张巍：就残疾人保障法修改致残疾人保障法修改委员会的信

尊敬的残疾人保障法修改委员会的领导：

您好！

我是德国海德堡大学公法学博士生张巍。由于在海外，信息不是很通畅，两星期以前刚刚看到残疾人法修改的专题网页，第一感觉是惊喜：一方面，国外残障人运动的主要口号“没有我们的同意，不要作关于我们的决定（Nothing about us without us）”争取的无非是立法参与权，在我国残联竟然有草案权，这一点恐怕要让西方国家的残障权倡言者们羡慕不已 。其实，国外残障法专家早就关注到中国残障立法的先进状态。德国残障法学家Degener在其主编“残障权的国际保护工具（International Instrument）”一书中，惊叹中国在九十年代残障人保护立法潮流中走在了最前列，2003 年笔者参加欧洲残障年德国残障法年会时，还听到了她对中国残障人权利意识先觉者邓朴方先生的赞美之词。中国残障史专家，英国leeds大学的Stone，在其博士论文中对中国残障立法赞赏有加，当然也提出了批评意见，如“保障法”的说法有将残障人客体化之嫌。“法、权利和残障（Law, Rights and Disability）”的作者Cooper在其文章中，也提到中国是最早进行反歧视立法的国家之一。另一方面，作为一个残障人扶助社工我深知残障同胞的生活艰难，也了解我的聋校盲校教师朋友们和残联工作人员工作的艰辛，国内要修法了，借助新法残障人朋友的权利将得到切实保障，残障工作者将会得到社会应有的认可，我感到非常的欣慰。

然而，在过去的十几天里，在论文写作之余，将专题网页上的文献细细地看了一遍，作为一个残障法的研究人员，对修法状况开始有些担忧。既然修法是关乎中国6000万残障同胞的大事，看到问题，不说出来，就是犯罪；当然我也深知，常年在外，不了解国内状况，书生意气弄一些空头理论，可能会不符合中国国情，还打搅了领导们的工作进程。思前想后，还是决定和委员会沟通一下，如果我的文章或者我手头的资料对修法有一点点用途，我愿意为修法尽绵薄之力；如果我的观点不太合适，也请领导直言，有益于我的学术水平和个人修养的提升。

此致

敬礼

张巍

2005-10-17 于德国海德堡

附：

文件一 修法策略上的建议

文件二 关于新法名称

文件三 对一些具体问题的想法

文件一 关于修法策略的一些建议：

1． 草案提出应以残联内的法律工作者（维权部）为主。从修法委员会列出的问题大纲，完全可以看出，问题提出人是熟悉残障事务的，也精通残障法规。更可喜的是，各地残联的回应，权利意识极强，要的福利有生活基础，大胆地表明了自己的需求。还能看出，有的地方残联建议还参考了外国或港台经验。让人担忧的是法律专家组专家的发言。中国法学发展到现在，还没有专门的残障法研究机构，也没有见到相关的专业论文。专家组里都是前辈大牌，但他们都是其它学科的学者，而不是残障事务专家。社会法这种与社会观念紧密互动的法，是不能由外行人凭语感和常识给建议的，每一个概念、制度都有其内在逻辑，立法基础是中国国情，但立法技术要参考国际惯例，残障法在别的国家早已是成熟的学科。只有我们的残障人朋友，残联的法律工作者才是专家，在一线有经验，懂法律有学科背景，只有他们才能提出好的草案来。

2． 研究力量没有充分调动。中国的其他法修改，都会在法学期刊上论战一番，吵够了，妥协一下，可能就是新法的基本框架。我查了一下，各个期刊上不但没见到关于残疾人保障法修法的论文，连法学网上也没有讨论。这样一个涉及6000万人权利的法，为什么就没人关注呢？积极行动（affirmative action）, 委任利益（mandated benefits），特别公课 （sonderabgabe），这些本应在中国宪法和行政法学界引起广泛争论的课题，怎么就没人写呢？委员会能不能组织一场研讨会，给学者们提供一个发论文的机会，可能就会有人开写了。北大的宪法和行政法研究中心实力很强，张千帆等年轻公法学者，对权利理念很有建树，而且务实，能否委托几个调研项目。台湾的蔡茂寅教授（台大）、孙迺翊博士、雷文玫博士都是残障法方面的专家，他们的文章有很高的参考价值。海外留学生中也有可以利用的力量：美国华盛顿大学残障学的博士生黄进，对信息无障碍和美国残障人法非常熟悉，在“残障与社会”上发过文章；德国奥斯纳布吕克大学的公法学博士生刘琛，熟悉残障妇女歧视问题和精神病人基本权问题。如果需要，我也可以联系德国的残障法专家访华，作专题报告。

3． 公共媒体没有反应。2005年应该是残障人生活最受关注的一年，一段“千手观音”胜过千篇万篇残障权利启蒙文章。千万别让刚热起来的，那么快就冷下去。权利观念也需要炒作营销，什么是残障，如何理解残障，如果能在一些有影响的访谈节目中，由残障朋友讲述体验，介绍国际残障人公约草案，介绍中国残疾人法修改，这将是一个多好的机会。要让所有人都知道，保障残障人有专门立法，歧视残障人就要承担法律责任，参与社会是每一个人与生俱来的权利。

4． 应大量参考外国和港台立法模式，反应现代残障学理念。修法专题上链接的德国重度残障法， 在2002年就失效了，相关内容都在社会法第九编。全世界都在抄袭美国的ADA模式，但是经过笔者的研究，澳大利亚的残障保护模式更可取。其实，在汉语圈就有很好的范例。台湾地区的“身心障碍者法”关于比例就业的规定就很简洁，社会参与也非常广泛。更值得推荐的是香港的“残疾人歧视条例”，其权利保障机制可行、有效，对于如何增强新法的可执行力有很重要的参考价值。

5．我国亟待建立残障学和残障法研究机构。我国对残障人事务的研究仅限于医疗康复、特殊教育、社会工作等具体方面，缺乏宏观的基础的残障研究（disability studies）；残疾人保障法无执行力，自然就没有法律人从事这方面的理论与实务；大学不开相关课程（至少应该在研究生阶段开课），自身残障或关心残障的学人只能自发在海外学习，回国后还要改行教授其它课程。残联领导能否借此次修法之机，争取经费与大学合办残障研究中心，为残障研究作制度保障，为残障法规制度的研究培养一支“常规军、正规军、后备军”。

文件二 关于新法名称的建议

建议：定位于残障理解的社会模型，将名称修改为“残障人法”。采用WHO的残障定义、分类及等级标准。思考如下：

1． 如何翻译Disability？残疾还是残障？

如何定义一个现象，我们可以先描述这一现象，如果大家说的是一个事，我们就可以在指代清楚地情况下，给出自己的概念并论证之。如果我们对这一现象的观察角度不同，看不出全貌，各说各话，又自认有理，那就无法定义了，或者定义了也不权威。（残障就是一个不那么容易说清的现象。）这时候可能有一个比较实用但是可能不是很逻辑的方法，可以帮我们临时解决定义的问题：通过翻译一种或几种较为通用的科学语言中对这一现象的定义，来找寻或创造我们语种中较为合适的定义。那么让我们看看英语中关于残障的措辞。

有三个词是研究残障及残障人体验的关键：impairment，disability and handicap.

a. 三个词中争议最大的是handicap. Brian Doyle 在其95年版“残障、歧视和平等机会（Disability、Discrimination and Equal Opportunities）”一书第4页专门讨论了handicap的含义变化。“该词起源于短语“hand in the cap”, 它所描述的是十七世纪的一种游戏或运动，其中的一个动作是从帽子中取出物品来。这一短语在十八世纪被使用到赛马比赛中，十九世纪五十年代左右成为习语，意指：竞技中为实力较强一方增加重量或其它限制性条件，这种有力于弱势一方的规定可以增强比赛的对抗性（很像围棋的让子），因此handicap 指使人难于成功的障碍或阻力。 但是，handicap 一旦在有关具有disability 或 impairment 的人就业的问题上使用的时候，就产生了负面意味很重的不利或低能的含义。”（相当于中文“残废”一词。）

b. impairment 的含义一般没有争议: 生理或心理上的缺损或功能变异, impairment 的确定需要由医生依据一定标准鉴定。

c. Disability 是指社会活动或角色受到限制的状态，这种状态可能因impairment 引起，也可能与impairment无关，完全由社会环境造成。。

Disability应该是我们选定的翻译对象。因为在汉语中无法直译为“障碍”或“受障碍”，所以修法委员会给出了四个翻译备选模本：残疾、残障、身心障碍和身心障害。 残疾表示功能缺损和疾病( Impairment and Illness), 违反了“残疾不是病”这一常识。残障表示功能缺损和障碍（Impairment and Disability）。身心障碍的说法最能体现Disability，但是在翻译技术上补出了身心一词。身心障害的说法源于日本汉字，意义上与身心障碍无差，但汉语中没有这种使用习惯。值得一提的是，日语中有称残障人“障害者”的说法。

个人以为，残障和身心障碍是Disability比较合适的译法，前者在翻译方法上补译了impairment，后者补译了“生理或心理“，两者都说明了身体、个人体验和障碍之间的关系，并且重点都落在了“障”字上，突现了社会对个人活动的阻碍性影响。只是鉴于，身心障碍一词是台湾地区法律的标准用语， 在大陆用的较多的是残障，如果此次修法在用语上两岸统一，当然是好事，如果没有这种可能，残障一词也是一个科学的译法。

2． 如何认识残障？医疗模型还是社会模型？

模型（Model）是社会科学中用来帮助理解现象的工具。 对于一个仁者见仁智者见智的问题，我们可以通过一个模型的选择，明确我们的观察角度，加深对现象的理解，激发合理的预测。

（1） 医疗模型 the medical model

医疗模型是针对残障人的偏见和歧视性观念之根源所在，通常表现如下：

a. 假设一种“正常人”的存在，通过“科学”的医疗检查为残障人贴上“不正常”的标签，确定“病症“，残障是一种永远无法治愈的病。

b. 将残障人看成“特殊人”，相对于“普通人”设立特殊学校，实行隔离教育；为精神残障者和智力残障者设立远离社会和家庭的看管机构，以保护“公共利益”。

c. 虚构“健全人”形象，无视男女性别差异，无视婴儿、儿童、成年、老年的不同人生发展阶段，无视残障种类和程度的差异，将残障人类型化为不完整、无能力的病患，社会救济的客体。

d. 残障是残障人个人的命运。

现行“残疾人保障法”中对残障的定义是最典型的医疗模型。

（2） 社会模型 the social model

社会模型是七十年代中后期由英国残障运动活动家和残障研究（Disability Studies）理论工作者共同创立发展起来的重要模型。当代最权威的残障研究期刊“残障与社会（Disability and Society）”就是残障认识社会模型推广验证的主要阵地。

社会模型的主要观点如下：

a. 残障是个人生理或心理上的内在特质与其所生存、参与的物理和社会环境的特质相互作用而产生的一种复杂的现象。

b. 残障不应被简单地理解或断言成人的生理或心理功能的减损。

c. 残障不是一种要么有要么没有的二元现象，残障有种类和程度的差别，非残障到重度残障更像是光谱带，是变化的持久的; 残障是一种人的生存样态，是一种很普遍的人生体验。 d. 在不分析一个人的具体生活环境背景（物理的、社会的环境特质）的情况下，无法判断一个人是否残障。

依照社会模型观察，残障与否取决于场景与环境（context- or environment-dependent）。残障存在与否及其程度要看一个人的社会角色和活动是否或者在多大程度上受到限制，而不是简单地观察其生理或心理状态如何。如果两个人在同一生理功能上缺损程度相同，但是在是否进入一级劳动力市场[1]，是否获得社会支持，是否拥有辅助矫正设施等方面有所差别，则两个人一个可能残障，而另一个可能就不是。

国际上，世界卫生组织推翻了1980 年制订的医疗模型下的“国际缺损、残障和残废分类（International Classification of Impairment, Disability and Handicap）”（医疗模型），以“国际功能、残障和健康分类标准（International Classification of Functioning, Disability and Health”（社会模型）取而代之。

3． 新法采取哪一种立法模式？残障人法还是保障法？

先让我们看一下残障立法比较的概况：

（1）各国残障法的效力大概可分三级：

a. 加拿大[2]，波兰，荷兰等国的有普遍拘束力的宪法上的平等权保障。

b. 在大多数国家都存在的，以反歧视法为主的各种有拘束力的狭义法律[3]。

c. 日本[4]和中国为代表的无拘束力、不可执行的残障歧视禁止宣言。

（2）残障人权利规范有三类，任何一国的残障立法都是三类规范不同比例的组合：

a. 康复性规范（医疗康复，职业康复，社会康复）

b. 反歧视规范

c. 优待

（3）残障人在社会生活中主要处于以下五种法律地位：

a. 预防与康复，相对人是医生

b. 就业，相对人是雇主 c. 参与，无特定相对人

d. 保护，相对人是平等地位的侵权人（非国家）

e. 给付，相对人是国家

由此可知，残障人保护或保障关系，只是残障法中的一类关系，而实际上我国旧的残疾人保障法和新法修改建议囊括了残障人的全部五种法律地位和全部三类权利规范，所以只称保护法或保障法是极不合适的。我们的新法，如果只侧重反歧视，就是私法性质的反对残障歧视法；如果侧重就业保护，就是平等就业促进法；如果只规定公机关义务的，就是公法性质的平等地位法；全部关系都包括的残障立法，只能有一种叫法--“残障人法”。

另外，“残障人权益保障法“的这种表达方式与中国公法理论发展严重脱节。法律明文授予的，就是权利，而不是利益，受到侵犯就可以寻求救济。并且不应有”合法权益“这种表述，不合法的就不是权利。只有在法律没有明文授予权利的情况下，仅就政府为义务规定，才会产生鉴别相对人所拥有的是权利还是反射利益的问题。如果残障法所设定的政府义务，除为达成公共利益外，同时在于达成个别人民之利益，人民即因之而具有公权利。如该义务仅在于达成公共利益，个别人民因之而间接获得利益，则此利益只是反射利益（Reflekwirkung des objektiven Recht, guenstiger Rechtsreflex）。人民不得因反射利益受侵害而提起行政救济。

建议本次修法，明确权利本位原则，反映法学发展新成果，为其他“权益保障法“修改起示范作用，立一部以人为本的法--”中华人民共和国残障人法“。让6000万残障同胞从父权模式的国家福利救济的对象转向和其他公民完全平等独立自主的实体权利的主体。

4．残障法的保护范围应该多大？是全面覆盖还是强调重度残障人权利的保护？

美国残障人法（Americans with Disabilities Act）第三条第二款将残障定义为，如果一个人因为生理或心理上的缺损，其一项或几项主要的生命活动受到了严重限制，这种状态即为残障。有过缺损记录的和被认为存在缺损状态的也是残障[5]。并在第510条和第511条， 分别规定非法使用毒品的和同性恋及双性恋人士不属该法所保护的残障人[6]。由于“主要生命活动”和“严重限制”的概念不确定性，导致了法案的保护范围受到了极大的限制，法院采用医疗模型判决谁是残障，十几年来只有很少量的保护请求得到了法院的支持。对此，ADA的立法参与者们后悔不迭，残障人组织则批评不断。

英国残障歧视法案保护范围也很窄：只有其生理缺损导致日常活动受到实质和长期的不良影响的人才受保护。（People with impairments that have substantial and long-term adverse effects on normal day-to-day activities.）

各国立法中，保护范围最大的是澳大利亚的“残障歧视法“（Disability Discrimination Act），肢体形变 （physical malformation or disfigurement）也被明文规定为残障。原因是，DDA 认为当事人是不是残障人并不重要，重要的是歧视行为是否发生。由于偏见和歧视性态度源于臆断与猜测，歧视者不会在意实际状态是什么样，所以有过残障经历而现在不再残障和被当作残障的人理应受残障法保护，防止因残障之名而被歧视。歧视和医疗检测出来的具体残障程度及功能限制范围没有直接关系[7]。

保护范围太窄，违背立法初衷；过于宽泛，则与国家财政资源的有限性及其他少数族群的平等性要求不相符。新法在给付政策方面，建议采纳德国式的阶梯保护，按残障种类及程度规划给付，凭证领取；社会救助应采纳无因原则。反歧视方面建议采取澳大利亚的以歧视发生与否为核心，不问真正残障与否的模式。

文件三 关于委员会拟定的个别课题的想法的简单介绍

1． 对残疾人非歧视原则研究（包括思想理念、生活习惯和法律规定上的歧视） 防止歧视概念过宽，建立合法性区别对待，歧视，侮辱性言论和针对残障人的犯罪四级差别对待理论体系

2．对于人道主义原则如何在法律中加以体现的问题研究

在总则中规定残障人在康复和接受扶助时的知情权、愿望权和选择权。

在总则中强调残障妇女儿童利益受特别保护。

采纳德国社会法的福利给付无因原则。

3．关于手语、盲文的法律地位和推广问题研究

西方国家开始认可手语的正式语言地位，并在试图推广手语文化。德国平等地位法规定，公机关必须为聋人免费提供手语翻译。但我国没有这样的经济实力。作为替代方法，建议：为聋人建立专门社会融入基金（或专项预算），提倡成立盈利性手语翻译公司或扶助式手语翻译服务社。聋人在行政机关或法院办事，可自带残联认可的手语翻译公司或服务社的翻译，也可在办事前三日和公机关约定谈话时间并声明翻译需求，由公机关指定翻译人员。服务后，公机关和聋人双方签单，翻译人员每月凭单，从专项基金中领取小时报酬。 4．比例就业

个人以为，规定私企按比例接纳残障人就业的时机尚未成熟，法理上我也反对这种特殊公课（sonderabgabe）。建议先在公机关和国有企业中推广，由其是公机关不得以代金的方式免责。

5．残障人权利救济 设立残障人机会平等委员会。

赋予省级专门协会和市级协会协会起诉权。

程序法上规定举证责任倒置。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 在德国，一级劳动力市场指充分竞争的开放型市场，二级市场是指庇护工厂。

[2] The Canadian Charter of Rights and Freedoms Section 15 (1):

“Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.”

[3]英国 Disability Discrimination Act，1995；新西兰 Human Rights Act，1993， No.82；印度 Disabled Persons Act, 1998; 以色列 Disabled Persons Act, 1998

[4] 残障人基本法

[5] ADA Sec。3 （2）Disability. – The term “disability” means, with respect to an individual a physical or mental impairment that substantially limits one or more of the major life activities of such individual:

(A) a record of such an impairment：or

(B) being regarded as having such an impairment.

[6] 美国对非法使用毒品和酗酒者基于道德主义和父权主义采取不保护的态度， 参见Traynor v. Turnage, 485 U.S. 535：在加拿大和欧洲大部分国家，社会给付采取无因原则，定位于领取人的实际需求。参见 Entrop v. Imperial Oil Ltd. (1995) 95 C.L.L.C. 230-022 (Ont. Bd. of Inquiry)

[7] Bickenbach, Jerome E. The ADA v. the Canadian Charter of Rights, in: Francis, Leslie Pickering/Silvers, Anita (edt.) Americans with Disabilities, Routledge, 2000, P. 349