法律解释的社会建构
郑戈

　　法律是调整个人行为、维持社会秩序的一种抽象规范。它并不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件。因此，将法律适用于具体案件的过程都必然涉及到解释问题。无论在中国还是在国外，法学内部关于法律解释的理论总是带有很强的规范性特征，着力于建立内在逻辑一致的应然规则。从法律自身的性质和目的来看，这种理论自有其存在的合理性。但法律理论还应有理解和阐释现实的纬度，以期把握抽象和凝固的法律规则在生动、具体、复杂而又变动不居的生活世界中的实际运作状况，从而为应然的规范与实然的社会生活之间的沟通与契合提供知识上的可能性。不幸的是，这种取向的理论资源在法学内部是极为匮乏的。正是出于这种关注，本文力图探寻出一条理解和阐释法律解释实践的途径。通过将法律解释的主体 法官 纳入研究者的视野（在传统的法律解释理论中，解释主体是一个很少有人试图去开启的“黑箱”），并进而将法律解释视为解释主体在既存制度结构中的有意义的社会行动，从而把法律解释视为解释者与解释规则之间互动的产物。通过这种努力，“生活世界”中的法律解释这一主题或可得到触及和认知。

　　林中有许多路。这些路多半突然断绝在人迹不到之处。这些路叫做林中路。
　　每条路各行其是，但都在同一林中。常常看来一条路和另一条一样。然而只不过看来如此而已。
　　伐木人和管林人认得这些路。他们懂得什么叫走在林中路上。【1】

　　在《真理与方法》中，伽达默尔写道：“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”【2】这句话表明了解释对于法律的重要性。然而，作为人类最古老学科之一的法学却未能对解释的一般理论作出什么贡献。相反，通过不断厘定和固防自己的疆界，法学拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响。不仅如此，法学家们的努力还使法律俨然成了一个自足的实体，渐渐割断了它在生活世界中的根基。哲学阐释学、文学批评理论和诠释社会学等学科已使人们对解释的理解变得异常深入，而法律解释理论却还固守着自古罗马以来就一直雷打不动的教条。本文不欲提出新的解释教条，而想通过借助其它学科的分析工具，将法律解释置入人们日常经验的世界之中，并指出一种分析视角，以使法律解释的实践能够进入理论分析的框架之中。

一、法律解释的“法学”理论：反思与批评

　　今天，我们国家已经走上了建设社会主义法治的道路。法律在中国社会中取得了前所未有的尊崇地位。而我们赋予法律以这种地位的方式则是强调法律条文的神圣性。为了扩大法律条文对中国社会生活的覆盖程度，大量立法成了当然的步骤。相对于历史上曾经有过的无法可依的状况而言，这无疑是一种巨大的进步。但是，如果我们并不满足于这种进步，而对法律在中国社会中的知识根据和社会基础作一番冷静的考察和分析，就会发现：中国社会固有的“本土资源”其实并不能很好地支持用立法来解决社会、经济问题的作法。而我们国家在大量借鉴西方立法技术和法制模式的过程中，也并未对它们在西方社会赖以产生和存续的知识背景进行认真的思考。

　　随手拿起一份我国法院的民事判决书，便会看到这样一种固定的格式：

　　原告诉称：……
　　被告辩称：……
　　本院查明：……
　　根据……法……条……款，现判决如下：……

　　在这样一种叙述方式背后，潜含的基本预设是：

　　1. 在一个案件中，有两个各自独立的领域，即：事实和法律；

　　2. 事实是绝对客观的，而人类理性把握客观实在的能力也是足够的。执法者通过遵循特定的程序，采用特定的技术，可以完全地揭示事实真相；

　　3. 法律是一个内部逻辑一致的、指称和意义显明的、天衣无缝的实体，它与事实之间有一种一一对应关系；

　　4. 法官所要做的只是确定案件事实，并从法律条文体系中找出与该事实相对应的条文，然后分别以这两者为大、小前提，从中推出法律结论（判决或裁定）。显而易见，这是一种严格决定论的理论构想。在这样一种构想中，法律解释不具有普遍的意义。只有当法官在确定了事实之后，无法找出明显与之相对应的法条时，解释的问题才会产生。而且，即便是在这时，我们的“法律解释”也不是一个发现和理解“意义”的过程，而只是一个界分权力的过程，也就是说，其关键在于确定“谁有权解释”，而不是“如何解释”和“解释什么”。因此，如果严格探究起来，这甚至不能算是一个“解释”的过程，因为解释的实质就是使“意义”呈现。依此标准，我们的法理学教科书上所称的“法律解释”，无论是“立法解释”、“司法解释”还是“学理解释”，都是一种创制或试图创制新规则的活动，在这种活动中，法律规则、或者说人的理性不断扩大其疆域，将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。

　　之所以会形成这样一种状况，除制度上的原因外，本还有一种知识根据。这种根据是在近代法律职业形成、发展和自我塑造的长期历史过程中逐渐形成的。在引进西法和法制现代化的过程中，我们未加反思地接受了这种知识根据的结果。海德格尔在“艺术作品的起源”一文中写道：“当然，现在看来，希腊文名称译成拉丁文绝非一个无害的过程。不如说，在这种似乎是逐字和忠实的译文之后隐藏着希腊体验进入了不同思考方式的翻译。罗马思想接受了希腊语词，却没有继承相应的同源的希腊语词所说出的体验，没有继承希腊的言语。西方思想的无根性由此翻译始。”【3】而我们对“法治”的强调，更是在割断了现代法制之根基的情况下，进行的一种没有知识支撑的活动。在西方，传统的严格决定论的法律解释教条依赖于两个最基本的条件：一是立法至上的民主制度，再就是理性主义的智识背景。而这两者、特别是后者，与其初始状态相比，都已发生了异常巨大的变化。我们所引为准据的，基本上还是两个世纪之前的唯理论。在欧洲，大量立法的时代是在18-19世纪，与民族国家的形成和资本主义的兴起同步。“法治”原则的提出意味着以法律的权威来取代君主的权威，它的诞生，与整个人类知识领域中以理性的权威来取代上帝的权威也是同步发生的。在理想的法治社会中，法律具有“客观”的至上性：虽然它是由立法者制定的，但它一旦生效，便不再受立法者意志的控制，除非有后来的立法废除了它；这就象牛顿所描述的上帝和力学定律的关系：上帝只给出“第一推动力”，之后，万物都服从于万有引力定律。这个严格决定论的框架是建立在理性的全知全能这一假定之上的，对此，拉普拉斯在《概率论》引言中有生动的描述：“让我们想象有一个精灵，它知道在一定时刻的自然界里一切的作用力和组成这个世界的一切东西的位置；让我们又假定，这个精灵能够用数学分析来处理这些数据。由此，它能够得到这样的结果：把宇宙中最大物体的运动和最轻的原子的运动都包括在同一个公式里。对于这个精灵来说，没有不确定的东西，过去和未来都会呈现在它的眼前。”【4】直到本世纪初，爱因斯坦虽然以相对论极大地发展了经典物理学，但在严格决定论这一点上，他与牛顿还是一致的，这明显地表现在他与“哥本哈根学派”（量子力学之源）的那场著名论战中，他曾致信玻尔：“你相信掷股子的上帝，我却信仰客观存在的世界中的完备定律和秩序”【5】。从元理论的角度看，所谓决定论与非决定论都是相对于一定的解释世界的理论框架而言，物理学中的决定论，正是建立在对其解释工具 数学之完备性的信仰之上的，这一点可以从伽理略那句被广泛引用的明言中得到证明，他说，宇宙这部书，上帝是用数学语言来写的。而法治论者对法律的决定论知见，也正是建立在对形式逻辑体系之完备性的信念之上的。人类知识的进步伴随着人类对自身局限性的认识，也伴随着对世界之随机性和解释理论之不完备性的认识。哥德尔定理的出现是人类心智史上的重大事件之一，正是它给了严格决定论以致命的一击。哥德尔定理是元数学 证明论的最重要成果，它揭示了在有解释者参与的解释过程中不可避免的随机性和不完备性。而在人通过其活动创造和赋予意义的生活世界中，唯理论和严格决定论更是站不住脚的，对此，一个多世纪以来的诸多伟大思想家以给出了充分的论证，这里只需举出他们中很少的几人：狄尔泰、马克斯·韦伯、胡塞尔、海德格尔和伽达默尔。

　　总体知识背景的转变必然影响到法律解释者的解释实践。但关于法律解释的法学理论却仍然停滞不前。一个突出的特点就是法律解释理论中解释主体的失踪，这使得解释理论成了建立教条和为教条论辩的东西。就算在美国，这个受法律教条论（legal dogmatics）影响最弱的国家，法学内部之解释理论的教条化都是令人叹为观止的。这里试举当代的较有影响的几例：

　　1. 在1989年的一篇文章中，绍尔教授向后现代主义哲学思潮对法律理论的冲击提出了“警告”，他重新举起“形式主义”的大旗，强调法律语言的确指性，要求按照法律的“字面意思”来解释法律。【6】

　　2. 在其1990年的新著中，伯克法官认为：按照立法原意去解释法律是唯一符合制度要求的法律解释方法。他以“民主制度的程序”作为自己这一主张的正当化根据，即：法律是遵循一定民主程序由立法机关制定出来的，立法者意图的改变也必须依一定程序进行，而不能由法官任意为之。【7】

　　3. 布莱斯特在其1980年的一篇文章中对原意理解作了系统的论述。他分析了“原意论”的两种形式：“文本论”和“意图论”，认为这两者各自都不足以单独成立，只有将两者融为一体，透过文本去发现意图，通过还原意图以准确理解文本，方能重构立法者的“原意”。在谈及宪法解释时，他写道：“解释者作为历史学家的任务可以分作三个阶段或类别。首先，她必须潜心进入立法者的世界，以试图理解从他们的视角理解宪法概念和价值。第二步，至少对意图论者而言，应当确定立法者的解释意图以及他们所意向的待解释条款的涵括范围。第三，她必须将立法者的概念和意图译解给我们的时代，并将之适用到立法者所无法预见的情形。”【8】

　　通过这几个例子，我们可以发现：“法学的”法律解释理论往往都只描述一种应然的状态，而不关心经验中的法律解释实践。解释主体－法官或是被这些理论忽略掉了，或是被强加上某种并非他们自己选择的使命或取向。因此，它们对真实世界的解释力是非常弱的。它们指导实践的意图非常明显，提出了许多具体和明确的教条。但是，作为人的法官【9】并不会因为某一教条十分明确就去遵照执行，他们的选择受生活世界中具体而微的复杂情境的影响，而并不受制于他人视为“应然”的几条律令。

　　已有许多法学家认识到了法学内部解释理论的苍白，转而吸收和借鉴其他学科的成果，从而提出了一些更具解释力的法律解释理论。在下文中，我将论及他们中部分人的部分成果。

二、法官与法律解释：公共选择【10】 视角

　　“公共选择”理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的“社会选择”理论。它所关注的两个焦点是：“集体行动”的难题和“偏好汇总”的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”。这样，我们发现它所关心的问题与古典自然法学和现代宪法理论所研究的主要问题是重合的。但由于研究方法和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨法律问题以及越来越多的研究公共选择理论的经济学家对传统法律问题的关注，“法律与公共选择”已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大影响的一支。“方法论上的个人主义”是使公共选择理论区别于传统政治学和法学的主要特征。在公共选择理论中，个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。这是一种植根于经验的立场，有别于思辨的或理性主义的视角。在“个人主义：真与伪”这篇著名的论文中，哈耶克曾对洛克、曼德维尔、休谟、弗格森、亚当·斯密、伯克这一知识传统中的“真正的个人主义”和以笛卡尔、卢梭为代表的“伪个人主义”作了严格的区分【11】。前者所称的理性是指个人知道自己所欲，并能通过自己的行动达其所欲，社会和国家无法代替个人选择他的欲求和达到这种欲求的手段，可以说，这是一种源自个体经验的理性；而在后者那里，理性是指一种超越于个人经验之上的普遍法则，是人所共之的，这便意味着国家和社会能够根据理性法则来建构出一套完善的制度，而个人必须无条件地遵循这些制度。显而易见，公共选择理论在知识谱系上归属于前一种传统。布坎南是这样来理解个人主义方法的：“作为一种分析方法的个人主义有一个简单的要求：所有的理论，所有的分析最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。”【12】布坎南把“方法论上的个人主义”与“理性选择”作为宪法经济学（公共选择理论）的两个硬核。后者是以前者为条件的。所谓理性选择，在布坎南那里，就是指：“自治的个人被假定为能够以充分排序的方式从多种可选对象中作出选择，以使其可观察到的行为体现出理性。在宪法经济学中，理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。”【13】这两个“硬核”对法律解释理论的意义都是十分巨大的。通过前者，我们可以将解释的主体－法官和其他解释者拉入研究视野。而后者则使我们能够想到：不仅具体的法律解释本身，而且包括法律解释的规则，都是解释者在一定约束条件下的理性选择的结果。

　　与传统的法律解释研究不同，公共选择理论将研究重点放在解释者本身之上，并关注解释者对解释对象的参与。这种研究再一次向我们证明，正象我们从哥德尔定理和哲学阐释学中学到的那样，对法律的解释也以一定方式表现为构成法律的一部分，从而使解释者陷入自我相关的状态。传统的观点认为：法官在对法律作出解释时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，以准确地“发现”立法者的真实意图，从而“客观”地解释法律。而当我们把解释法律者和法律本身作为一个整体来考察时，却发现解释者不能对这个包括自身在内的整体作完整地把握，其原因也正在于解释者对法律的参与，对法律的解释映射在法律之中，直接构成法律的一部分。正象费内中和温盖斯特所指出的那样：“虽然法院并不造法，但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律。”【14】根据常识，我们都可以看出传统法律解释理论对现实的背离：我们接触过一些法官，知道他们也是有血有肉的人，对白纸黑字的法律条文和现实制度的约束，他们往往会采取对策性的处理而不是顺从地探寻“立法者的意图”或简单地照字面解释。在一次讨论会上，一位诚实的法官提到，面对僵死的法律条文，法官们，无论是出于正义的目的还是出于私利，往往会通过裁剪事实来“制作”案子，使之表面上看来符合法律。这使我们认识到，离开法律解释的主体 法官来抽象地谈论法律解释问题是缺乏现实意义的。作为理性的个人，法官会根据自己所受的约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案，而且能对解释规则本身作出选择：即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。

　　法官的作用和它对法律作出解释的规则取决于司法活动取得正当性的模式。如果一个“司法领域”中强调“形式正当性”，即规定非由选举产生的法官不能行使任何自由裁量权，而只能实施代表多数人的立法者的意图，则法官只能采取“考古学的方法”来解释法律，即发掘和实施立法者创制法律时的原意。如果它要求“共识正当性”，即以共同体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，则法官会采取“平意方法”来解释法律，也就是：不去管立法者在法律条文中想表达什么意思，而按照同一语言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来解释法律。如果它追求“功能正当性”，即要求获得公正或好的结果，则法官可以采用“自由探寻方法”，而不必拘泥于法律条文或立法史。第一种方法多为正式立法所要求，第二种方法为霍姆斯法官所提倡，在学术界和司法界都有较大影响，最后一种方法则为持实用主义立场的法官所喜用。【15】公共选择文献中关于法律解释的论述主要是从批评立法意图说入手，并提供一种并不试图包揽一切的解释角度。

　　a.安东宁·斯卡利亚大法官和弗兰克·伊斯特布鲁克法官站在“平意方法”的立场上对“立法者意图”论的批评【16】 ：

　　首先，他们认为立法者意图是无法确定的，这不仅因为立法者意图本身不明确，也是因为由制度决定的法官的处境和技术不利于去探寻和发现立法者意图；

　　其次，即使能够辨明立法者意图，它也不具有解释效力。两位法官区分了成文法语词和未形成文字的（因而是没有法律效力）的立法意图。他们认为，在一个法治国家中，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者意图为基准。他们认为，在美国，成文法解释应根据法律语词对普通英语读者的意义来作出。

　　斯卡利亚 伊斯特布鲁克论式是比较脆弱的。其弱点在于假定成文法在进入法律解释过程之前就有一种“客观的”含义。这样，一旦碰到语义含糊的法律条文，这种论式就崩溃了：法官们不知道法律“客观地”要求怎么做。正如波斯纳所言：“我们无法逃避解释。”解释之区别于“发现”，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。

　　b.谢普瑟教授对“立法者意图”论式本身的内在逻辑矛盾的揭示【17】 ：

　　哈佛大学政府系的谢普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意图是一种没有任何意义的“矛盾修饰法”（oxymoron）。他写到：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在何种情况下，它作为法律解释的基础都是很不牢靠的。”由于立法者是许多人，他们受不同利益的驱动并在不同压力集团的影响之下，他们并没有一种一致的立法意图。谢普瑟指出，法律解释更类似于对不完全契约的解释。契约反应着当事人之间的动态关系，在订立契约之初，当事人无法对其后将会影响其相互关系的所有情况作出完全的预测。法律也是这样。因此，法官在解释法律时因注重于发现法律的动态结构，并根据具体情境，作出”填补空白式“的解释。这种观点代表着典型的公共选择视角。

　　c.“实证政治理论”（Positive Political Theory）的法律解释研究【18】 ：

　　斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从“实证政治学”的角度提出了一种独特的法律解释理论。他们反对把法院视为独立于政治过程之外、并对案件给出“最后说法”的机构。同时，他们也并不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。他们认为，司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，相反，它产生于法院所处的制度性地位及程序导致的价值。法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定一部法律时会考虑到法院将如何解释该法律。而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反应。在他们看来，法律解释是一个动态的过程，在其中，行政机构、立法机构和法院都起着一定作用。

　　d. “置入整个政治过程的法律解释”理论【19】 ：

　　罗德瑞贵兹教授认为，法律解释不是一项孤立的活动，它是国家的整个政治过程中的一部分，受到其它部分的影响，也影响着其它部分。立法者和政客都知道，法律的最终结果取决于法官所遵循的解释规则。因此，解释规则的改变将会导致立法行为和政客策略行为的改变。这样，立法者便会调整法律的内容及其相关的符号，以影响后来的法院解释。

　　公共选择理论凭借其“方法论上的个人主义”立场，得以摆脱模糊的整体性概念，并使解释者进入研究视野，从而将法律解释理论引入一个新的境界。但由经济学方法本身的局限所致，这种理论将人简约为只具有一种向度、即“在约束条件下追求最大化”的动物。这种假设符合经济学研究本身的目的，但却偏离了社会的现实。在公共选择导向的法律解释理论中，有两种过分简单化所致的错误：其一，是把法律解释简单地看成是解释者在权衡各种约束条件之后的“策略行为”，而忽视了法律解释的“常规性”和“规则取向”；其二，是把法律规则意义的理解和阐释过程简约为利益情势的计算过程，从而使其真实状态被掩盖。

三、法律解释的社会构造，或，生活世界中的法律解释

　　公共选择理论研究个人在约束条件下的选择、以及这种选择如何导向一种集体行动。它以“有约束的效用最大化”取代了人的行动的意义，以实现其行为主义的实证研究目的，从而为自己对社会现实的关涉划定了一个界限。在经验世界中，法律的解释者在其解释活动中注入的意义是十分纷繁复杂的，需要选择一种能够涵盖这种意义、并且为其丰富性留下足够空间的研究路径。在韦伯的“解释性社会学”中，我们可以找到这样一种路径。

　　在韦伯那里，社会学被定义为一门“旨在对社会行动作解释性的理解、并从而对其过程和结果给出因果性说明”的科学。与条件反射式的行为相比，“社会行动”有两重特殊含义：首先，它被行动主体赋予了主观意义，这种意义可能是公开的，也可能是隐秘的，有时还表现为不作为或默认；其次，行动具有社会性，也就是说，行动的主观意义涉及到他人，行动的过程受这种关系的导引。【20】这样一种分析框架至少提供了如下的可能性：首先，它蕴含方法论的个人主义。实际上，方法论上的个人主义也正是韦伯本人的立场，他对社会秩序和传统等“共相”以及行会、官僚机构、社团等社会组织的关注无碍于他将最后的分析单元落实为个人的行动，虽然就其“意义取向”而言，这种行动必定是社会的；其次，它使行动者的主观意义有可能完整地进入研究者的视野，而又无损于分析和解释的力度；第三，韦伯的社会行动概念强调行动之主观意义的社会导向，即对他人行为的关涉，这为研究社会中的个人行动、以及这种行动如何导致了规则和秩序提供了可能性。这样，如果我们把法律解释放到这种分析框架中，就有可能对之有更深入的理解，并给出更少主观建构色彩的阐释。

　　在其研究中，韦伯使社会行动者的主体性得到了强调。他让我们看到：法律是由人、并且为人制定的，因此，其效力并非来自于强制，而是来自于人们对其正当性的认可。由立法者明确颁布的法律在人类生活世界的规范体系中不仅是一种最后出现的形式，而且，无论是就其效力还是效力所及而言，都并非一种最重要的形式。社会生活的秩序并不是法律强加的、也不是法律能够强加的。如果承认上述观点，我们便可推出：法官（或其他法律解释者）并非机械地按照法律自身的逻辑去解释和适用之，相反，他们在“解释法律”这种社会行动中注入了自己的意义。在解释法律时，他们不是简单地遵守着既定的解释规则，而是依着进入其主观意义领域的多种因素，其中既包括利益权衡，也包括宗教信仰、个人情感、对自己所属特定社会群体的认同、道德、传统、教育背景等等。在韦伯自己的研究已达到的限度内，至少就包含着这样一些可能的对法律解释的理论构想：

　　1. 韦伯从社会行动的意义关联出发，总结出了社会行动的四种基本意义取向：工具合理性的取向, 即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；价值合理性的取向，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；情感式的取向，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；传统性的取向，即：行动由根深蒂固的习惯决定。【21】韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。这种分类的重要意义在于：它使我们看到了行动意义的多样性，并且能够对这些意义进行理论上的探究。以此来分析法律解释者的解释活动，便可以揭示其中所关注的意义。在这些意义中，对利益的权衡和“最大化”的取向只占很少一部分，它只是工具合理性中的一种。通过解释活动，解释者把其主观意义赋予解释对象－法规，使这种意义成为实际发生作用的法律的一部分。

　　2. 韦伯通过其研究发现：人们的社会行动常趋向于某些具有“实际恒常性”的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“常规”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使之确定下来。人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。【22】反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1. 情感的：导源于感情沉迷；或2. 价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3. 宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。”【23】在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。以此观照法律解释，我们可以看到：(1). 法律解释的恒常性或秩序不是仅仅靠解释规则和制度来创造和维持的，它们是一个有历史的社会中所有法律法律解释者的行动所导致的，因此，它们也永远没有一个终结的状态，而是永远变化着的；(2). 法律解释的正当性可以是由明确的法律规则来确认的，但却并非必定如此，还有传统等其它确认方式的存在；(3). 虽然法律解释是一个解释者将其主观意义赋予法律文本的过程，但这一过程却并不是任意的，它受制于已经获得正当性的解释秩序。虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制，但创制的结果却并非个人所能左右。

　　3. 韦伯在对社会组织的研究中，揭示了一个共同体订立颁布的秩序（enacted order）的两种方式，即：(1). 自愿协议，和(2). 强加与服从。这也同样可见于解释共同体中。在法律解释的职业共同体内，规范和秩序可能形成与所有解释者的共识，也可能由内部或外在的权威强加。

　　韦伯的研究路径使我们能够看到法律解释所蕴含的主观意义之生成过程，使解释者出现在理论场景的前台。但这种研究是个人中心的，它只关注于个人的行动，尽管这种行动关涉于他人和社会，并趋向于某种秩序。韦伯把所有决定个人的社会行动的外部条件都内化于人的主观意义之中，这支持和强化了康德的立场，即宣明人的主体性（subjectivity），强调“人是目的，而不是手段”。在韦伯的视野内，我们看到的还是主体对客体、解释者对解释对象的关系。而一旦我们将胡塞尔、舒茨和哈贝马斯等人对“互为主体性”（intersubjectivity）的揭示和阐发引入，理论视野又会大大拓展。

　　在胡塞尔那里，互为主体性的问题首先是作为哲学本体论和认识论的范畴而被提出的，它意味着主体与主体之间的相互性，有别于主、客体对立范式的关涉维度。它是“生活世界”的主题。“生活世界”、“常识世界”、“日常生活的世界”以及“日常世界”都是人在胡塞尔所称的“自然态度”（natural attitude）中经验到的互为主体的世界。用胡塞尔本人的话来说：“生活世界是一个始终在先被给予的、始终在先存在着的有效世界，但这种有效不是出于某个意图、某个课题，不是根据某个普遍的目的。每个目的都以生活世界为前提，就连那种企图在科学真实性中认识生活世界的普遍目的也以生活世界为前提。”【24】 如果将法律解释置入这样的世界、而不是法律科学的世界【25】中来研究，就会看到许多原先被遮蔽的实景。

　　舒茨和哈贝马斯从不同的方面为我们理解“互为主体世界”中的法律解释提供了理论框架。舒茨承继韦伯的学统，又借助胡塞尔现象学的哲学反思，丰富了社会行动的理论。他关注在互为主体的世界中，社会行动的意义如何形成以及如何为社会中的多个行动者所共享。在论述生活世界中行动者主观意义的生成过程时，舒茨揭示出了这样几个因素：“传记情境”（biographical situation），即：行动者由其经历所造成的在社会基体中的特定位置；“既有的知识存储”（stock of knowledge at hand），即：个人因其在社会中所处的不同位置而对常识世界所作的不同类型化；社会基体的坐标（co-ordinates of the social matrix），即：个人从自身的情境出发对社会基体所作的排序和界分。他还借助自我的“在此”（here）和在彼（there）、“他我”（alter ego）、前人（predecessors）、同代人（contemporaries）、同伴（consociates）以及后人（successor）等概念阐发了主体间经验和知识的共享性和可交流性。【26】哈贝马斯则对生活世界中主体间通过交往行动而形成共享价值和知识的过程给出了解释。在其新著中，他提出了一种“民主和法律的话语理论”（a discourse theory of law and democracy），这种理论使我们看到：虽然法律条文自其颁布之日起就成了一种固定不变的东西，直至后来的条文将其否定。但社会中的法律秩序和法律所导致的社会构造却不是与此同步的。法律和民主结构是在人们的交往行动中逐渐形成和演进的。【27】所谓交往行动，其实就是社会行动的另一种表述，不过，这种表述更为强调社会行动者之间的理解和沟通，强调社会成员对社会规范的一致性（或共识性）阐释。交往和共识的可能性来自于人们长期共同生活的经验累积，来自于传统和共享的知识。

　　将法律解释置于舒茨和哈贝马斯的分析框架中，我们就不会陷入对解释者 法律文本这种二元关系的过分关注中，而注意到相关行动者的交往行为。法律解释者因其出身、教育背景等方面的差异而在社会母体中处于不同的位置，但正是相同的社会母体使它们对法律的解释具有可交流性。在生活世界中，法律因为被解释而变得实际有效，这种解释是由社会建构出来的，这样说有两个含义：首先，法律解释的主体是社会中的行动者，他们分享着社会中许多共同的东西，如知识、传统等；其次，法律解释是不同社会行动者的对话场域之一，法律的实际意义和最终形式产生于带有不同价值信念、知识结构及其它特殊主观独特性的解释者在这一场域中的交流过程中。

　　至此，我们发现有两种最基本的“法律解释”模式：一种可以称为“法律开示”模式（discovery of law），即把法律视为既存的、不容违背的“客观”规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体案件；另一种是“法律阐释”模式（interpretation of law），法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释行动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流与共识。前一种模式基本上是一种事后证明（justification）的方～式，它使解释者 法官得以摆脱创造法律的嫌疑，而将立法者制定的法律摆在至上的位置。而后一种模式则是一种更贴近于司法实践的模式，因为法律来源于生活，并作用于生活。“法律阐释”模式并不是要将法律导向不确定，恰恰相反，通过强调法律“共识性”，强调法律是在人们的交往过程中形成的一般规范，它与法治原则达到了真正的契合。在这种模式中，法律的确定性和可预见性不是通过刻板地遵循法律条文来实现的，而是通过法律的正当程序来保障的。在缺乏法治传统的我国，要使法律不只是停留在纸面上，而在人们的日常生活中真正发挥作用，便需要建立一种解释和适用法律的正当程序，使法律最终能够与人民生活的一般规范相融合。

　　（本文的写作得到朱苏力、贺卫方、梁治平、邓正来、张志铭、强世功、赵晓力等诸位师友的帮助和鼓励，在此特致谢忱。文章初稿曾在“法律文化中心”主办、福特基金会赞助的“法律解释（学）学术讨论会”上宣读。）

　　注释：

　　【1】 Heidegger (1935-46), Martin: Holzweges, 扉页。转引自：陈嘉映（1995），《海德格尔哲学概论》，生活·读书·新知三联书店。第25-26页。

　　【2】 Gadamer, Hans-Georg: Truth and Method, New York: Cross Roads, 2d. rev ed., 1984. p.275.

　　【3】 海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，北京：文化艺术出版社1991年版。第26页。

　　【4】 转引自：弗兰克，《科学的哲学》，许良英译，上海人民出版社1985年版。第282页。

　　【5】 爱因斯坦文集》，第一卷，许良英、范岱年等译，商务印书馆1982年版。第415页。

　　【6】 Schauer (1989), Frederick: “Formalism”, Yale Law Journal, vol. 97 (1989), pp.509ff.

　　【7】 Bork (1990), Robert: The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York: The Free Press.

　　【8】 Brest (1980), Paul: “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, Boston University Law Review, Vol.60, pp.204ff.

　　【9】 早在1931年，美国法律现实主义运动的主将Jerome Frank就写了一篇题为“法官是人吗？”的论文，以批评法律理论中忽视法官作为人所具有之丰富性的状况。参见：Frank (1931), Jerome: “Are Judges Human?”, 80 University of Pennsylvania Law Review 17。

　　【10】 “公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。”（〖美〗丹尼斯·缪勒，《公共选择》，王诚译，北京：商务印书馆1992年版。p.5。）经济学是研究选择（choice）和交易（exchange）的科学。在传统的经济学家那里，选择是由于资源的稀缺，如果资源永无匮乏，就无需作出选择。同样，交换也是对稀缺资源的重新配置。这样，政治和法律自然就不在他们的考虑范围之中。而“公共选择”经济学家们出于对现实的一贯关注，发现真实世界远不是如此简单，如此简约的理论是缺乏解释力的。首先，人类社会中除了存在交换关系外，还有包括权力关系在内的各种复杂的关系，所有这些关系都交织在一起，互相渗透和影响着；其次，市场并不是唯一的组织形式，它甚至不是最重要的组织形式，为了自身的利益，人类需要并有了国家和法律。除个人选择外，人类还需要集体选择和集体行动。最后，人的选择受到各种条件的约束，这些约束条件包括自然、历史、过去选择的结果、他人、法律与制度安排乃至习惯与传统；除了在约束条件下进行选择外，人还可以对约束条件本身进行选择。公共选择所研究的，就是一定约束条件（政治和法律）下的个人和集体选择，以及对这些约束条件的个人和集体选择。

　　【11】 参见：〖奥〗哈耶克，“个人主义：真与伪”，《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，pp.1-31。

　　【12】 Buchanan (1962), James M.: “Marginal Notes on Reading Political Philosophy”, in Buchanan & Tullock (1962), The Calculus of Consent, Ann Arbor: University of Michigan Press. p.315.

　　【13】 Buchanan (1990), James M.: “The Domain of Constitutional Economics”, Constitutional Political Economy, 1(1),p.14.

　　【14】 Ferejohn, John A., and Weingast, Barry R. (1992): “A Positive Theory of Statutory Interpretation”, International Review of Law and Economics, 12:263-279, 263.

　　【15】 参见： Eskridge(1987), William N.：“Dynamic Statutory Interpretation.” University of Pennsylvania Law Review 135:1479-1556;

　　—(1988): “Politics without Romance: Inplications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation.” Virginia Law review 74: 275-338;

　　Ferejohn, John A., and Weingast, Barry R. (1992): “A Positive Theory of Statutory Interpretation”, International Review of Law and Economics, 12:263-279;

　　〖美〗波斯纳（1990），《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第九章。

　　【16】 参见：Easterbrook (1988), J. : “The Role of Original Intent In Statutory Construction”, 11 Harvard Journal of Law and Public Policy, 59。

　　【17】 参见：Shepsle (1992), Kenneth A.: “Congress Is a ‘They,’ Not an ‘It’: Legislative Intent as Oxymoron”, International Review of Law and Economics, 12:239-256。

　　【18】 参见：Ferejohn, John A., and Weingast, Barry R. (1992), “A Positive Theory of Statutory Interpretation”, International Review of Law and Economics, 12:263-279。

　　【19】 参见：Rodriguez (1992), Daniel: “Statutory Interpretation and Political Advantage,” International Review of Law and Economics, 12:217-231。

　　【20】 参见：Max Weber: Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, 1978 (second printing). V.I, p.4。

　　【21】 Max Weber: Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, 1978 (second printing). V.I, p.24-25。

　　【22】Max Weber: Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, 1978 (second printing). V.I, p.36.

　　【23】Max Weber: Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, 1978 (second printing). V.I, p.33.

　　【24】 胡塞尔：《欧洲科学的危机与先验现象学》，第461页。转引自：倪梁康（1994），《现象学及其效应－胡塞尔与当代德国哲学》，生活·读书·新知三联书店。第131页。

　　【25】 在《经济与社会》中，韦伯分析了藉由“一般化”（generalization）和“体系化”（systematization）而构筑起来的法律科学的世界。这个世界建筑在这样五个公设（postulates）的基础之上：“第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体‘事实情境’的‘适用’；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个由法律命题构成的‘没有空隙’（gapless）的体系，或者，至少必须被视为这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地‘分析’的东西也就是法律上无关的；以及，第五，人类的每一项社会行动都必须总是被型构为或是一种对法律命题的‘适用’或‘执行’、或是对它们的‘违反’，因为法律体系的‘无隙性’（gaplessness）必定导致所有社会行为的没有空隙的“法律排序”（legal ordering）。”（ Max Weber: Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, 1978 (second printing). V.II, p.657-658）这五个公设是西方近代法律思维方式的主要特质，当然也是潜藏在主流法律解释理论中的基本预设。在我国试图实现法制化的过程中，这些公设被未加反思、甚至未被意识地（unconsciously）接受了。

　　【26】参见：Shcutz (1962), Alfred: Collected Papers, vol. I, The Problem of Social Reality, Edited and Introduced by Maurice Natanson, Martinus Nijhoff.。

　　【27】参见：Habermas (1995), Jurgen: Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, Cambridge: MIT Press。

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