公法评论中华政制之道

公法评论	惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

　（美国）北卡大学新闻与传播研究中心副主任兼复旦大学信息与传播研究中心研究员

赵心树

选举的鹬蚌困局与中人困局

　　〖本文写作期间，我的好朋友与同事，北卡大学新闻与传播学院教授，美国新闻法、广播法权威，海明威著作研究专家John Robert Bittner(1943.5.4－2002.4.9)因病仙逝于北卡教堂山。根据他的遗愿，他的墓地与海明威墓地近在咫尺。谨将此文献给大师。他的正直与热情将通过我们与后人而永生。〗

　　选举制度是现代民主国家的政治制度中的关键一环。[1]而"正当性"，即legitimacy，是衡量选举制度优劣的一把重要标尺。[2]

　　在《合法与合法的困惑--并论正当、资格及其他》一文中，我指出，现代民主理论中的"正当性"概念，意味着"既符合依照法律表述的民意，又符合依照民意制定的法律"。[3]在《选举制度中"人人平等"的原则》一文中，我进一步提出，在测量"正当性"概念中的民意时，应当遵循"人人平等"的原则，更具体地说，应当遵循"人人票力平等"与"人人胜机平等"的原则。[4]

　　了解和掌握这些标尺，可以帮助我们在考察各国制度时找到自己的立场。只有明确了自己的立场，才能透视各种制度的优点与缺点，分辨各种主张的强点与弱点，而不停留于介绍转述，人云亦云。

　　一、五类选举程序与结果

　　根据上述标尺来衡量各国的选举，我们可以把选举程序与结果分为五大类。

　　第一类是"善局"，即，选举既符合"合民意的法律"，又符合"合法的民意"。

　　第二类是"无法可依"，又称"无法局"，即，关于政府或领导人应当如何产生，没有或缺乏受到民意支持的、具体而可操作的法律规定。这其中又包括几种情况.一是，完全没有法律规定。二是，虽有法律规定，但这个法律并不是由公平民选的代表所制定，没有经过公平表述的民意认可，而是由封建帝王大公军阀独裁者一手包办制定的，因而不是"合民意的法律"。三是，虽有法律规定，但这个法律太笼统，充斥空白漏洞或自相矛盾，因而在产生政府与领导人的过程中不能起指导规范的作用。

　　第三类是"有法不依"，又称"违法局"，即，虽有基本受到民意支持的、可操作的法律，但是，政府或领导人的实际产生却基本不遵守法律的规范，甚至完全越出法律的规范。这样就使得法律成为一纸空文，形有实无。

　　第四类是"法律意义上的不确定"，又称"僵局"，即，虽有基本受到民意支持的、基本完备而可操作的法律，但是，选举的结果却偏偏落入了法律的"盲点"，造成"法律失语"，也就是不知道谁赢得了选举，谁是下届领导人，应该由谁来组织下届政府的状况。这样的"选举僵局"可分为至少四种不同类型。我将另文详细讨论些僵局。

　　第五类是"法律违背民意"，又称"困局"，[5]即，虽有基本受到民意支持的、基本完备而可操作的法律，但是，法律所认定的选举结果，却有悖于（根据"一人一票、人人平等"原则测得的）民意所认定的选举结果。更具体地说：只得到少数选民支持的候选人被法律确认为赢得了选举，而可能拥有更多选民支持的一位或多位其他候选人却被法律确认为输掉了选举。这样的选举困局可分为至少九种不同的类型。限于篇幅，本文以下将讨论其中的两种，称为"鹬蚌困局"与"中人困局"。

　　上述第二、第三类"欠正当"的选举结果，即选举的"无法局"与"违法局"，主要出现在民主法治还处于发展阶段的国家（简称"政治发展中国家"）。上述第四、第五类"欠正当"，即选举的"僵局"与"困局"，则经常地发生在所有的国家，其中包括民主法治已经发展得比较健全的国家（简称"政治发达国家"），譬如美国。

　　二、鹬蚌困局

　　鹬蚌困局经常发生在一选制（无复选制）下。这种制度的特点是：

　　一、只组织一次投票；不管第一次投票的结果如何，不再进行第二次投票，也就是说，无复选。

　　二、只设有相对标准而不设绝对标准。也就是说，只规定当选者必须比每一个落选者得票多，但不规定当选者得票必须超过一个固定的比例线。

　　例如，在单职位选举中，规定在一次投票中得票最多的一位候选人当选，而不规定当选者得票必须超过选民票的半数。又如，在多职位选举中，当一个选区需选出三个议员时，规定在一次投票中得票最多的三位候选人当选，而不事先规定每位当选者的最低得票比例。

　　这样，在总统选举中，当有三个或三个以上候选人竞争一个职位的时候，在一次投票中获得相对最多选票者当选，即使该候选人并未获得半数以上的选票，也无需举行复选。于是，如果有两个或两个以上立场、背景接近的候选人"鹬蚌相争"，[6]相互争夺选票，拥有较少选民支持的其他候选人就可能"渔翁得利"，[7]赢得选举。

　　譬如1987年韩国的总统大选，同属于反对派阵营的金大中、金泳三相互争票。结果金泳三与金大中得到的选民票分别为28%与27%。属于执政党的卢泰愚得票36%，虽大大低于两金得票之和，但也明显高于两金中任何一人，从而以相对多数当选。一般分析均认为，如果韩国法律有复选的规定，让卢氏与两金中的任何一人在只有两名候选人的复选中对决，卢氏必败。[8]

　　类似的情况于2000年在台湾的大选中又重现。由于国民党分裂，宋楚瑜、连战分割同一些群体的选民的选票，而使民进党的陈水扁以约百分之四十的选票当选。据多数分析家的分析，如果台湾地区的法律有复选的规定，让陈水扁与第一轮中得票占第二位的宋楚瑜对决，那么，宋楚瑜在吸纳了第一轮投给连战的大多数选票后，很可能在复选中击败陈水扁。[9]

　　在美国现行的两级间接选举制度中，在第二级即选举人选总统这一级中是有复选的。当选者必须得到百分之五十以上的选举人票，否则就由州代表团进行复选。但在第一级即各州选民选选举人这一级是没有复选的。一个州中获得相对多数（不必超过50%）选民票的候选人按赢者通吃的原则获得该州的所有选举人票。这一制度造成美国历史上的许多鹬蚌困局。在著名的1860年大选中，同属民主党的候选人道格拉斯与布列金里奇分别获得29.5%与18.1%的选民票，宪法联盟党的贝尔获得12.6%的选民票。此三人在许多州相互瓜分选民票，使得共和党候选人林肯获得足够的选举人票而当选为总统，虽然林肯只得到39.8%的选民票。

　　不难看出，如果取消一选制，实行复选制，可以减少鹬蚌困局出现的机率。但是，传统的一次或有限次复选未必能完全防止鹬蚌困局的出现。例如，2002年法国总统选举中就出现了二轮复选制下的鹬蚌困局，使得极右派的勒庞得以进入复选。要真正杜绝鹬蚌困局，必须在制度上进行更为精细的设计，这一点我以后还将另文详述。

　　三、中人困局

　　中人困局发生在间接选举制下。

　　在这种制度下，选民投票的对象并不是候选人，而是一些"中间人"如"选举人"、"代表"或"议员"，再由这些中间人（直接或间接地）从候选人中选举领导人。如果有些中间人违背选民意愿投票，就可能选出不为选民支持的领导人。[10]这种困局在民主制度尚不健全的国家可说是司空见惯，并往往与对中间人的贿赂、暴力、威胁与其他丑恶行为结合在一起。民国早年北洋军阀统治时期的选举就是中国人比较熟悉的例子。[11]

　　美国宪法规定各州选派选举人，选举人选举总统，而没有规定各州如何选派选举人，更没有规定各州选举人必须是民选的。所以，美国最早的几届总统选举中，只有少数的几个州组织了选举，让一般选民来选选举人。大多数州是由州议会来决定这些选举人的。当然，这些州议会的议员都是早先由选民选出来的。

　　这是一种相当典型的间接选举制度：大多数选民无权参与挑选总统，但他们可以参与挑选选举人，再由选举人去挑选总统。

　　在这种制度下，宪法当然不可能规定选举人必须按照选民的意愿来选举总统。在大多数州，由于没有举行选举人的选举，当时又还没有现代的抽样调查、民意测验的技术，所以一般选举人甚至都无法知道选民希望由谁当总统。这种制度不只是允许中人困局，而且在相当的程度上使中人困局难以避免。

　　但各州从一开始就不断地进行着有关的制度的改革。到1824年，当时的所有的24个州都实施了对选举人进行民选的制度。以后加入美国的其他26个州也都从建州之初就实施了民选选举人的制度。这也就是为什么，在美国的历史资料中，从1824年选举开始出现了总统选举中的选民票记录。

　　各州还陆陆续续在选举人选举的程序与选票式样上进行了许多改革。今天，虽然说，按照宪法条文，公民选的仍然是选举人而不是总统，但是，各州都规定，所有的"选举人候选人"都必须事先承诺，如果当选，他或她将投哪个总统候选人的票。在此基础上，许多州的法律还明文或通过判例规定，在印选票时，总统候选人的名字与支持他的选举人候选人的名字必须配对出现。而且，总统候选人的名字总是被印得大大的，而选举人候选人的名字总是被印得小小的，虽然在名义上这张选票是投给选举人候选人的，而不是给总统候选人的。许多州的选票上甚至干脆不印选举人候选人的名字了，而印上诸如"支持戈尔的选举人候选人"或"支持布什的选举人候选人"之类，且把"戈尔""布什"这些名字印得浓浓大大的，而把诸如"支持"、"选举人候选人"之类的词印得小得几乎难以看清。

　　大多数州的法律还明文规定，当选举人代表本州投票选总统时，他们必须按照选举前的承诺投票。有少数州没有做出这样的明文规定。但按照一般的政治道德规范，违背这样的承诺的选举人显然会受到各方的谴责。

　　这样，美国的改革者们就绕开了修改宪法这道难关，静悄悄地，逐步地把原来典型的间接选举改造成了一个变相的直接选举，以至于今天大多数普通美国人误以为他们的制度是一个完全的直接选举制度。与此同时，相对于典型的间接选举而言，这种变相的直接选举也大大降低了中人困局出现的可能性。

　　在美国历史上，也曾有过极个别的"无信选举人"(faithless electors)违背选举前的承诺，把自己的选举人票投给其他候选人。最近的如1976年华盛顿州的一名共和党选举人没有把票投给共和党的正式候选人福特，而投给了已在共和党党内预选中输给了福特的里根。又如1972年佛吉尼亚州的一名共和党选举人把其选举人票投给了自由党候选人。[12]这些特例都由于牵涉的票数太少而未对选举结果产生实际的影响。

　　不过，臭名昭著的1876-1877年选举却是一个突出的例外。[13]

　　当时全美国38个州共369张选举人票，由于宪法规定当选者必须在选举人票上过半数，所以关键点是185票，得到或超过此数的候选人当选。投票日后民主党候选人提尔登获得了17个州共184张无争议的选举人票，而共和党候选人海斯获得了另外18个州的165张无争议的选举人票。有三个南方州即佛罗里达、南卡罗来纳与路易斯安那及其所拥有的19张选举人票有争议。共和党人声称代表南方白人利益的当地民主党恐吓、威胁拥护共和党的黑人选民使他们不能自由投票。这些共和党人宣布这三个州里的许多民主党选民的投票无效。民主党则同样攻击共和党在这三个州里作弊捣鬼企图操纵选举。民主党还提出一个法律技术理由宣称俄勒刚州的三张选举人票中有一张应当属于他们的候选人提尔登。

　　最后，美国国会组织了一个临时选举委员会来专门处理这一危机。委员会本来由七名共和党人、七名民主党人和一名无党派的最高法院法官组成。不料在最后关头那位无党派的法官因当选参议员而退出了委员会，顶替他的位置的是另一名共和党人。于是，委员会以共和党委员的八票对民主党委员的七票宣布所有20张争议中的选举人票属于共和党候选人海斯。国会中的许多民主党人起初拒绝承认临时选举委员会的这一决定。但是，在国家眼看就要陷入混乱甚至内战的威胁下，经过激烈的讨价还价，国会终于通过接受了临时选举委员会的决定。海斯由此以选举人票上的一票之差（185对提尔登的184）成为美国的第19位总统。[14]

　　但是，后来的历史学家根据当时的四个争议州的选民投票记录及其他文件考证发现，若按这些州的民意及当时的法律，这二十票中至少有一部份是应当投给提尔登的。而提尔登只需要其中的一票就可以当选总统了。[15]也就是说，这二十个选举人在争议中投给海斯的票中至少有一些是违背民意的，所以最后结果实际上是一个中人困局。

　　在许多欧洲国家和亚洲、大洋洲、北美的前英国殖民地国家，政府的行政长官并不是由人民选举产生的总统，而是由国会议员选举产生的总理或首相。这就是所谓"国会制"（又称"内阁制"或"议会制"）政体。在这种制度下，在行政长官的产生过程中，国会议员们实际上扮演了选举"中人"的角色，于是也就使中人困局成为可能。

　　在美国，"中人选举"即"选举人选总统"并不是国家体制的一部分，而只是选举制度的一部分。所以，美国人可以通过改革选举制度减少中人的权力，从而减少中人困局的可能性，而不必从根本上改变国家体制。而在国会制政体中，"中人选举"即"议员选总理或首相"是国家体制的一部分。要减少"中人"的权力就必须改变国家体制。因此，在国会制政体中，"中人困局"是不可避免的。

　　更为困扰的是，在国会制政体中，我们往往无法确切地知道某一次选举的结果是不是中人困局。在美国，虽然决定总统选举结果的是选举人票而不是选民票，但是各地选民票的结果还是很容易统计并被迅速公布。根据选民的投票意向与选举人的实际投票情况，我们可以立即清晰地判定此次选举有没有产生中人困局。但是，在国会制政体下，一般选民根本没有机会表达他们关于总理或首相人选的意愿，所以我们无法确切地了解某次选举究竟有没有发生中人困局。

　　四、结语

　　本文介绍了两种选举困局。在研究中，我已发现至少九种选举困局和四种选举僵局。我将另文介绍那些僵局和其他的七种困局。

[1] 见王希：〈2000年美国总统大选述评〉，《美国研究》2001年第1期，第7-39页。又见赵心树：〈选举制度中"人人平等"的原则〉，载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·时代专题〗，2002年8月30日上网http://www.cc.org.cn/zhoukan/shidaizhuanti/0208/0208301003.htm2001。

[2] 赵心树：〈选举制度中"人人平等"的原则〉，载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·时代专题〗，2002年8月30日上网http://www.cc.org.cn/zhoukan/shidaizhuanti/0208/0208301003.htm2001。参见赵心树：〈"正统"也是"正当"〉，载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·时代专题〗，2002年7月26日上网，http://www.cc.org.cn/zhoukan/shidaizhuanti/0207/0207261004.htm。

[3] 赵心树：〈合法与合法的困惑--并论正当、资格及其他〉，载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·观察与思考〗，2001年10月26日上网：http://www.csdn.net.cn/century/zhoukan/guanchayusikao/0110/0110261012.htm。

[4] 赵心树：〈选举制度中"人人平等"的原则〉，载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·时代专题〗，2002年8月30日上网http://www.cc.org.cn/zhoukan/shidaizhuanti/0208/0208301003.htm2001。

[5] 在较早版本的征求意见稿中，我曾将"困局"称为"部分僵局"或"民意僵局"，而把上文提到的"僵局"称为"完全僵局"或"法律僵局"。四川人民出版社汪瀰（三点水加"弥"字）先生指出这样的冠名容易造成读者的误解。美国（北卡州）高点大学邓鹏教授因而建议了"困局"这个词。谨此感谢二位的批评与建议。

[6] 《国策·燕策二》。

[7] 《国策·燕策二》。

[8] 见Hun Joo Park:"Republic of Korea (Daehan Mingguk)", in World Encyclopedia of Political Systems and Parties, 3rd Edition, Edited by George E. Delury and (3rd Edition Editor) Deborah A. Kaple. New York: Factson File, Inc., 1999, pp. 623-631

[9] 参见陈世耀：〈台湾的总统选举提前起跑〉，载于（美国）《世界周刊》，2002年4月28日，第4页。

[10] 参见诸葛慕群：《中国需要什么样的政府》，Brampton, Ont., Canada: 明镜出版社, (www.mirrobooks.com), 1999年第2月第1版，第129-131页。

[11] 方惠芳：《曹锟贿选之研究》（国立台湾大学文史丛刊之六十四），台北：国立台湾大学出版委员会，1983。

[12] 见League of Women Voters: Choosing the President: A Citizen's Guide to the Electoral Process. New York: Lyons & Burford, 1992. McClenaghan, W. A.: Magruder's American Government. Needham, MA: Prentice Hall School Group, 1997. Pessen, E.: Jacksonian America: society, Personality, and Politics. Homewood, IL: Dorsey Press, 1978. Viola, H. J.: Why Remember United Sates History. Menlo Park, CA: Addison-Wesley, 1998.又见The US National Archives and Records Administration:"Historical Background."载于网站http://electoral-college.net,赵心树2001年2月23日美东时间15点50分下载。

[13] 见Neal Peirce: The People's President: The Electoroal College in American History and the Direct-Vote Alternative, New York: Simonand Schuster, 1968, pp. 81-100.

[14] 见John M. Blum, Edmund S. Morgan, Willie Lee Rose, Arthur M. Schlesinger, Jr., Kenneth M. Stampp, and C. Vann Woodward (1973): The National Experience: A History of the United States, New York: Harcourt Brace Jovanovich Inc., pp. 380-384. 又见CalvinD. Linton (Ed.) (1975): The Bicentennial Almanac, Thomas Nelson Publishers Inc., 1876、1877年条。参见任东来：〈从布什诉戈尔的法律诉讼看美国的民主与法治〉，载于网刊〖世纪中国·世纪周刊·国际视野〗http://www.cc.org.cn/zhoukan/guojishiye/0207/0208231007.htm，2002年08月23日上网。

[15] 见John M. Blum, Edmund S. Morgan, Willie Lee Rose, Arthur M. Schlesinger, Jr., Kenneth M. Stampp, and C. Vann Woodward (1973): The National Experience: A History of the United States, New York: Harcourt Brace Jovanovich Inc.，p. 382.

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