张伟：关于中国宪法学研究流派的个人陋见
（修订稿）
发表时间:2006-5-5 15:14:00

转自晏婴之法政学堂的博客 http://wady1017.fyfz.cn

多少年前，我国著名的清史学家戴逸老先生曾不无鄙视地提出中国“法学的幼稚”，作为法学的一份子，宪法学同样避免不了“幼稚”的名声。作为对中国宪法学研究关注了好多年的后学晚生，作为深深喜欢并志于有所收获甚至建树的宪法学年轻学人，对于这种研究的滞后、不规范甚至未脱胎感到痛心疾首，学术的繁荣是虚假，是泡沫，大量的期刊论文能有几篇是有真知灼见的呢？目前能有几个宪法学研究者是具有严格的学术训练、运用规范的法学研究方法、建立严密的逻辑理论体系来对宪法现象进行研究的呢？可以说，很多宪法学研究者的研究思路很宏大，姑且称之为“宏大”，其实大部分是“野路子”，无门无派，没有自己的研究方法也就没有独步学坛的绝招。 但是，根据我自己的关注和阅读，我发现至少在宪法学界有几个学术流派或者雏形。鉴于晚生的学识不足、对学术界关注的局限性（关注与自己学术兴趣相近的领域主要是宪法基础理论和人权理论、宪政史等方面）以及对学界几位学者的偏爱或者说“偶像崇拜”，考察的仅是在学界比较有影响力的、在某一方面有众多学术成果面世的或者有比较明显的学术偏爱的学者。 1、韩大元教授的宪法解释学和新中国宪政史研究，已经在人大形成一个学派雏形，韩教授多年来力倡宪法的规范性价值，呼吁通过宪法的社会化来解决事实与价值、存在与当为的矛盾冲突，近年已从宪法解释学转入到宪法的文本分析，力图使解释有本可据，有可靠的文本基础。当然，韩教授也开始挖掘中国宪政史的合理成分，通过对于54年宪法制宪史地梳理力图使中国宪法的理论具有正当性，并以此强化宪法文本的规范价值，一点一滴的推进中国宪政建设，而不是对现行宪法全盘推倒重来的激进之举；此外，韩教授坚持《亚洲立宪主义》中的宪法文化立场，力主宪法理论的相对化和多元化，特别是在后宪政国家对宪法移植的经验和最终模式的形成方面，可以看到宪法学的国际化和本土化的融合，非洲宪法国家如南非、肯尼亚等，在接受西方宪政理论的同时对于非洲文化进行了大胆的吸收，可以说宪法在他们本国对于一些尖锐的政治、经济问题起到了应有的作用譬如种族问题特别是在南非，南非宪法法院近几年做出了很多著名的关于人权的宪法判例，不在欧美之下，宪法对于南非种族问题的解决也起到了很好的缓冲作用；最近的03年阿富汗宪法和05年伊拉克宪法同样让人看到了不同文明（基督教文明与伊斯兰教文明）在宪法文本中的和平相处、融合，虽然其实施效果还尚未断定，但是无疑地为我们理解宪法提供了很好的参照，宪法学理论特别是比较宪法研究在对象上不应该只注意宪政发达国家，应该看到宪政文化的多元，对于这些非西方国家的宪政研究可以让我们对于在吸收和移植宪政模式时保持必要的警惕和参照，我们不仅要知道学习什麽，更要明白怎末学习。因此，非西方国家的宪政研究并非全无意义，相反意义重大。另外需要提到的是韩教授的嫡传弟子张翔（硕士阶段师从韩大元教授，博士师从我国老一辈著名宪法学家肖蔚云教授，目前在人大作博士后研究）在宪法解释和基本权利理论方面已经作出相当多的成果，很多学界的研究者都在引用他的文章，如《试论宪法解释的客观性与主观性》、《试论宪法解释的界限》、《分权制衡原则与宪法解释》、《基本权利的双重性质》、《论基本权利的防御权功能》、《美国宪法解释理论中的原旨主义》等。

2、张千帆教授的宪法规范实证分析同样是很重要的流派，对于宪法案例的分析可谓独到，张教授利用逻辑分析、实证研究、丰富的宪法案例以及严密的数理思维对于宪法理论的阐发让人耳目一新，颇见功力；张千帆教授的著作《西方宪政体系》（上下册）早已成为学术界研究西方宪政的必备参考书，《宪法学导论》更是著述别致，自成一家，风格迥然。张千帆教授身边已经培养了一批学术有专攻的学生，可以说一个学派开始成型。 3、更有欣喜之处是浙大的林来梵教授为首倡者的规范宪法学派，更是将宪法解释学与规范分析通过人权理念严密的结合，使人权价值通过宪法规范的解释注入到宪法中来，可以说在严格区分事实与价值的前提下，又将二者大胆的溶于一炉，林教授近几年的研究路向跟韩教授一样很值得研究：对于宪法学的方法与范畴研究在学界与人大的韩大元教授相互“鼓吹”，一起力图促进中国宪法学“方法论的觉醒”，同时林教授对于德国近代国法学发展脉络与日本的宪法学理论体系进行了大量的介绍，《从宪法规范到规范宪法》是国内宪法学者写得最好的一本书，最近翻译了日本著名宪法学家芦部信喜教授的生平晚年也是学术高峰期的终结之作《宪法》，让我们自此领略了真正宪法学理论的魅力无穷，摒弃了以往论及宪法学理论必谈美国的尴尬局面。最近一股“施密特热”正从政治学界确切地说是“政治哲学界”蔓延到宪法学界，林教授凭借他在日本留学八年所受的深厚的、良好的宪法学素养和日本对于德国宪法学理论的继受和传播， 开始对施密特的“学术迷宫”般的宪法学体系进行梳理，施密特的文集2005年在中国的出版应该看作中国宪法学理论的一大幸事，学界对此的研究似乎还不够热烈，施氏的学说值得“认真对待”。我自己因为受甘阳、刘小枫的影响，也开始涉足施密特研究的领域，在广泛阅读了国内关于施氏的研究、评述以及国外研究者（目前国内所能见到的）的成果后，并开始仔细研读施密特的唯一一部体系性的扛鼎之作《宪法学说》，这是一个庞大的、脉络可以追溯到耶令奈克，甚至德国近代国法学产生时的学术著作，中国近代和建国后的宪法学理论可以通过对日本和苏联的学习双重追溯到德国近代的国法学。重要的是这个宪法学体系和凯尔森宪法学体系的明显的对立与内在的一致性很让人痴迷，欧陆国家目前的宪法学理论除了英国、法国，大部分国家凡是建立了宪法法院的国度，其宪法学理论无不继受凯尔森的学说，但是德国的宪法学理论自成体系，现行基本法的很多条款贡献实际上来自于施密特在魏玛民国时对魏玛宪法的批评和深谋远虑的剖析，因此不读施密特无以理解德国宪法学理论。 4、夏勇教授从法哲学、法史学领域转入宪法学研究做出了卓有成效的成果，对于“革命宪法——改革宪法——宪政宪法”的三分，对于“宪德”与“宪律”的区分，对于中国传统民权与民本的富有建树的诠释，对于中国近代法治变革的“飘忽”的论述更有着入木三分、匠心独具、用心良苦的整理和论述，凌然于学界。先生持法治、人权、宪政的话语，“成就显著，格局亦大，值得瞩目”（林来梵教授语，出自“梵夫俗子”的法律博客）。夏勇教授从法史学、法哲学领域入宪法学研究，颇见功力，持论相当平允，可是在平允的背后，我总觉得有种深谋远虑，或者说用心良苦的劝说或论述，甚至在我读来又或隐或现的暗含将现有“中国宪制”正当化和合法化的努力，每次读来在深受启发的同时，又让我感到极度深寒。其得意门生翟晓波的一篇《宪法是关于主权者的真实规则》更是令我大受启发，个中滋味，值得仔细琢磨。

5、以清华大学许章润教授、政法大学王人博教授为代表的学术史和宪法史研究，大体可以归入宪法史学流派，根据我的浅见，应该说只是有这个迹象并未形成影响力的学派，当然也是笔者的期望，期望二位教授能够开创一个流派，为我们后生晚学提供攀登的肩膀 对于许章润教授的的文章我是百读不厌，许先生用词考究，颇能自创；情深意切，婉转悠扬；典故旧闻，信手拈来；整理国故，不遗余力；脉脉温情，微言大义。先生于宪法学方面的文章近年来甚多，学术史如《所戒者何——钱端生先生的学术和人生》、《宪法与帐单》、《宪政：中国的困境与出路——梁漱溟先生的宪政思想研究》、主编的汉语法学思想文库更是收入了吾国近代几位法学大家的著述和生平，可以说为我们重回近代中国感受中西文化之冲突与融合、重新打通晚清——民国——当下中国的学术脉络、重新回归宪政研究的中国问题意识提供了很好的智识资源。重要的著作有主编丛书汉语法学文集：《法律哲学》吴经雄著；萧公权先生著《宪政与民主》，以及许先生自己的两部文集《法学家的智慧》和《说法 立法 用法》等，均由清华大学出版社出版。作为去年的十大杰出青年法学家之一，可谓当仁不让，实至名归，也算是学界对于先生学术的肯定。

王人博教授的学术研究路向同样令人赞叹，先生当年偏于西南一隅，然先生在西政早已成名，备受同学欢迎。与程燎原教授合著《法治论》一出，学界拍案叫绝；二人还有一部合著，学术同道，可谓高山流水，伯牙子期。由于世事苍茫之不可料，人生如飞鸿之踏雪泥，燎原教授奔走湘潭，先生亦随后出走西政北上京华，执教政法。先生早年有《宪政文化与近代中国》（法律出版社1997年版），作为“红岩”书系之一让人印象深刻，笔者大学期间曾捧之拜读，先生走笔中西，立于近代中国，从新学旧学之际的龚自珍、魏源到在理想与现实之间游走的康有为、寻求综合的梁启超；从以自由为体的严复到选择革命的孙中山；从惟民主义情节深重的陈独秀到为中国开出自由主义宪政的“苦味烈的药方”（王先生语）的胡适之；从兴办实业、师夷长技（技术）的洋务运动到制度模仿的百日维新、晚清皇族的预备立宪的初步试验再到共和立国的革命运动和以求“全国民人格觉醒”的新文化运动，在先生的笔下，无不道出晚近中国智识人“宪政之累”：“道”“器”之分，“体”“用”之辨，技术、制度、文化移植之递进，形式理性与实践理性之冲突等等思想的犀利和乖张。先生还有《宪政的中国之道》和《宪政的中国语境》两部专著供学界享用，对于吾国宪政史的整理和研究，先生用力颇深，影响日益广大。

作为宪法史研究，学术界尚有其他的学者，已出版个人专著的有：许崇德著《中国宪法史》、韩大元著《1954年宪法与新中国宪政》、韩大元主编《新中国宪法发展史》、殷啸虎著《新中国宪政之路》、王永祥著《中国现代宪政运动史》、徐祥明主编《中国宪政史》等。

6、以高全喜、范亚峰、秋风和刘海波等为代表的“普通法宪政主义”或者中道自主主义，我称之为宪法法政哲学流派（范亚峰先生在《中国宪法学的现状和动向》一文中认为“现在中国宪法学界还谈不上宪法学派，但是出现一些萌芽和雏形，大体来讲有两个群落。一个是夏勇教授的新民本主义，我称之为是新民本学派；另外一个就是秋风、刘海波和我搞的，我们比较强调一个概念‘中道’，我们当时也有一个意识，希望有一天能形成学派，现在也聚了不少人。我们现在的提法还是西化的，叫‘普通法宪政主义’，但是未来还是希望形成一个中国的宪法学学派。”参见中国宪政网） 上述几位学者秉持哈耶克的普通法自由主义宪政理念，重新开启政治法律哲学的研究路向，提出“立宪时代的法政哲学”“宪法政治”（高全系教授），“政法系”、“公民维权运动”、“建设宪政中华”（范亚峰）、政体理论（刘海波）等学术关注点，在大力宣扬英美普通法宪政的同时（主要是“自生自发的秩序”的宪政模式而非制度移植），试图挖掘宪政的本土资源或者古典资源比如试图从中国传统的儒家、道家学说中开启自由、宪政的大门。几位学者主持了“公法评论”网站，高全喜教授主编的政治法律哲学文集，文集丛书有： 季卫东：《宪政新论》（第二版）、 张千帆：《宪政、法治与经济发展》、
　　秋风：《立宪的技艺》、 冯兴元：《欧洲宪法研究》、 高全喜：《休谟的政治哲学》 、《法律秩序与自由正义：哈耶克的法律与宪政思想》、 何信全：《哈耶克自由理论研究》、刘海波：《政体新论》等等。

另有“公法译丛”，已出版书籍数种，有C.H.麦基文的《宪政古今》、霍布斯的《论公民》、卡多佐的《法律的成长》、加尔文、路德的《论政府》等等，均由贵州人民出版社出版。

和这些学者同道的值得仔细关注的学者有季卫东教授和北大的陈端洪教授。季卫东先生的宪法学研究在中国宪法学界之影响，自不必言。季先生立论宏大，论证严密，旁征博引，视野开阔，非国内有些学者能匹敌。对于中国宪政问题的把握，可谓精到、老练。通过“法律程序”范式实现法治，再推至“通过法治实现民主”，关于宪政的复权——司法审查有着自己独到的见解，对于宪政的新范式更是引人思考。季先生的著述甚多，学界广泛引用。 陈端洪也是值得关注的一位学者，其学术路径大抵可以归入法政哲学的流派，而且此君在北大研究生中开设的“宪政学堂”课程，约请一些学界在某一领域主要是法政哲学方面的方家来讲课，颇有新意，大有可为。具体可以登陆“宪政知识网”之“宪政讲堂”栏目。