对他们思考制度设计问题时要比经济学家更重要，因为宪政规则应是严格可实施的。道德使得立宪选择成为可能，但规则一旦选定则应尽量无需道德的帮助也可实施。这也正是人们说政治不具神圣性，只是不得不有的恶的原因吧。对经济学家来说，在诸如股份公司代理――委托机制中出现某些漏洞，则可能不是那么特别重要；对于管理学家来说，则大可不必严格坚持经济学的理性，这在许多时候并不防碍他们成为优秀的管理学家。制度还必须有效率，有助于人们实现他们的目的，这就需要对在规则下的秩序有透彻的了解，政治学家可能限于他们的能力而无法对所形成的秩序进行细致地描述，那么经济学家的任务就是对秩序的细部进行更完善地推理和说明。政治体制改革中的规则成为可实施的和有效率的思考和设计，就是政治建构主义。

在“规则与秩序”中我们的着眼点是在规则上面，可以说政治体制改革也就是改变旧的规则引进新的规则的过程，对于规则我们将研究它这样几个方面的性质，一是它的公平性，规则应当合乎人们普遍的正义感和道德要求。政治体制改革从根本上来说就是一个国家宪法规则的改变。宪法规则不一定是写在宪法文本上而是在现实生活中实际起作用的规则，如果写在宪法文本上的规则不起作用，那么我们在实际生活中总能发现实际上制约人们的生活的是什么，比如说枪杆子里面出政权，也是一条规则，在此规则生活下的人们必定会极力发展军事力量，就好象一个票多者当选规则下的人为取得政权去尽力争取选民一样。我们应考虑规则的第二个方面是可维持性，即稳定性，相关的行动者如何能保证他们不违反规则呢？第三是规则的效率问题，规则的效率是通过它所产生的秩序的一般情况来表现的，而不是在此规则下的个别结果。而人类面临的情况是不断变化的，人类的知识是有限的，因此规则的效率也就表现为一种适应性，能随情况的变化和人类知识的进展而调适。

有上面的讨论，我们获得了古典宪政论的一般概念：权利话语和对政治权力的制约（即分权与制衡），以及可能的担心：分权是否使政府不能很好地完成人们要它们完成的任务。具体到中国当下的现实，我们将要求什么样的权利？政府体制进行什么样的改变？

三、宪政联邦主义对民主至上

对中国的政治体制改革的方向，几乎众口一词的声音是扩大民主参与、发展民主政治。争论发生在发展民主的步子是大一些还是小一些，快进还是渐进，在现体制内发展还是进行体制外的大众动员。可能还有发展一般意义的民主还是社会主义民主的争论。在政治改革具体的进程和制度安排上，有人提出的分上下两个层次突破的战略是颇获赞同的，即在基层从村民委员会、居民委员会直选入手逐步扩大民众的参与，在高层逐步恢复人民代表大会的宪法规定的权力。但是这样一种思考模式是否抓住了中国政治体制改革的关键所在，是否能带来预想的后果？这正是本文所要着重讨论的问题。在世界民主化的第三波当中，许多国家进行了还算公正和公开的选举，但接下来的后果却并不令人欣慰：俄罗斯的叶利钦和阿根廷的梅内姆避开他们的议会以总统令进行统治，违反了最基本的宪政实践；伊朗的议会选举比中东大多数国家要自由得多，但却对言论、集会和新闻进行严酷的限制；埃塞俄比亚的民选政府以安全部队来对付记者和政治反对派。有人将这种现象成为反自由的民主的兴起，没有宪政自由主义的民主是危险的，它带来公民权利的被侵蚀，权力的滥用，种族冲突甚至战争（Fareed Zakaria, “The Rise of Illiberal Democracy”, Foreign Affairs November/December 1997）。反自由主义的民主是当今世界上值得引起我们深思的现象。如果我们在政治体制改革中不加深思地走向现行宪法规定的人民代表大会的制度规范，是否会再次收获巨大的失望？在理论上，人民代表大会是全权的、至上的、不可制衡的，有人认为其理论上的优越性现在在实践中没有发挥出来。我的观点是，这种理论可能根本就不是正确的理论。其设想的优越性不仅发挥不出来，而且就民主而言可操作性也不大，朝这个方向的努力最终也是有害无益的。

就中国面临的政治改革，我希望在这篇文章中提出另外一种思考的进路，当然我并不是在设计一整套政治体制改革的方案，仅仅希望人们或能多一个思考的方向。我把这种进路称为宪政联邦主义。宪政联邦主义是宪政的，在追求普遍价值的道德建构主义的基础上，建立起公民基本权利的规定和保护；联邦主义则是对纵向的政治权力分立的特别强调，要点是权力来源独立的不同层级的多政府单位的存在，以及必然与之相伴的司法独立和宪法审查制度〔保证中央和地方政府各自的合法权限〕。宪政联邦主义是稳定的且富有效率的政治规则，它是要在上文所说的“规则与秩序”的框架下深思熟虑的。它的运行，并不需要和大众动员的民主相伴随，没有民主它可能是不完善的，但可以自行运转；民主在宪政联邦主义之中可以得到健康的发展，从而避免民主第三波中一些国家所出现的恶果。即使把政治参与作为一个目标的话，它也能够使人民进行真正高质量的政治参与。

对于一种全权的、不受制约的人民代表大会制，我想先集中讨论一下它在价值上是否真的那么神圣，而对它是不可工作的架构的论述则散见于下文中。对人民代表大会制度的迷信反映了当代根深蒂固的对于民主的迷信。不错，在当今不会有人反对人民主权和人民高于一切这种言辞，但是如果这些陈述是正确的话，那也仅仅是在道德的意义上，在政治法律的意义上，我们还必须仔细地为这些陈述找到在人间的合适的形式。仅凭人民高于一切这一并无经验含义的道德上正确的说法，宣称一个现实当中的经某个范围的民众投票选出的机构的地位至高无上，是一种概念上的混淆或偷梁换柱，一如宗教上的将神圣与凡俗的合一。一旦这种说法成立那么法律至高无上这种说法就没有意义了，象司法独立、司法审查制度等等就不大可能存在了。人类语言当中的意义象征系统与现实世界的紧张关系和持续的交流过程也将不再存在。一个公民在一个长时间的间断之后投出了一张选票，不可能在这个行为同一个拥有无边权力的利维坦之间就有了我们无可怀疑的那种确定联系。我们还应该知道任何机构无论是民选的还是非民选的，其知识和能力的局限性。我们常常听见这样的说法，要由一个科学的理性的规划来进行。这种说法在形式上可能没有错误，但问题是世间有谁知道什么是理性的科学的规划？就是在这种语言的含混当中权力被集中起来了，于是出现的或者是独裁者出于自己利益的胡作非为，或民主机构的代表们出于自己自身利益的寻租，而从来不会出现什么理性或科学的规划。它不是我们事先可以知道的，毋宁说是一种过程的产物，而能使这些过程发挥有益作用的规则，才是我们首要关心的问题。

宪政联邦主义的要点之一是它对一种普遍的价值观的追求，是道德建构主义的，因此其宪法就必然包含对于公民基本权利的规定，类似于权利宣言书，看起来象是道德的陈述，这些道德的陈述隐含着一种二元世界观并陈述着一些命令。把道德陈述写入宪法增加了宪法的神圣性，表明人类要追求正当性，体现了人的二元世界观而并没有实在的内容，所以这部分内容可能少有争议。它为权利的不断解释和达成新的共识提供了可能，至少提供了语法，如果不是实在的陈述的话。实际上人们又对它有一个最低限度的在现实意义上的共同理解，所以在一个最低的限度上又具有实在法的含义或成为其来源。宪法可能写上保护私人财产神圣不可侵犯，这些话并不能告诉我们一个人在多大程度上可以自由地使用他的土地，例如他能不能在土地上建起高墙。但这句话往往有其最低限度的共识性理解，例如无故侵入一个人的私宅是不合法的。

即使在今天的中国，我想在最低的限度上户籍制度和做为公民基本权利的社会保障的巨大不平等也不能够认为是合乎人们道德共识的和合法的。在一份网上读者（其中的绝大多数肯定不是农民）的调查当中，百分之九十的人肯定农民和城市居民同样的平等地位(1)，因此至少在道德上否定了户籍制度的正义性。当然对这些问题的认识不仅仅是一个道德推理的问题，也是一个在不同规则之下长远的社会后果的认识问题。在宪政规则的改变当中如何加进体现公民基本权利的基本规则的改变，这是政治哲学家和政治经济学家的共同任务。只要我们不是以短期的后果而是以每个人的长远利益来考虑，就会发现不平等的户口制度等措施根本就会为社会带来长远的祸害。在当下中国制度的基本制约之下，城市官员和政策执行者的行为在扩大而不是在缩小城乡差别，追求政绩的城市官员们要提高城镇的最低收入水平，要救济城镇的失业，这样做的后果尽管从短期和个别地方来看解决了一些社会问题，但是制造了更长远的难以解决的问题，城乡的壁垒被进一步加深了，难道中国今后城乡间的分割将会象民族国家的边界那样不可逾越吗？这种政策增加了城市户口的租值，从而引起了社会资源的大量浪费。在国家不再强制分配高校毕业生去向之后，我们是否感到中国的高学历人才如此集中在北京等几个大城市的不合理之处呢？试想一下有多少人花费了多少精力而仅仅是为了求得一张北京市户口呢？而北京市户口中所包含的巨大的租值又有多少是人为带来的呢？

一些基本的宪政规则，分配了基本的权利，无时无刻不在影响着人们行为的选择。对它们的分析，要从规则与秩序两个角度结合起来进行。如果把影响人类行为的这些最基本规则的改变视为政治体制改革的话，那么我认为中国七十年代末八十年代初开始的一般称作经济改革的实际上是最深刻的政治体制改革。这场改革始于农村的联产承包责任制，改革去掉了束缚人们的包袱，形成了影响人们行为和预期的重要的规则，实际上这是中国二十年来所取得的成就的关键。政府在经济发展当中只能负有限的责任，它不可能承担比如说GNP增长百分之几这样的重担，可以说将一段时间的该国的经济成就不加分析地归功于这段时间当政的政府是最愚蠢的错误之一。克林顿当政八年来美国的经济成就绝不可能是这届政府的创造物，这场经济成就的原因甚至可以追朔到二百年前《联邦党人文集》中的宪政设计原则，和独立的联储这样的机构设置。不在基本规则和其后果的考虑上着手的纯粹的经济改革发生于中国的九十年代，诸如积极的货币财政政策、GNP保八、开发大西北、鼓励高科技等等，在我看来这些政策并不见得能带来实施者所希望的结果。中国和俄罗斯不同的改革成效的差异并不是象通常人们所认为的那样一个搞政治改革而一个搞了经济改革那样，而是前苏联在一开始就没有进行或没有条件进行影响人们行为的基本规则方面的改革。对中国来说承接八十年代的改革是否还具有非常明显的一般规则改革的空间呢？我想是有的，可以分三个方面来谈：一是户籍制度和同户籍制度相联系的农村土地制度。这方面的研究已有许多，这里不再多谈。户籍制度的废除是和土地使用权的长期化和可转让联系在一起的。在一个财产权利体系中，关于土地使用的权利是相当重要的，这样的财产权利体系要真正能发挥作用，产生长期有序的经济增长，无论对于土地使用的权利加以怎样的限制，其初始拥有者的权利必须是长期的稳定的。对一项土地使用权，可以有其它限制，但必须长期化。世界上并没有绝对的土地私有权，再强调土地私有权的法律，也不会规定他人的鸟儿也不能从私人的土地上飞过，也不会规定宅前屋后的通道别人也不能走。实际上，在一些国家的市镇，甚至住宅的外在风格，也有明确的规定。我们可以规定一个人占有的土地不可超过一定数目，也可规定某些特殊地区的土地不能作某些特殊的用途。在这些规定下，一个人仍可作长期的、理性的计划。但是，面对一项短暂的土地使用权，一个人的计划也必定是短期的。一个人的生活计划，由于代际间的合作，实际上并不止于他生命的结束，而是可推向无限远的将来。即以建造房屋来说，即使一个人一生积累所得，也不足以建造一所房子，但父子孙几代人合作，还是能盖起房来，但这需要有稳定的长期的土地使用权。短期的土地使用权会造成人们的机会主义行为，以及对土地资源高贴现率的使用的恶果还没有被人们清醒地认识到。二是给予各种所有制的企业以公平的待遇方面，这是一个专门的更适于经济学家来谈的问题。三是建立作为普遍权利的社会保障制度，这就是为所有公民提供的最低的生活保障〔参见王国军，“中国城乡社会保障制度衔接初探”载《战略与管理》2000年第2期〕。既然是一种普遍权利，就不能有任何一点租的成分，一个人无论是居住在北京还是在甘肃都同样能享受到这份权利。以上三个方面都是从公民权利平等的角度提出的改革诉求。并没有涉及到这些改革措施是如何实施，户籍制度的改革实施是相对最容易的，它的后果从短期来看可能会有一些动荡，但规则的改变要看其长期的后果以及是否合乎正义，这些基本权利的实施要得到公民们的配合是非常容易的，因为公民们会不懈地为自己维护自由迁徙的权利。关于最低限度的社会保障方面，有如何划定一个基准线的问题（在当前的中国当然绝不可能太高）在制度的实施过程中会遇到道德风险问题，即有能力生活得很好的公民有可能伪装成没有生活能力。但这项制度的确立，在建立市场经济进程中的中国有重大意义，它能够在相当程度上保持社会的稳定；公民拥有这样的最低生活保证，在他们进行决策时就多了一个决定他们预期的重要的变量，有助于公民做出更具有长远性的和更进取的生活计划。因此这项制度在整体上会增加经济效率（这仅仅是我的推断）。在宪政范围内保证公民的这项基本权利是中央政府的责任并因此而拥有相应的权力，这方面的详尽分析本文在此不加涉及(参见The Economics of Federalism and Local Finance, Edited by Wallace E. Oates, Edward Elgar Publishing Limited,1998)。在宪政范围内公民的自由迁徙和最低生活保障的权利构成了在联邦主义政治架构下必然出现的各个政府单位间相互竞争的制约条件。这两个方面在宪政联邦主义的理论框架是统一不可分割的。我们不仅是从正义出发，确立体现这两种权利的基本规则，也考虑这些规则的长远的后果。在中国，确立联邦主义的政治框架（在政治分权的意义上的地方自治）时，如果没有公民的自由迁徙和基于公民个人权利而非基于地区发展状况的再分配规则相伴随，是不可想象的，两项权利的确立对宪政联邦主义稳定而充满活力的运作是必须的，没有它们，联邦主义确实有可能加剧地区的冲突，甚至出现分裂的局面。但是，我们尤需注意，在极端政治集权的情况之下，居民不能自由迁徙因此人民不能融合，以及政治集权所带来的地区间发展的极度不平衡，实际上在酝酿着冲突和分裂的因素。通过继续加强中央集权的方式只能暂时掩盖并在长期中加剧这些因素。所以，对宪政联邦主义的实施所带来的国家分裂的担忧是完全没有理由的，相反这个宪政下的联邦共和国倒会非常稳固。

权利宣言不是宪政设计最主要的部分，宪法设计最主要、最需要殚精竭虑的问题一是如何使这些正当的规则不流于空文而在实际当中被实施，政府如何设置才能够做到这一点。二是既然我们无力建构人类的行动秩序也不可能建构人类社会所需要的绝大多数规则，那么这绝大多数规则站在宪政的角度看是演进的，只有包含了在其间人们的经验知识才能称为是有效率的。于是政治学家就要发现所有产生这些具正当性和有效率性的规则的条件是什么并体现在宪政设计当中。对于一般性规则和其秩序的关系也是政治学家所关心的。具体的政治体制改革问题还需要研究现实当中人们的利益关系，需要什么样的政治力量可以完成这场改革，以及具体到中国当今所面临的特殊问题与政治改革的关系。

宪政联邦主义的要点是权力来源独立的多政府单位的存在，公民基本权利的规定，不仅制约中央政府也制约地方政府。宪政联邦主义解决了法治的难题，法治如果是指在立宪选择之后政府和人民都受到宪法的制约的话，那么下面这些问题就必然发生，政府和政府领导人也许会承诺遵守法律，但是他们的承诺如何会变得真实可信呢？在宪政联邦主义的体制之下，多个政府单位的存在，造成了互相制约的局面。如果一个政府单位违法，这时违法对于它来说是收益大于损失的行为，对于其他政府单位来说，因为彼此的独立性使其它政府单位处于这样一种状况当中，他们不可能成为违法者的同谋，因此能够成为公平的审议者。这样“无知之幕”不仅是正义原则的探究程序，也是在制度设计当中的一个设计原则，正如一个与嫌疑犯没有关系的陪审团在理性的自利的考虑之下能够恰当地决定嫌疑犯是否有罪一样。对于宪政联邦主义来说，权力的多中心使得司法审查制度成为其内在的组成部分，这使得宪法得以维持而且法律在其中也进一步得到诠释、深化和调适。当然不能认为法律的条文可以一劳永逸的起作用，规定了权利就必然会引起权利的争执，而在诉讼当中使权利得以澄清。对俄罗斯政治转型，是否已经成功是有待于观察的，这不仅仅是全民投票、全民公选这么简单的，如果他们搞了民选沙皇制，我们不应对其日后的失败感到奇怪。我们所需要观察它的政治体制是否已经完成了这些条件，它能够限制政府的机会主义行为，在这种政治体制之下，能够使得使市场经济繁荣的规则自然和健康的生长并使这些规则得到有效的实施。没有这些条件而说俄罗斯已经完成了政治转型并且能够带来持续的经济增长是言之过早的。

关于宪政联邦主义在公共管理和公共经济中的效率问题，在本文的论述中是最感到棘手的问题，对这一问题的现代阐述方式必然是政治经济学的，因此可能是过于专门和冗长的。我正在写的《联邦主义与治水》这篇文章中只是作了初步的探索。读者也可以从亲身的体验和政治历史学的著作中感受到中央集权制的弊端(2)。

一项公正（当然是在程序意义上的）而且可以得到良好实施的规则，可能是荒谬的，中国古代的科举制度经常就是这样。宪政联邦主义最重要的意义之一就是它在公共管理和公共经济中的效率。

“谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须是能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利（见Holmes 1991）”（《新宪政论――为美好的社会设计政治制度》，斯蒂芬. L . 埃尔金和卡罗尔. 爱德华. 索乌坦编，北京三联书店1997年版）。社会问题的解决，我们当然要首先依靠在法律下、在市场上私人间的互动来解决。但是我们总需要集体的行动，尤其是在中国这样的国家，人们的活动具有高度的相互依赖性，例如治水、例如灌溉农业的存在。政府提供的公共物品和公共服务是广泛和重要的，因此仅仅说小政府是无济于事的。但是政府仅仅究竟有多大，公共品的规模和范围有多大，是不可能事先决定的问题。在何时、何地、以多大规模、提供什么样的公共品给什么人，这个问题，不是已经有了答案的，而且永远也没有固定的答案，对这个问题的回答，是在一个过程中完成的。那么是在中央政府集中决策好还是由许多政府各自分散决策好？

大致说来。大部分的公共品实际上都有一个特定的受益范围，不同的公共品具有不同层次的地方性，因此应该由不同层级的政府来提供，联邦主义下的中央政府只负责最广大范围的公共品的供给。重要的是，提供公共品的决策是充分分散的。一种公共品的供给如果经法律认定没有外部性（事实上的外部性是无所不在的，因此没有讨论的必要），只是特定地域的人群自己的事，并没有一个可事先规定的标准加以限制。在上述情况下，公共品的供给是有效率的。在这样一种充分的自治的情况下，个人的自尊和生活的意义感将得到更大的满足。联邦主义自然的趋势就是政府间的竞争，市场在一只看不见的手的推动下，服务于公众的福利，但政府们也不见得就一定是些看得见的手，通过精心的设计，它们也会变成看不见的手。在宪政联邦主义中，产生了知识的有效利用和责任的切实归属。

为什么说宪政联邦主义的公共治理是有效率的呢?首先它没有直接建构政府行动的方案，也没有规划一套政府行动的秩序，相反在它看来要规划这样一套行动秩序所需的知识是人类所不可能得到的，而且认为在宪政联邦主义规则下的行动秩序我们也无力作出全面的实质性描述，例如使用新闻记者或历史学家的语言所进行的描述。只要我们的大脑还以个体的方式存在，那么任何人也无力去阅读这种全面的描述，对于这种行动秩序我们所能给出的只是非常抽象的形式化的模式的描述。宪政联邦主义关心的是规则的建构，如某个政府的行动范围、（和其他社区的关系上〕它的某种行动法律规定是否有外部性等。建构规则也是一件困难的事情，但要比直接追求某种社会后果容易得多。二是在宪政联邦主义的制度设计中，由于独立的多政府单位的存在和互动以及独立的司法系统的存在，权利体系的调整是日常的一项工作，是内生的，也可以说在其中存在一种自生自发的演进的规则体系，对这整个规则体系的具体的内容我们也无力作出全面的描述，但显然描述这套规则体系要比描述那套具体的行动秩序要容易得多。三是宪政联邦主义真正有意识建构事业在第三个层次上〔这也是本文所讨论的〕，即构建一个服务于自发的行动秩序和自发演进的规则体系的构架。此一构架的知识论基础来源于人类知识的本质是认识无知的哲学，正是在这些意义上我们说和此构架相联系的那个展开了公共治理的行动秩序是有效率的。为什么它是有效率的，因为它充分利用了地方的、个人的知识。中央集权制的政府下的专业官僚来为地方人民制定规则，规则不仅失去了它需要民主审议必须是公正的这一特性，而且无论官僚们如何专业，往往是同地方性的经验知识相隔绝的，因此规则还可能是荒谬的。土地肥沃、人烟稠密的长江三角洲地区和青海荒芜的戈壁滩上，土地法律的具体内容也显然不同。它是有效率的，因为它能够为产生政治企业家（不同于行政等级中的官僚，在公共事物和公共规则上有所创新的人）提供了空间。

当然有人会提出，对于公共经济、公共服务的提供而言，是否在一个中央集权的中央政府层次进行分权和民主监督就可解决效率问题。这个问题是重要的，但同联邦主义的设计是不同的，上面这种设计部分解决了中央政府官员不滥用权力的激励问题，但激励问题的解决不意味着信息问题的解决。就经济学当中的激励与信息问题而言，在我看来实际上大部分的激励问题和信息问题是紧密相关的，在许多情况之下，我们唯有在一个更为基本的层次上进行制度的仔细建构，这一问题才得以澄清。在联邦主义的环境下，分立的公共企业和公共组织内部如有败德行为者，就可能被淘汰掉或显出明显的劣势，因此可以指望在分立自主的结构内部自发地形成（站在宪政联邦主义的最高层次上看）解决激励或败德行为的机制。

四、宪政联邦主义分权规则的进一步思考

我们人类是在无数的规则下行动的，这是一个基本的事实。但是，这绝不意味着，我们可以把所有的规则都做出明确的阐述，并使之形式化。大量的规则是不可能也不必要明确阐述的。每一个家庭、每一个企业、每一个小团体都有大量的非正式的复杂规则，这些规则往往是不可明确表述的，也不见得有严格的可实施机制。每个人都拥有唯有他个人才能应用的不可形式化的规则或者说默会知识，这种情形随着人类专业化和分工的发展而更加显著。人们的决策，无论是个人的还是集体的，至少是最重要的一些在中性的意义上都具有冒险和投机的性质，即是一个试――错的过程。股市投资者买进一支股票，企业家上马一个项目具有这个性质，科学家开展某项课题的研究，教授选择一个研究生，社区领导人建立一所学校也具有这种性质。他们做出正确决策的概率不仅依赖于一般的形式化规则，更主要的是依赖于他们所拥有的因为长期工作于某个领域积累的经验。人类理性的应用不等同于一种随机性的事件，我们也不把人类的成就解释为某个历史理性发展的结果，人类获得的成就是在一般规则下大量人们主观决策的结果。从这个意义上说社会是复杂的，面对这种复杂情形一个单一的权力中心是无力处理的，把所有这些规则予以明确化，也是做不到的。人类理性的发展也依赖于可以形式化的、可严格实施的因此也是简单的规则。例如在上述情形中个人的退出权就应该有更高程度的形式化和可实施性，很可能越是基本的层次，越要求更形式化和可实施的规则。使人们的试――错性质的主观决策的后果得以显现和及时对决策进行调整，需要使个人有一个自由行动的范围和使决策造成的损益局限在一个相对狭小的范围内，如果不是局限在决策者个人身上的话。这就需要建立个人财产权利体系和分立自主的结构。使分立自主的结构得以可能的规则是更高层次的规则，应该有更高程度的形式化和更严格的可实施性。如果政府的行动也被视为非常复杂的，政府官员的决策也具有同样的冒险和投机的性质的话，那么就不得不在更为基本的层次上建立更明确的严格可实施的规则。这些规则必定是通过设立分立自主的结构来解决信息问题和复杂的政府行动所带来的协调问题。如果没有这些规则将不得不在每一个细部都发展大量的繁复条文来限制政府官员的行动。但“法令滋繁而奸宄多有”。中国古代的中央集权制也是依法治国的，有大量繁杂细致的条文限制官员们的行动。我们是在解决信息问题当中解决激励问题，而不是在解决激励问题当中解决信息问题，后者经常产生荒谬的正义。宪政联邦主义不仅意味着对政府的制约，也是对政府中的解放以发挥政府成员的创造性和利用他们的专有知识。这样的规则对中国来说在建立对政府行动制约的同时实际上也焕发了几万个政府单位的活力。

通常来说，在同一层次特别是中央政府的三权分立也是宪政的实施机制，那么本文为什么不着重讨论这个问题呢？根据上面的讨论我认为中央集权问题是中国政治改革最关键的问题，在这个问题有了框架性的基本解决之前，中央一级政府在依法治国的冲动下有可能过度立法，发展大量过细过繁的法律，使各社会和各政府单位都失去生机和活力。

我们面临的问题是高度专业化和社会治理的复杂性所带来的协调问题，此种协调问题绝不是通过建立集中控制的等级结构所能解决的，无论是这一命令的最上层是一个人还是一个民选议会还是法官，无论如何他们都不是全知全能的，由于知识的限制，依靠这样的决策程序出现正确结果的概率是成幂次降低的随机性事件。设想一下人大代表审议三峡工程，如果要求代表们都有能力审议的话，这就要求他们成为相关领域的专家，但是这同一批人如果有能力审议关于治水方面的议案的话，那么他们就可能没有能力审议关于金融方面的法律，这样一个议会也必然不可能是一个民主选所产生的了。因此问题就是规则的层次性问题，通过追求更高层次的规则的合理性来实现这复杂的协调问题，规则的层次越高不意味它更复杂反而是应该简单。正是靠更高层次规则的一般性、普遍性和易知易晓的性质，在规则行动之下的各分立自主的机构才可能发展他们内部更为复杂专业的规则的合理性。因此需要发展的是怎样才能有一套规则体系，人民或人民的代表可能监督各个高度专业化的机构的行动，而不是去做出高度专业性的判断。在普通的市场上普通的消费者也不可能对各种商品的功能有专业的知识，如某种药品、某种软件、某种电脑的CPU处理器等等，消费者能够放心地消费这些商品是因为有一般性规则和竞争的存在。在以前的年代里中央政府还必须解决这样的问题，比如说要拿出多少比例的钢来生产妇女用的发卡，这实际上是无人可以解决的问题，而相对简单的规则制约下的市场过程，在持续的调整当中解决了这一问题。同样实际上中央政府也不可能合理地决定三峡工程是否可以上马，因为这首先实在不是一个工程技术问题，在联邦主义的结构之下，多个政府单位――它们代表着不同的利益群体（上游、中游、下游的人民、从砍伐森林中获益者、从围湖造田中获益者、从修建堤坝中获益者、从航运中获益者、从发电中获益者等等），在一个更一般性的因而也是更简单的规则下互动，那么三峡工程是否上马或以一个什么样的规模上马，受损者如何得到补偿，受益者如何付出，这一问题才有可能得到解决。在此我想插一个问题就是劳模代表是否具有参政议政能力的问题，劳模代表既然代表了普通民众的利益和情感而且他们的行为受到人民的普遍尊敬并被证明具有特别诚实正直的品质，这些条件足以使他们具有参政议政的能力，但主要是参什么样的政，议什么样的政，如果是指审议政府机构各部门最高首长的任命，在一般性规则的制定当中，平衡各方面的利益，力求做到公正，那么他们当然具有这种议政能力。如果是把一切权力集中于此，由他们对任何问题做出判断，那么不但他们世间的任何人都不可能具有这样一种议政能力，因此即使人民代表具有以相当的多数修改宪法的权力，他们也不应是真正意义上的最高权力机构。我认为我的观点既是关于社会治理也是关于民主的适当的观点。

另外，界定行政和立法机构各自的职能是非常困难的工作，不象各级政府和党委，中国的人大没有成熟的工作机制。解决这个问题现在是不成熟的，因此在最基本的概念上，中央一级政府权力的分立是司法和日常立法、行政的二分法。日常立法和行政之间权力的制衡与协调，是一个需要特别考虑但不在此阐述的问题。通常我们语言所说的不同的职能是我们建立的概念，用于对于事物分类而不是实在的事物本身，规则更有可能区分不同的机构，每个机构权力的界限〔否定性的〕及每个机构拥有的制约其他机构的权力，而不是将不同的职能进行的分配，因为前一种规则更具一般性和可操作性。也许着重的应是分立的结构在规则下的互动和互动的结果，每个机构拥有否定性的权力以达到制约和平衡，而不是列举详尽的职能，因为这是不可能的。建立在现有制度的运行已经取得的经验上，我们只能对一些职能进行明确的划分而不是全部，如行政机关不可能审判犯罪，人大也不可能讨论一个工程的可行性。需要说明宪政联邦主义并不会因此带来效率的降低，各级政府是在法律之下竞争和互动的局面，各级政府可以做为普通法人参加法律诉讼。就如说在一个市场上其他企业组织的存在不会妨碍某个企业的管理效率一样，我们也不能够说宪政联邦主义制度的框架之下会妨碍某个政府的运作。需要强调的是尽管分权和竞争的优越是先验性的，但具体的规则内容必须在实践当中进行检验，所以，基本的规则的稳定也是相对的，它只是在一个较长的时段稳定，制度的稳定或者说制度均衡，是因其本身就稳定的，是理性的经济人的行动就足以使制度稳定。但本文还是强调日常语言实践的审议功能，以做出新的制度选择，打破制度均衡。

就立法权而言，它肯定是为行政机构和人民议会所分享的，如一项金融事务的法律，可能是行政机构中的专业技术官僚所起草，但议会依靠另外一些专业人士的帮助进行审议，看其中是否包藏了某个特殊利益集团，如金融寡头利益的内容以及技术上的不完善性。议会也拥有一些制约行政机构的权力如在人事方面，而行政机构也同样拥有制约权力，因为我们不能事先保证议会和它雇请的专家就不被特殊的利益集团所操纵。同样中央政府和地方政府的权力也必定有一些是互相重合的，并因此会形成政府间的竞争。同一件事物由同一批人做两次可能是浪费，而由不同的两批人做两次则不见得是浪费。一件日常消费品可能由许多厂家同时生产，有些厂家的产品如仅就物理性能来说可为人类所用但只能积压在库房，我们不能认为是浪费；而一些互相竞争的学术机关和学者之间的竞争的产品也只能进字纸篓，我们也不能认为是浪费。既然人类不可能知道最终的结果是什么，那么我们就只能接受一个发现的程序，尽管在事后看来有一些浪费的成分。

将思考是着眼于不同机构的制约和互动上，那么如果宪法规定一个权力有限的人大，人大的复权就不仅具有道义的正当性，而且也是良好治理的一个必要的组成部分。人大将具有例如人员任免上的牵制、代表各地方的利益、提供咨询、做为“清谈馆”的讲坛功能。

五、基本制度选择的首要性和现实性

我提出宪政联邦主义为中国政治体制改革的关键，这是否是一个过于激进的、过于重视理性设计的想法，是种致命的自负？它是否有现实可行性？

我所提出的问题是我们是否能够在最为基本的制度层面上进行改革，也就是说进行宪法选择，这种改革牵扯到这么几个问题，一是它是否对现有的利益集团的利益作了极大地触犯以致根本不能进行，我认为根本不是这样；二是这种改革是否触犯了我们现有的道德共识或者说人们目前的正义感不足以支撑这种改革，我认为也不是。关键倒是纯粹的知识领域的问题，即对于我所提倡的制度改革建议的认识，它可能是触犯了人们根深蒂固的思想习惯。那么这就有希望在智识的论辩当中使人们认识到以前认识的错误。人们可能已经同意政治制度可以受到设计出来的改进，如果不是这样的话，那么“作为一种实证－规范学科的政治科学就失去了目标。实际上，如果不认为政治制度要接受理性地选择的修正和改变，那么去尝试解释不可控制的变化确实就是浪费精力”（〖美〗詹姆斯.布坎南戈登.塔洛克《同意的计算》，中国社会科学出版社2000年版，页350）。为什么我说政治改革必须有意识地选择更高层次的制度规则呢？在现行的政治框架内小步走，进行机构改革、村委会直选、人大逐步复权等等不是更合理吗？这些说法只是说出了部分的真理。现有的研究已经表明在诸如公地悲剧、囚徒困境这样的例子当中，相关的当事人唯有在更高的一个层次上进行制度选择才能够避免原来的悲剧。在那些事例当中相关当事人实际上已经达成了伦理的共识，但是仅有伦理共识并不能够使当事人在既定的制度框架下做出符合伦理共识的行为。道德不能直接等同于政治，政治制度绝不是道德伦理的直接运用（参见詹姆斯.西瑟《自由民主与政治学》，上海人民出版社1998年版）。我所提倡的更高层次改革是意味着有真正建构性的，一是道德建构主义，我认为道德建构主义的任务是在我们日常语言实践中已经进行的，这是人类语言的基本性质所带来的；二是政治建构主义，即建构的规则具有稳定性和效率性。如果没有进行真正意义上的制度变革而仅仅进行了一些虚假的制度变革，那么就会要求相关当事人为遵循伦理原则而牺牲个人利益，而整个社会又不免陷入囚徒博弈的困境当中。很可能是对更高层次的规则的选择更容易。在可能的情况下，规则选择的层次越高，冲突可能越少，但对理性讨论的要求越高。为了避免冲突，不是让一些人做出牺牲，而是提高规则选择的层次。因此基本制度框架的变革就是在中国进行的政治体制的意义所在。

上述问题确实很复杂，我想以学术界所提倡的学术规范的建立来说明一般规则建立的重要性。学术规范可以说是学术界的一般共识，新进者以此来知道自己学术发展的方向，一般学者们据此来判断某项研究的价值和成败。但是学术规范具有非常复杂和微妙的性质，历史学的规范不同于经济学的规范，经济计量学的规范不同于经济思想史的规范。这是不可能被强行规定出来的，经常这些规范微妙得无法用言辞进行表达。在我看来除非存在着多个独立的学术单位，学者们和学术单位之间存在着可以相互自由选择的关系，有多种渠道可供学者们的观点得以发表。还有一些一般性规则，如使用他人观点必须注明，但这也不仅仅是一个学术规范，也是一个诚实信用的一般规范。只有在这种情况之下学术规范才会有实质性的发展，才会对学术的发展有实质性的指导意义。在学者们的互动当中，学术规范不断地发生着一些微妙的变化，主流可能不再是主流，异端可能被主流吸纳。异端们一定的自由活动空间有时候看起来是智力的浪费，但却有助于主流规范的逐渐调整。学术规范的强制性类似于社区的习俗的强制性，但不是法律的强制性，异端们总可以在一定代价下挑战。因此有活力有实质指导意义的学术规范的形成是在某种结构和一般规则之下学者们活动的结果，而不是人为设计的结果，对学者们来说学术规范有更直接的效用却只能是演进的产物。但是重要的是更一般的规则和结构是建构性的。对于学术共同体之外的人而言，如果学者们内部发生了争执的话，他们所能判断的限度只能是根据一般的规则而不是学术规范本身。如果所有学术机构都处在一个权力集中控制之下的话，那么我认为学术规范的建立也只能停留在最基本的层次上，比如说不剽窃。进一步的努力则有可能为控制当局所采纳，那么这种努力很可能就是不适当的和有害的。

哈耶克的著作在被人们理解过程中，因其阐述问题的方式，产生了许多不幸的误解，这里无暇多说只需指出一点，即哈耶克的普通法的法治观同一种二元论的制定法法治观是内在一致的即可，因此绝不能用哈耶克来反对一个社会基本规则的或迟或速的改革（这并非一个技术问题）对一个社会明确的基本规则即宪法的改革。没有源头的规则一如没有最上游的生产资料一样，接下来的过程不可能是令人满意的。而源头的规则不可能在现有给定规则中自发出现，需要人为的建构。而从价值观的给定性上而言，即使是一种在可行条件下的再大规模的变革，我们也没有半点违背哈耶克的理论。

如果渐进改革指的是执政者为了在现有的框架之内维持自己的利益而出台政策，那么这些政策哪怕是在执政者做出了对自身利益的重大牺牲之后也不能带来好的结果。对村民委员会的选举我持这样的观点，我们知道在漫长的中国历史上，理性的王朝统治者并不将自己的统治触及到县级以下，这可以视为在既定政治制度结构之下的一个均衡，但是没有哪一个王朝能够逃过兴衰周期率。如果我是为中央政府提供在现有制度结构下的理性决策，我也同意乡以下的政府应该撤销，由农民实行自治，但这也仅仅是一个短期的权宜之计，使中国目前面临的迫切的三农问题短期内得到缓解而已。同样在县乡两级政治体制改革中，要建立从压力型体制向民主合作体制的转变（荣敬本等《从压力型体制向民主合作体制的转变》，中央编译出版社1998年版），其先决条件也是中央政府和次一级政府宪法性权力关系的确立。一如我经常用来作比喻的那样，在我们使用电脑时，如果操作系统本身是荒谬不合理的，那么我们不可能设计和应用好的软件，而系统的设置既是我们使用电脑的第一步工作，也是我们的理智所能完成的工作。我们不是在知道了所有可能的复杂的软件设计程序之后才能够设计这一系统的，设计一个系统所需要的时间精力和知识，也并不比设计一个软件更为复杂和困难，就政治体制改革而言，这是政治学家的专门任务，提出这一系统的设计任务不是出于理性的狂妄而是出于理性的谦卑。

在中国现有的制度框架之内，在行政分权的视角之下，有人会认为中国的中央和地方的关系已经过分向地方倾斜，分权已超过底线，因此主张加强中央政府的权力（王绍光《分权的底线》，中国计划出版社1997年版）。但是这种看法没有区分政治分权与行政分权，中国地区发展的极度不平衡与行政分权有关，但更深层次的根源是政治集权所带来的。比如说谁能设想北京同某一中部省份发展水平的差距是由于北京市政府享有了过高的自主权所造成的呢？宪政联邦主义同样关心所谓差距过大的问题，但它解决这一问题的思路不是直接改变社会现象的状态，如某一省区要达到什么样的发展水平，而是通过设定个人的权利如最低收入保障线等来实现。因为在宪政联邦主义的概念下，政府是人的政府，而非自然社会现象的政府或其它政府的政府。不通过确立个人的权利而直接凭集权方式来改变某一地区经济面貌的办法，将打乱人对自然社会环境的持续调整，从而带来严重的不效率。还有政府能力的问题，以政府支出占GNP的比重来说明政府能力的强弱，在于这个正确的比重究竟有多少，是不可能事先就知道的，所以也不可能根据这一点来判定政府的能力是否适当，它仅仅是合理的制度的一个结果。因此，离开了具体的制度而讨论各国的这个比重，是不能令人完全信服的。

改革的时间进程问题。政治改革的时间是否象人们理所当然地认为的那样是一个长时间的过程呢？实际上人们是不可能长时间地停留在立宪选择的状态当中的，真正意义上的立宪选择从它的提出到开始实施不可能是一个漫长的过程。打个比喻来说我选择了学习政治学，那么十二年前的这个选择就成为我日后再进行其它选择的一个制约，在这个制约下，我的其它一些选择也确实是一个逐步不断地在政治学的各个方面再进行学习的选择过程。第一个选择尽管是制约我后来十年时间内的一系列选择的，但是它自身不可能也花费十年时间。在立宪选择前的争论是可以日常进行的，也可以花费很长的时间，我怀疑人类经常处于立宪选择的状态是否是一种正常的状态。实际上这样的时刻只能持续较短的时间，尽管在此之前的讨论期和酝酿期可能很长。执政者日常的立法和决策都是在原有的制度框架之下进行的制度选择，如果原有的制度框架是不合理的，那么这些日常的政策只能缓解矛盾一时，更不可能带来新的制度框架。所以问题的焦点不是渐进与急进，大规模与小规模，时间的短与长的问题，重要的是分清楚制度选择的层次，在中国这个地域的范围之内，决定其宪政的最高层次的选择可能是我们目前最需要注重的问题，它也是其他一系列问题解决的前提。对这些问题政治学家不必费心深入到具体的细节当中去，因为站在宪政的层次上看它们是自发演进的。例如行政分权的问题，任何行政组织超过一定规模必然分权，然而这些是实践的问题，不是理论的问题。行政组织在其权力受到制约的情况之下会根据它们所面临的具体环境和任务的性质而不断地在内部调整权力的分配，政治学家不必对此关心，正如经济学家们不必对企业管理中的具体问题发表意见一样。因为在具体的行政管理和企业管理实践中，大量的知识是实践性的是默会的知识，除非一个人长期沉浸于具体的实践当中，不可能获得其中相关的具体的知识，但这不应该成为政治学家们自卑的理由，正如发明围棋规则的人围棋不见得下得最好一样，也如同在软件设计方面工程师们有不同的分工一样。

对于中国社会的统治集团来说，宪政联邦主义的政改建议所带来的挑战不是良心上和利益上的，因为他们和所有人一样都是有着正常的正义感的人，相反是在现行的体制之下他们却不得不为了自己的利益而背负良心拷问的负担，或者为了实现某个如做清官之类的道德理想而不得不付出巨大的牺牲。对于现行体制下的执政者来说，都有理由选择未来的宪政联邦主义的政治体制，除了最高领导人以外。但是我们现行的制度毕竟还不是世袭的王朝制度，最高领导人也有任期，那么至少在他任期届满之前，做出这样的选择也是不违背他本身的利益的。观察一下中国现实已经出现的局面，我的结论就更加肯定了，中国已经出现了多轮高度集权的统一和分裂的循环局面。在统一的时刻，就基本的制度进行深思熟虑的改革，就可以避免日后的社会动乱和生灵涂碳，也避免了高度中央集权所带来的弊病，从而走出治乱循环的周期率。执政党本身在这场变革当中也能够成功地转型，保持其凝聚力和党员的利益，并可望在一个较长的时间里不丧失政治权力，但这一切又和执政党之外的中国人民的利益不发生冲突。我想真正的挑战是来自知识上的，它冲击了人们根深蒂固的思想习惯，并打破了人们长远以来所抱的虚幻想象，即想象在现实世界当中会发现一个方法或真理或一个人群能够替我们解决所有的问题。

对当今中国面临的国家重新统一、地区性民族冲突和民族分离运动加剧的严峻挑战，上文所说的宪政联邦主义可能提供了最有潜力和最富长远意义的解决。它既没有剥夺地方人民的自治权利，在政治分权的基本制度框架下，不需刻意实施的政策，人民自然地具有自由地保存和发展不同的文化传统的空间；它也没有牺牲普遍的宪政规范（因此，稳固地保持了中国作为一个民族国家的统一），没有那个地区可以实施政教合一的制度。针对我国复杂的现实情况，在宪政规范允许的限度内，实行一种差别性的联邦主义是可以想象的和必须的。例如，某些特定的联邦成员享有更大的自主权（如货币发行权）；有时间表的、逐步放松的单方面的限制移民政策，单方面的移民限制是为了照顾具体情况，有时间表的逐步放松是因为毕竟是同一个宪政下的不同地区，而不是两个不同的民族国家，长期剥夺人民的自由迁徙权是件不义不利的事情。不过最后这部分仅是一个对读者的提示，不是本文要讨论的内容。

注释：

(1)资料来源：www.163.com新闻频道-->第三只眼-->冷眼观潮: 谁拿中国的农民当人？

如果你是一个城市人的话，你对中国农民的真实感觉是：

共有 6307 人参加了投票

他们与城市人是同样平等的，应该受到同等的尊重。 70.5% 4448票

是平等的，但是我还是不喜欢跟他们混在一起。 20.2% 1272票

其实我心里面觉得他们比我们低一等。 7.3% 459票

我无法接受他们跟我们平等的事实。 2% 128票

投票起止时间：2000年11月22日-11月30日

(2) 如托克维尔《旧制度与大革命》，商务印书馆1997年。葛剑雄《统一与分裂――中国历史的启示》，三联书店1994年版。

特别参见托著250－251页。“但是若认为取消了普遍自由，仍能任意创造甚至长期维持地方自由，这种观点是荒谬的”（251页）。

作为一位历史学家，葛剑雄先生所达到的认识是值得我们这个最注重 “以史为鉴”的民族思考的，本文更多是理论推理的产品，但同葛先生的结论竟有如此大的重合：

昔日天下的历史完全证明：在统一政权中产生的消极因素和社会弊病的根源并不是统一本身，更不是统一带来的和平安宁和经济繁荣，而是政治制度，或者说是用什么制度来实现统一，如何统一，统一到什么程度。同样，分裂社会中存在的积极因素也不是分裂本身带来的，更不是战争和破坏所能造成的，而是冲击、消弱了旧制度的结果，是外力迫使中央集权制度暂时或局部解体的副产品。（葛书第243页）

刘海波

email: lhbsea@263.net