张千帆：法国宪政院与人权的宪法保护

英文标题：

The French Constitutional Council and the Constitutional Protection of Human Rights。

内容提要： 法国的第五共和宪法建立了宪政院，其初衷是为了保证执法机构不受议会权力的侵犯，从而使新宪法规定的政府分权机制获得实施。在建立之初，它并未被设想去保护《人权宣言》及其后的宪法与法律所包含的公民权利。但在1971年，宪政院的决定打破了它对公民权利的沉默，并明确基于“共和国法律所承认的基本原则”，判决侵犯结社自由的议会法案违宪。此后，宪政院对人权保护的司法审查构成了其案例法的重要部分。在《人权宣言》被创立两个世纪之后，这部古老的宪法文件终于在现实中正式发挥出法律效力。由此说明，宪法的实际效力和一个实施与解释宪法的独立机构是分不开的。

作者简介： 美国德克萨斯大学政府学博士，现为南京大学法学院教授，并任《南京大学法律评论》主编。曾发表专著《市场经济的法律调控》、《美国宪法与政府结构》、《西方宪政体系》及多篇论文。

在西方历史上，19世纪80年代可以说是名副其实的“革命时代”。 在北美，1776年的《独立宣言》宣告了美国革命的结束。在继而制订的《邦联条款》（The Articles of Confederation）被证明不能满足美国社会的需求之后，1788年生效的联邦宪法标志着一个全新政体的诞生，并在经过南北内战的考验后一直维持至今。就在美国联邦制宪的次年，大西洋彼岸发生了一场声势更为浩大的革命。1789年，法国平民一举推翻了封建旧体制(Ancient Regime)，并制订了举世闻名的《人类和公民权利宣言》。 从表面上看，两场革命都是为了平等、自由和人权，但在实际上它们导致了截然不同的社会后果， 也产生了截然不同的宪法与法院体制。在美国，1803年的历史性决定“马伯里诉麦迪逊” 正式确立了法官审查立法合宪性的权力，最高法院有时甚至成了能有效制衡立法行为的“超级议会”（Super-legislature），美国联邦宪法也从此成为和普通法律一样具备实际效力的“更高的法”（Higher Law）。相反，法国革命沉重打击了掌握司法权力的封建贵族（“第二等级”），法官被认为是旧体制（但为了法治的需要又不得不保留）的遗产，因而其干预立法与行政事务的权力必须受到最严格的限制。不用说法官审查立法的权力一直被视为天方夜谭，就连行政决定的审查也被单独赋予一个和普通法院完全分开的机构——“国政院”。 事实证明，没有一个独立的机构去实施宪法，那么宪法也就成了一纸空文。如果说《人权宣言》是一部法国保障公民权利的“宪法”，那么这部宪法直到第五共和之前一直没有获得实施的可能性。

或许难以想象的是，实现宪法权利的主要障碍之一是法国的卢梭式民主理论及其所产生的体制问题。这在法国有两层含义。首先，法国朝野一直有意识地抵制美国建立司法审查权的“马伯里案”的影响，惟恐在革命后声名狼藉的法官们利用这一制度把自己的意志强加在人民代表之上，结果是议会可以随时修改的普通立法（当然也包括象《法国民典》那样基本的法律）才是直接有效且效力最高的法律，宪法则不是任何意义上“更高的法”。 其次，至少从“大独裁者”路易十四开始，法国就已基本形成了中央行政的集权专制， 社会的普遍心态和民主自治的精神不甚相容；事实上，法国革命所强行推动的民主不久便导致混乱与暴政，最后以拿破伦的独裁告终，而法国历史上民主与独裁的对立斗争导致了政局的动荡不稳，宪法随着执政者的更迭而变更，影响了其持久性和权威性。即使是第二次大战结束后成立的第四共和，也被实践证明是短命的。

到1958年成立“第五共和”（The Fifth Republic）的时候，制宪者的首要目标是建立一个稳定并能够运作的政府。因此，和以前的宪法不同，第五共和在两个方面限制了以往所坚持的传统民主原则。首先，行政机构制订规章的权力明确获得宪法的保护，不得受到立法机构的侵犯。这一重大突破可以被认为是戴高乐总统向波拿巴地传统的一种有限回归，它承认行政集权在法国的实际需要。 其次，宪法的最高解释者不再是立法机构本身，而是一个独立于议会的机构——宪政院（Conseil Constitutionnel)。 宪政院的职能原先被认为限于维持议会与行政机构之间的立法权分配，而无权基于不同宪法源泉——包括宪法前言，去判决立法因侵犯公民权利与自由而违宪。因此，宪法权利并未因第五共和的成立而独立具备现实的法律效力（已经体现在立法中的权利当然一直受到法国司法机构的保护）。但在1971年，宪政院的革命性决定否定了这一传统观念。此后，人权保障成为宪政院案例法的重要组成部分。

本文讨论宪政院在人权保护层面上的“宪法革命”，及其后在具体领域中的案例发展。文章首先叙述了宪政院的结构与职能，然后回顾人权的宪法保护在法国的历程，最后分别探讨宪政院在不同实体领域内所确立的公民自由和平等权利。通过在适当的地方和美国经验相比较，本文旨在揭示独立的审查机构和宪法实际效力之间的紧密联系。如果美国从1803年的“马伯里诉麦迪逊”开始就提供了一种正面经验，那么法国直到30年之前还一直只是提供负面经验。然而，最近30年的发展历程对于法国宪政而言是至关重要的。它最后说明“美国模式”并不是一种偶然现象或特殊文化效应，而是代表着一种普遍趋势，尽管实现宪政的形式是可以多种多样的。

一、 宪政院的组织结构与职能

第五共和宪法在法国宪政中引入了两个崭新的维度：通过授予执法机构制订规章的独立权力来限制议会的无限权能，并建立具备准司法职能的宪法监督机构——宪政院根据宪政院与国政院基于宪法第34和37章所联合发展的案例法，第五共和的议会有权通过立法，去决定有关事务的法律基本原则；在议会基本原则的指导下，内阁则有内在权力制订规章，以完善立法并填补细节。内阁具备除第34章授权议会之外的所有剩余调控权；如果议会侵犯其宪法权力，那么根据第41章，内阁可宣称被引入的法案不可接受，并在宪政院挑战立法的合宪性。最后，在法案获得颁布之前，第61章还授权共和国总统、总理及参众两院议长，把法案提交宪政院审查。在1974年，提交权力被扩展到60名参议院或众议院成员。然而，宪政院的职能并不限于政府机构的仲裁者。虽然它在一开始的主要任务是保证立法-执法的权能分配，宪政院此后所发展的审查范围远超过宪法起草者当初的设想。

如上所述，宪政院是第五共和的创新。在历史上，宪政院并不缺乏先例：和第一与第二帝国的维宪会、以及第四共和的宪委会类似，建立宪政院的初衷也是为了保持法国的三权分立传统，并保证立法和执法机构在各自的权能领域内行动。宪法协商委员会在制宪讨论中指出：宪政院是“公共权力和谐运作的基本要素”。更具体地说，宪政院的主要目的是审查议会立法的合宪性，以保证它们限于宪法第34章所规定的权能领域。但宪政院并非是审查合宪性的唯一机构，例如它无权审查内阁根据第37章所制订的规章；后者属于国政院--而非宪政院--的管辖范围。且和美国的普通法院或德国宪政法院不同，宪政院起初被认为无权审查立法对公民权利的侵犯。

在组成上，宪政院与第四共和的宪委会有些相似，它们都带有显著的政治成份。宪法第56章规定：“宪政院应包括9名成员，其职务任期9年，不可连任。宪政院成员的1/3应每3年更新一次。共和国总统、众议院和参议院议长应各任命3名成员。宪政院院长应被共和国总统任命。在表决持平的情形下，他应投决定票。” 为了提高宪政院的威望，第56章还允许法国前总统加入宪政院：“除了以上规定的九名成员之外，共和国前总统应终身是宪政院的当然成员”。但在实际上，只有第四共和的两位前总统曾担任宪政院职务，第五共和总统从未担任这项职务，且自从1962年以来，没有任何法国总统参予宪政院的事务。因此，宪政院的九名人选现在完全由第56章的任命方式产生。另外，根据第57章，“宪政院成员不应兼任部长或议会成员”。因此在1962年，蓬皮杜必须辞去宪政院职务才能担任总理。1984年，德斯坦进入众议院后亦不能再保留宪政院职务。

1． 宪政院职能

宪政院的职能主要体现于四个领域：选举、总统紧急权力、立法与执法分权、法案审查。首先，它是选举法院，有责任保证政府机构的选举正常进行。第58章规定：“宪政院应保证共和国总统的正常选举。它应审查申诉，并宣布表决结果”。同样，宪政院还保证参众两院代表的正常选举（第59章）和复决的正常程序（第60章）。在选举进行的10天之内，候选人或选民可把选举争议投诉宪政院。根据随机抽票，宪政院分为三个3人小组，在国政院或审计院的协助下决定争议。其次，在总统根据第16章行使紧急权力之前，宪政院应对行使权力的必要性提出建议。尽管宪政院的建议并不具备法律约束力，它们极具权威性，因而经常显著影响总统行动。另外，第七章还授权宪政院决定总统职能是否受到障碍，并作出明确通告；如果总统职位因此而出现空缺，那么新的总统选举必须在一个月内举行。

无疑，宪政院的主要职能是控制宪法第34和37章所规定的立法与执法分权。第37章规定：“那些未处于法律领域的事务应具备调控(Regulatory)性质。对于以上事务，在同国政院协商后，法令(Decree)可修正具备立法形式的文字。 只有在宪政院宣布它们具有定义于上段的调控性质后，在现行宪法运作后通过的立法文式才可被法令所修正”。因此，内阁必须向宪政院提交立法文式，才能获得“免除立法归类” 的判决，以修正1958年后通过的立法；对1958年之前通过的法律，内阁修正则无须提出免类申请。在免类申请的审查中，宪政院判断有关文字所涉及的事务究竟属于立法抑或调控性质，并据此判决内阁是否有权加以修正。被宪政院宣布免类的立法文式仍然有效，只是内阁可以加以修正，而且议会有权考虑制订新的条文。在1958-1975年间，内阁提交了82项免类申请。但并非所有成功的申请都必定导致内阁修正。例如在30项免类中，只有12项法律获得内阁的事后修正。

如果内阁并未提出反对意见，那么议会可以对第34章以外的领域制订立法。但第41章授权内阁保护其第37章的立法权能领域，并在立法获得讨论通过之前挑战其合宪性：“如果在立法程序的进程中，议会法案或修正案看来并不处于法律领域内、或抵触根据第38章所授予的权力委代，那么内阁即可宣布它不可接受(Inadmissible)。如果在内阁和有关议院的议长之间发生分歧，那么在任何一方提请下，宪政院应在八天期限内加以决定”。在1958年根据宪法制订的“宪政院组织法”第26章亦规定：“宪政院应通过具备理由的宣判，以决定向它提交的条款是处于法律(loi)抑或规章(reglement)领域内”。相对而言，基于第41章的审查并不频繁发生；在宪政院被创立后的16年中，它仅被内阁引用了8次。

在超越普通立法的国际条约生效之前，宪政院有权决定其合宪性。宪法规定总统签署条约，但绝大多数条约须经议会立法才能生效。第54章规定：“如果在共和国总统、总理或任何一院的议长把事务提交之后，宪政院宣布国际义务包含和宪法抵触的条款，那么只有在宪法得到修正之后，这项义务才能获得批准或同意的授权”。1992年，在宪政院针对欧盟条约作出了“马斯特里特决定” 之后，议会通过修宪把提交权力进一步扩展到60名参众议员。因此，1992年的宪法修正案使得国际条约的提交和普通法律完全一致。 根据第55章，“在其公布之后，获得有效批准或同意的条约或协议，即具备超越法律之效力；但每一项协议或条约[之效力]，取决于另一国的互惠运用。”虽然条约在地位上高于立法，由于宪政院的决定认为它并不具备宪法效力，因而它无权因违反条约而推翻所提交的法案。

最后，在法案获得颁布之前，宪法指定的政府官员可选择把法案提交宪政院审查。第61章规定：“在法律获得颁布之前，共和国总统、总理、众议院和参议院议长、或60名众院代表或参议员可把它提交宪政院。在以上段落所规定的情形下，宪政院必须在一个月的期限内作出决定。然而，在内阁提请的紧急情形下，这个期限应被缩短为8天。”宪政院决定的法律效力受到第62章的特别保证：“被宣布违宪的条款不得受到颁布或贯彻。宪政院的决定不得被上诉到任何权力机构。它们必须受到政府权力机构、以及所有行政和司法机构的承认。”

无论就其政治组成还是判案方式而言，宪政院皆非普通意义上的法院。首先，除了其决定选举问题的职能之外，宪政院只能实行事前控制--而非普通法院通常实行的事后审查。更重要的是，如宪法第41和61章所示，只有特定的政府官员才能把问题提交宪政院审查；普通公民至今缺乏这项权利。事实上，究竟何人有权提交，乃是制宪大会辩论最长久的问题。政府草案开始仅允许“四巨头”提交：共和国总统、总理、及参众两院的议长。司法部长和政府委员一致反对把这项权利授予公民。不但如此，有位代表(Triboulet)原先提议修正案，以允许两院1/3的成员提交法案；这项提议的目的是保护议会少数派别的权利，因为法国的政治经验表明，政府的执法和立法机构经常被同样的多数派系所操纵。这项建议受到司法部长和一些学者的反对。德布利认为它违反议会政府的原则，并使宪政院不断参予政治。泰特根(Teitgen)教授指出：如果允许少数派提交，那么“每当法律导致激烈辩论时，反对派总会不失时机地把它提交宪政院；最后，有效政府将掌握在宪政院那批领取养老金的人手中”。因此，直到1974年以前，议会少数一直不能提交立法；提交权力的行使限于政府“四巨头”。

1974年，新当政的德斯坦政府引入宪法修正，增加了第61章第二节，致使提交权利扩展到参议院或众议院的60名议员。从此，议会少数派获得了在宪政院挑战议会法案合宪性的机会。这一变革如此重要，以至它有时被称为继1971年宪政院“革命”之后的“第二次宪法革命”。 此前，对于众议院强加于参议院而通过的法案，只有参院议长才能提交法案；在第五共和之后，这个职位一直被戴高乐反对派所占据。现在，参院少数派无须说服其议长，即可自行筹集60人签名并提交宪政院审查。这项改革产生了巨大影响，并显著增强了宪政院在法国政治中的作用。在1974年后，基于第61章第二节提交的法案数量剧增；80年代的宪政院决定占以往总数的60%以上，且其中超过3/4的受审查立法遭到推翻，87.5%法案的章节被要求作出修正。绝大多数对法案的挑战来自少数派，且挑战基础不再限于第34章的机构分权原则，而是越来越多地基于基本权利等实体理由。结果，宪政院的职能获得显著扩展；这种结局和制宪会议的初衷大相径庭。

2. 宪政院的组成与风格

作为共和国宪法传统的独立守护人，宪政院成员代表国家政治生活的不同主流层面。执法和立法三元首--总统和两院议长--的联合提名，使之得以超越日常的政党政治。宪法或组织法并未对成员要求具体标准，但政治经历一般被认为是重要素质。另外，许多涉及宪法机制的决定具备法律源泉和效力，因而宪政院成员通常具备不同程度的法律经验。在至今为止的48次提名中，宪政院成员包括议员22名、部长14名、私人律师12名、国政院法官和法学教授(可兼职)各11位、及最高民法院法官4位。只有8名成员不属于任何政治团体，11人缺乏法律训练。宪政院的成员素质有助于维护其机构的权威性，而只有具备权威性的决定才能有助于政体稳定。

在宪政院建立之初，尤其在第一届宪政院的“公民复决法决定”于1962年维持了戴高乐的总统直选提案后，宪政院的独立性一度受到怀疑。然而，1971年的“结社法决定”完全打消了这种顾虑。另外，宪政院成员多半是退休的政客，其平均年龄65岁，因而不再具备政治前途。加上成员任职9年后不能再次连任，这些都增加了宪政院的政治独立性。宪政院的唯一组织程序，乃是1958年法令所构成的“宪政院组织法”。宪政院按照秘密讨论、多数表决的规则作出决定。决定采取集体方式，一律不公布赞成或反对的法官姓名，以消除针对成员的公众压力。 事实上，人们甚至不知道宪政院决定究竟是全体抑或多数通过。和欧洲大陆的法院模式相一致，宪政院全部采用书面程序，拒不接受口头辩论。

和普通法院相反，宪政院并不决定当事人之间的具体争议，而是在法律实施前处理其有效性的抽象问题。宪政院的责任是创造普遍的宪法理论，去影响未来的政府运作。贝尔教授指出：“和普通法院不同，宪政院并不解决当事人之间的特殊争议，而是以抽象方式，去决定将影响未来各类案件的法律之有效性。它因而被称为决定文字--而非诉讼人。另外，宪政院接受了其创立宪法理论的责任；这项理论远不如私人、刑事或行政法确定。因此，宪政院尝试在其决定中规定宪法的普遍原则，而非简单作出有关特殊法律的具体决定。它以这种方式为内阁、议会和法院提供了普遍指导。”

虽然宪政院并非严格的司法机构，宪法第62章规定宪政院的决定约束所有的政府组织，因而承认了宪政院决定的法律效力。在这一点上，宪政院决定不同于法国传统上的司法效力，因为《法国民典》第5章规定，法官不能象议会那样为将来制订普遍规则；至少在理论上，法院决定的效力仅限于具体案例。不过在实际上，法国的法院通常遵从特定领域的最高法院所制订的先例。宪政院同样遵从自身先例，且由于抽象原则决定的影响超越具体问题，宪政院更是尽力预期可能出现的各类情形，为法律条款在未来的合宪性提供指导。

在判案技巧上，宪政院通常尊重立法决定，绝不轻易撤销议会法案。撤销法案可能给政府的立法和执法机构带来巨大的程序障碍；内阁可能必须召集特殊立法会议，以对被判决违宪的法案作出必要修正。因此，即使法案条款必须被判决无效，完全撤销极少发生；无效条款通常可与法案全文的其余条款相分离，从而限制了宪政院决定的影响范围。但相比而言，宪政院更倾向于通过解释法案，来施加宪法所要求的条件。对此，宪政院的决定采取三种方式。首先，它可以根据宪法要求来解释法律，以对法律的权力范围规定限制。例如劳工法条款的运用被解释为“不可能以任何方式，去阻止或干涉罢工权利的行使或工会行动”，且不得阻碍和罢工权利相关的纠察和游行。 其次，宪政院还可对法案附加条件，或填充法律条款的内容，以使之合宪。例如某项被提交的法律允许地方调查官或刑事庭总法官授权延长拘留期；宪政院要求在审判前的拘留延长必须受到法官审查。最后，根据法律的性质，宪政院还可通过立法解释，去指示行政机构如何管理。

因此，在第五共和的体制下，几乎所有政府决定都必须通过某种司法审查。在提议立法以前，内阁必须就提案的合宪性与合适性听取国政院行政组的意见。在法案通过之后，内阁行动的合法性可受到普通公民的挑战，并受到国政院争议组的司法审查。但在法案获得实施以前，特定政府官员可以向宪政院提交法律，以审查其合宪性；根据宪法第62章，宪政院的决定约束所有政府机构。

二、 实体宪政审查的起源

在第四共和以前，法国的宪政主义运动可以说完全失败。由于法国革命的影响以及传统的司法训练，法国的法院一直极为尊重议会的立法意志。在一定程度上，这也和法国法院的地位有关。和美国不同，法国的执法权力直接来自宪法，司法权力却仅来自议会的立法。自从1789年以来，立法在理论上可以随意修正甚至取消法院的管辖权。因此，法国司法机构——包括其最高法院——的法律地位类似于美国的下级联邦法院。 1870年第三共和的法院完全是立法产物，且只能行使1790年的法律授权。在议会统治最牢固的第三共和因战争而垮台之后，攻击议会主权、要求宪政审查的争论重新出现。第四共和宪法体现出一些转变的迹象。宪法委员会被专门建立起来以审查立法，且宪法前言提供了某些具体原则，从而将1789年的《人权宣言》部分成文化，但宪法委员会在实际上未能有效行使宪法条文所赋予的职权。

第五共和宪法从根本上改变了立法至上的传统理论，但这种变化的开端在于立法和执法权力之间的重新分配，司法权则仅受到有限的加强。虽然宪政院的管辖权受到宪法保障，建立宪政院的初衷乃是保障新的分权原则得以切实贯彻，而非纯粹基于任何宪法或其它超越原则去推翻立法。在第五共和建立以后，部分由于宪政院的监督作用，立法和执法权能之间的分配确实获得保障；议会得以形成稳定多数，并改善了和内阁之间的合作关系。正如第五共和的缔造者所言，有关立法-执法的权能设计并非任何意义上的革命，而是继承了传统现实。然而，历史的发展往往偏离起初预计的轨迹。第五共和最为显著的发展恰恰在于提高宪政院的地位，使之从类似于第四共和的政府机构仲裁者成为实体权利的保障者。从1958年宪法生效之后，这个转变过程经历了14个年头。

1. 1958年宪法与实体审查

在制宪协商委员会的讨论上，倾向保守的主流派并不认为宪政院有权进行司法审查。从宪政学家到代表政府的司法部长和政府委员，都认为宪政院的主要目的只是限制议会立法权。 政府委员(Janot)拒绝承认前言提及的基本权利具备任何法律效力，去为宪政院审查立法提供基础：“这类体制在理论上是诱人的，但对我们而言，通过在法院诉讼而实行的宪政审查，似乎和法国公共生活的传统冲突太大。在我们看来，给予宪政院成员反对违宪法律的实施就已足够。假如再进一步，就有把我们引入法官政府(Government by Judges)的风险；这将削弱议会的立法作用，并以有害方式阻碍政府行动”。 司法部长德布利(Michel Debre)承认：“宪政院的创立表达了一种愿望，把立法(loi)——即议会决定——附属于宪法所建立的更高规则”；然而，“在某个极点，诉诸宪政院就将抵触议会体制，因为议会和公共舆论都不能接受法官对国家政治的不断干预”。

尽管宪政院并不被认为有权基于宪法的权利条款来审查立法，国政院却在第五共和建立之初就及时把“法律普遍原则”扩展到宪法前言。在1959年的“海外建筑职业调控案”，尽管总统的法令受到维持，国政院的决定要求：“总统在行使这些权力时既要尊重适用于海外领土的法律条款，又要尊重尤其是来自宪法前言的法律普遍原则；即使缺乏立法条款，后者也约束所有调控权力机构”。 到1971年，宪政院在结社自由领域吸收了国政院所发展的法律普遍原则。

2. 1971年的“结社自由决定”

尽管法国革命及其后的资产阶级政权崇尚普遍意义上的自由，19世纪的法国人却对结社自由采取敌视态度。1789年的《人权宣言》仅取消了对报社的事前限制，对普遍的结社自由则未赋予特殊保护。相反，1808年的《法国刑典》第291章还规定，“只有获得政府同意、并在使公共权力机关满意的条件下”，才能组成任何超过20人的社团。即使在至今历时最长的第三共和，统治者在一开始亦相当保守。只是在19世纪末期，议会才开始制订法律来保护“公共自由”。1884年，议会立法承认工会和贸易组织的活动自由；1898年进一步承认了合作社自由。

最为重要的还是1901年的《结社契约法》。它取消了刑典第291章的事前限制，并允许通过递交简单的申请表而结为社团。自20世纪开始，法国的长期原则是禁止政府对结社自由的事前限制。结社活动的自由无须官方批准；政府只能在事后追究权利的滥用。但在30年代法西斯主义所制造的政治紧张状态下，法国议会采取了一系列抵制措施来保障治安。其中最重要的是1936年的“武装集团和私人民兵法”。布鲁姆(Leon Blum)的“人民阵线”曾成功引用这项法律，解散了几个宣扬法西斯暴力的政治组织。

在第五共和建立后，以上法律仍然有效。在1968年发生的学生暴乱之后，戴高乐引用同样的1936年法律第1节，至少禁止了16个左派组织。七个被解散的政治组织在国政院挑战政府决定，其中三个组织——“共产国际组织”(O.C.I)、“反叛者”和“革命学生联盟”——获得胜诉。国政院判决总统对这些组织的解散命令逾权违法，因为它们只是要求组织总罢工而已，并曾明确反对武装游行，因而并未违反1936年的法律禁止。

在1970年五月，蓬皮杜内阁根据1936年的法律解散了一个发表左翼言论的小型组织。作为对右翼政府的抗议，萨特(Jean-Paul Sartre)等左翼知识分子成立了一个新组织；后者取名为“人民之友”，恰好和原被解散组织的报名相同。根据1901年法律的第五章，新组织向巴黎市警察局递交了通告，以获得组织的法人地位。警察局长认为新组织乃是刚被查禁的旧组织之翻版，因而在内政部长指示下，拒绝向“人民之友”传送承认通告的收据。组织发起人在巴黎的行政法院起诉局长决定；行政法院认为，传送收据以承认社团的法人地位，乃是局长必须履行的责任，因而立刻推翻了局长的决定。

内务部长承认巴黎行政法院的决定正确，因而未向国政院上诉，而是向议会寻求支持。内阁提议立法来修正1901年的法律，通过要求结社获得事前的司法批准，以推翻行政法院的决定。对于看起来违反1901年法律第三或第八章的结社，修正后的第七章授权公共起诉官把社团的事先通告提交地方普通法院。只有起诉官未曾提交法院、或法院未在规定时限内判决社团违法或是以前解散组织的翻版，行政机关才能传送通告收据，以承认组织的法人地位。内阁提议通过了国政院的事前审核；但由于不能保证参议院的通过，内阁运用宪法第45章，使众议院对法律具备最终发言权。1971年，众议院通过了这项提议。但根据宪法第61章，参院议长把这项法律提交宪政院审查。在1971年的“结社法决定”中，宪政院判决这项包含内阁提议的法案第3章违宪。宪政院指出：

“受到共和国法律承认和宪法前言庄严肯定的基本原则，包括了结社自由原则，且这项原则是1901年法律普遍条款的基础。由于这项原则，社团可被自由形成，并简单通过事先递交通告而公开化。因此，除了可针对特殊类型结社所采取的行动，即使它们可能看起来无效或具备非法目标，社团的形成亦不得受制于事前行政——甚至司法——控制。在其实施之前，法律条文被提交到宪政院，以决定它是否合宪；这项法律第三章的目的是规定程序，使已通告社团所获得的法律资格受制于事前司法控制，借以审查它们是否合法；因此，即使它并不影响未公开社团的创立，第三章的规定亦必须被宣布违宪。”

在宪政院下达这项决定后，内阁重新制订了法律以取消第三章的提议，并向“人民之友”颁发了通告收据。在1971年的评论中，利弗罗(Rivero)教授把1971年决定称为法国的“马柏雷诉麦迪生”：“在法国自有史以来第一次，保护自由不受法律侵犯的必要性受到承认，并被转化为行动”。 事实上，由于宪法要求宪政院在法案通过前的短期内公布结论，宪政院决定很可能比马柏雷案所确立的事后审查具有更深远的政治影响。在分析了宪政审查包括何种“共和”、“法律”与“原则”的范畴之后，作者指出宪政审查所存在的危险，即法官意志可能超越议会所表达的国家意志；然而，“如果裁决基于足够准确的宪法原则，那么对立法作出判断的乃是宪法——而非法官；法官仅是宪法的代言人”。况且，把宪政院成员的任期局限于不可连任的9年，要比美国的法官终身制更为明智；它允许宪政院的成分和议会多数的政治倾向相协调，并同时保证案例法的连续性。

3. 对1971年决定的政治反应

对有法国“马柏雷诉麦迪生”之称的1971年决定，刚开始的政治反应是毁誉参半。但宪政院的决定很快赢得普遍支持，从而标志着法国对实体宪政审查的决定性转变。就在宪政院决定的次年，原本坚决反对宪政审查的社会党与共产党发表“共同纲领”(Common Program)，联合声明完全放弃先前的立场。1972年的“共同纲领”甚至提出更为激进的宪政审查原则，建议成立“最高法院”：“最高法院将保证对宪法规则的尊重、全国选举的正常进行，以及公共、个人和集体自由的保障。如果诉讼者认为立法或规章条款违背了《人权宣言》第7至第11章、及宪法前言所保障的自由，那么提出的违宪挑战应被司法或行政官员提交最高法院。最高法院的决定不得受到任何上诉”。 1975年，法国共产党发表了有关个人、集体、社会和政治及经济权利的宪章草案。尽管措词不如“共同纲领”激进，宪章草案肯定了建立最高法院的提议。

总之，在政治层面上，1971年的宪政革命获得法国政府的普遍认可。不论在意识形态上属于左、右或其它派别，各主要政治力量现在一致赞同宪政院所作的转变。前总理巴尔(Raymond Barre)在1987年的评论中指出：“我们在法国最经常持有的观点是，世上只有议会法律。议会法律可根据多数而变化。但我们在近年来理解到，还存在着比议会法律更高的宪法。让我们不要丧失这一基本收获，因为对民主和公民的保障就基于对法律秩序的承认；这项秩序来自宪政院，并比议会秩序更高”。

4． 基本权利的源泉

（1） 法国宪法对权利的明文保障

由于第五共和缔造者的主要考虑是设计一个可行的政府，宪法的正文仅提供了少量权利条款。 在这一点上，第五共和宪法和美国联邦宪法有类似之处。不同在于，美国宪法主要是通过添加修正案（其中最重要的有建国不久后批准通过的《人权法案》及内战后修正案，尤其是第十四修正案）来弥补这一缺失，而法国宪法则是在前言中包括了1789年的《人权宣言》和1946年宪法前言中所保障的权利。 第五共和宪法前言宣布：“法国人民在此庄严宣告对人权和国家主权原则的归附；这些原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年宪法前言的肯定和补充”。根据第四共和的宪法前言，“在自由人民战胜试图奴役并使人类堕落的专制之时，法国人民再次宣布：不论种族、宗教或信仰，每个人都具有不可剥夺的神圣权利。它庄严肯定1789年《人权宣言》所尊重的人类和公民的权利与自由，以及共和国法律所承认的基本原则”。因此，除了第五共和宪法正文所包含的少量权利——如第二章的法律之前人人平等和第四章的组党自由，宪法前言所包含的权利来自三个层面：《人权宣言》所保障的权利——尤其是自由、平等和国家主权三项原则；第四共和宪法前言所列举的具体权利——主要是“对我们时代尤为重要”的政治、社会和经济权利；以及这项前言所提及的“共和国法律所承认的基本原则”。1971年的宪政院决定使这些受到宪法保障的基本权利具备法律效力。

《人权宣言》和1946年宪法前言在指导思想上存在某种冲突：前者更崇尚不受政府侵犯的个人自由，后者则更注重现代政府干预下的社会福利。这种哲学冲突有时体现于具体案例之中，宪政院这时必须通过谨慎解释来调和两者之间的冲突。例如在1982年的“国有化决定”中，1946年宪法前言把任何在实际上构成垄断的财产都作为社团财产处理，但《人权宣言》第17章则宣布财产权的神圣不可侵犯，且要求为公共利益而实行的占取应获得事前补偿。由于在1946年，第一部宪法草案对1789年宣言的偏离被选民明确否决，宪政院认为《人权宣言》的中心原则受到肯定，并至今具备完全的法律效力。1946年通过的第二部宪法草案所包括的前言，则仅发挥补充与辅助作用。由于1958年宪法前言明确保存了1789年宣言所表达的基本自由价值，1946年宪法仅具备有限的应用范围；后者被解释为补充与发展——而非抵触——1789年的《人权宣言》，因而未授予公正补偿的财产占取在原则上违宪。

（2） “法律普遍原则”

1789年《人权宣言》和1946年宪法前言包含了具体的基本权利；它们所未提及的广义宪法价值，则统统被包括于“共和国法律所承认的基本原则”之中。后者是一个由宪政院案例法决定的开放体系，因而并不限于任何正式列举的清单。宪政院筛选“1946年前言生效以前所通过的共和国立法”，以决定何为具备宪法效力的“基本原则”。由于第三共和缺乏权利宣言，基本原则大都来自表达传统价值的法律，例如1881年的新闻自由法、1901年的结社自由法和1905年的宗教自由法。然而，并非所有表达共和国传统的先前法律都可具备宪法效力。宪政院在1988年的“大赦法决定”中指出：“只有当共和国传统构成共和国法律所承认的基本原则时，它才能被引用来有效证明与之抵触的法律条文违宪”。

根据其词义，有关立法必须符合三项条件，才能构成“共和国法律所承认的基本原则”。首先，基本原则必须包含于“法律”之中，因此行政法令不能作为合适来源。例如行政法官的独立性并非来自1945年的国政院法令，而是被它所取代的1845年法律。这表明法律是否构成基本原则，并不取决于其有效性；如果宪政院认为它足够重要，那么已被取消的法律仍然可构成基本原则。其次，基本原则必须包含于“共和国”法律。因此，普通和行政法院分立的原则不能来自1790年的法律，因为大革命后的法国仍在立宪君主统治之下。相反，在1804年3月底生效的《法国民典》则是合适选择，因为法国那时在名义上仍是共和国，而拿破伦到五月中旬才宣布成立帝国。最后，共和国法律所定义的原则必须足够“基本”。例如1880年取消公路收费的法律并不能作为原则的来源，因为交通免费规则并不足以构成基本原则。如果前两项标准只是权利来源的程序限制，那么第三项标准则是宪政院控制权利来源的实体限制。

在这一领域，宪政院的案例法部分参照了国政院所发展的“法律普遍原则”。从第二次大战的维奇(Vichy)政权开始，为了使“共和国宪法传统”具体化，国政院逐步发展了普遍原则领域。虽然法国的行政和普通法院无权推翻立法，但它们可通过“法律普遍原则”来解释法律，并以此限制执法机构。如上所述，并非所有“法律基本原则”都具备受宪政院承认的宪法地位。某些基本原则约束立法，因而具备宪法效力。另一些原则却仅约束行政机构的执法或立法职能——例如对第37章调控权范围的定义，它们对议会并不具备宪法约束力，因而可被议会通过立法来加以修正。但某些非成文原则可能构成“共和国法律所承认的基本原则”，因而约束议会立法，且不得被议会所修正。

自1971年以来，宪政院运用“共和国法律所承认的基本原则”这一概念，创造了一系列宪法条文中不存在的基本权利：如结社自由、行政法官的独立性、公私法院分离原则、司法诉讼的正常程序、教育自由、高等学院的师资自由、良知自由、迁徙自由、隐私权、公务连续原则、企业和贸易自由、以及对胚胎生命的尊重等。和《人权宣言》、第四共和宪法前言、及第五共和宪法所提供的权利一样，这些基本原则构成宪政院所承认的宪法价值及其目标。在某些情形下，不同宪法价值本身可能发生冲突。宪政院这时必须平衡这些价值，使每项价值获得最佳发挥，却又不过分侵犯其它价值。这些来源不同的宪法价值组成了法国对基本自由的保护。

三、基本自由

作为一部资产阶级的宪章，1789年的《人权宣言》注重个人权利。其第1章宣布：“人人生来自由与平等，并有权保持这一状态。社会区别必须基于普遍福利”。第2章宣布：“每一个政治社会的目的是保护人的自然和不可超越的权利。这些权利是自由、财产、安全和抵制压迫”。第4章和第5章则体现了穆勒(J.S. Mill)的自由主义哲学：“自由在于能够做不损害他人的任何事；因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其它成员享受同样权利的限制。只有法律(Loi)才能规定这些限制”；“法律只能禁止对社会有害的行动。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律未曾命令的事情”。

如前文所述，法国在传统上认为议会本身是自由的守护者。因此，法国对宪法权利的保障取决于政治——而非司法——标准。早在1899年，一位宪法学家(Barthelemy)就指出：“权利宣言经常只不过是庄严宣布国家行为的原则与规则、政治道德及纯粹公理；其保障的效力仅存在于公共舆论... 个人不可能强制实现对它们的服从”。 第五共和宪法第34章亦规定：议会立法领域包括“对公民行使其公民自由所授予的基本保障”。

自从1971年在结社自由决定的首次突破之后，宪政院对法国的宪政审查行使三项职能。首先，确定权利是否“基本”；由于法国历史上的议会制订过众多立法，昙花一现的法律并不能被认为是“基本”权利。其次，决定权利保障的程度，例如权利是否绝对、抑或允许具体条件的限制。最后，公民自由或权利在何种程度上限制立法范围。

以下，我们讨论宪政院对不同领域的自由和权利保护。

1. 人身自由

《人权宣言》第2章宣布，保护人的自由与权利乃是任何政治社会之最终目的。1789年的主要考虑是针对行政权力对个人的行动自由施加任意的人身限制，例如不经审判的行政拘留。《人权宣言》第7章模仿英国的人身释放令状，构成了法国刑事程序的新模式：“除非根据法律及其所规定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留”。但1789年的宣言并未忽视问题的另一面，即自由的法律极限。第4章规定了对自由行动的限制，第5章则允许法律防止对社会秩序和他人权利的危害。在20世纪70与80年代，社会犯罪率和恐怖主义活动普遍上升；和其它西方国家一样，法国议会及时加强了立法和移民控制。

在1977年的“车辆搜查决定”中，1789年宣言第2章被用来限制政府行动。在社会党众院代表提交有关法律之后，宪政院确定迁徙自由属于宪法基本原则，且不受无理搜查的干涉：“个人自由构成共和国法律所承认的基本原则之一；后者被1946年的宪法前言所宣布，并为1958年的宪法所肯定。通过肯定这项原则，宪法第66章授权司法机构去实施其保障”。

虽然第五共和宪法并未明确承认隐私权，1970年的法律给予隐私权以立法地位；由于这项权利隐含于早期法律之中，它构成相当于宪法权利的法律普遍原则。 在不同领域内，宪政院对私人活动的隐私权给予不同程度的保护。相比而言，商品和贸易事务受到的保护较少，住宅自由则受到更为严格的保障。例如在1983年的“财务法决定”(83-164 DC)中，宪政院要求搜查住家必须经过法官批准。根据1985年的“埃菲尔铁塔修正决定”(85-198 DC)，法律授权行政机构进入住户，检查房屋并安装电视台发送仪器。宪政院判决，搜查住房的广泛权力不能被委代给行政机构。

最后，1958年宪法第66章规定：“任何人不得被任意拘留。作为个人自由的守护者，司法权力机构应根据法律规定的条件，保证这项原则获得尊重”。这项条款正式授权普通法官以议会不可侵犯的独立保障，并根据法院解释，它为个人提供了听证权利和在法庭之前的辩护自由。

贝尔教授指出，法国的正常程序审查分为三个层次：严格、中等、宽松。宪政院一般采取宽松的审查标准，对立法决定采取最低程度的控制。然而，宪政审查仍然具有三个方面的贡献。首先，宪政院定义宪法自由的内涵，并在某些领域——如媒介和教育——建立和谐的宪法规则，从而在政府和人民之间建立共识。其次，宪政院要求立法注明限制的法律基础，从而迫使议会对立法提供理由。最后，经常和平等原则相联系，宪政院还继承了国政院所发展的“比例原则”。但和美国的最高法院相比，法国宪政院仅具备有限的管辖权，且更注重法律的确定性，因而对立法赋予更大尊重。相比而言，法国议会在个人自由领域仍具备相当程度的裁量权。

2. 通讯交流自由

1789年的《人权宣言》第11章宣布：“思想和见解的自由交流乃是最为宝贵的人权之一；因此，除非根据法律决定的情形而必须为这项自由的滥用负责，每个公民皆可自由言论、写作并发表。”然而，法国以后的法律却使言论与新闻自由倍受限制。到19世纪后期，这些法律限制在自由化运动中被逐渐取消。1881年的法律取消了事前限制，并最终宣布新闻自由。但和其它民主国家类似，法国媒介的主要现代问题并非国家限制，而是在于因所有权的垄断而产生的私人限制。由于大规模投资的要求和激烈的市场竞争，报社所有权集中于少数财团寡头手中，且发表内容受到后者的显著影响。这一问题在电台和电视广播领域中尤为显著；由于频道有限，广播自由受到技术条件的限制。为了给政治讨论提供充分机会，并为不同见解达成共识提供基础，宪政院在通讯与交流领域制订了系统的案例法。

(1) 新闻自由

早在第三共和时期，报社所有权过于集中的问题就已出现；但直到第二次大战结束后，这一问题才获得立法解答。1944年的法规强调报社所有权的透明度，并规定报社公布管理结构。在20世纪70年代兴起报社合并之后，社会党内阁加强了对报社所有权的调控，规定个人拥有报社股份的比例上限不超过15%。1984年的《新闻法》限制了报社所有权的规模，并建立报社委员会的监督机构。在1984年的“新闻法决定” (84-181 DC)中，宪政院驳回了基于新闻自由的挑战，判决所有权结构的公布要求并不侵犯新闻自由。但仅受制于谨慎和严格的解释之下，法律限制才未因侵犯多元化原则而无效。宪政院要求报社拥有足够大型的编辑队伍，并保证新闻记者的活动自由和作品发表的“观念自主权”；为此，编辑必须是带有职业执照的记者，使之成为报社巨头和作品出版之间的中介。在这些条件下，透明度要求非但不削弱新闻多元化，而且是后者的必要条件。

在1986年保守党上台后，契拉克(Chirac)内阁寻求修正1984年的法律，以减少社会党在1984年对新闻机构的调控，并中止了对一些庞大报社帝国的指控。新的法律取消了1944年有关法国新闻组织的法令、以及1984年法律对报社财政透明度和多元化的规定。法案第11章把有关普遍和政治信息的报纸所允许占有的市场份额，从15%提高到在全国领域内总发行量的30%。社会党议员挑战对这些法律条款的取消与修正，并把问题提交宪政院。在1986年的“新闻法决定”中，宪政院判决法律修正因削弱了报社多元化而违宪。

(2) 广播自由

在第二次大战前后，电视与电台广播技术迅速兴起；原垄断电报的法国政府把对所有权的控制相应扩展到新兴领域。虽然不同企业在1959年得以形成，国家广播网络仍处于政府的操纵与影响之下。1974年，法国分成几个不同的电台与电视频道，但仍然受到国家垄断。这些电台与电视受制于两个国家机构的监督：“交流视听局”和“电台与电视议事委员会”。1978年，内阁加强了电视与电台领域的国家垄断，并规定破坏垄断的广播电台操作构成犯罪。这一规定受到宪政院的维持。在1981年社会党执政后，国家控制有所放松，且议会立法打破了国家对电台的垄断。

在1986年保守党执政后，宪政院通过重新解释通讯自由，在媒介领域建立了三项宪法价值：多元化、透明度和受到调控的竞争。这三项价值都被认为是议会决定的概念，因而宪政院仅行使有限控制。多元化是衡量通讯自由的主要原则。在这一领域，宪政院结合了以往决定对广播和报社自由的考虑，允许议会决定多元化的内在与外在形式。

3. 财产权利

1789年的《人权宣言》第2章宣布，财产权属于“人的自然和不可超越的权利”之一；第17章进一步规定：“财产是不可剥夺的神圣权利；除非以合法形式建立的公共需要明确要求，且在公正补偿获得事先支付的前提下，任何财产皆不得受到征用”。尽管这些条款的措词绝对，它们的适用范围从来受到相当程度的限制。

根据宪政院的早期决定，传统形式的财产具备宪法价值。尽管财产属于必须获得法律定义的基本权利，宪政院在1961年的案例中指出：“这些原则必须在1958年宪法前制订的普遍立法限制的构架内获得确定”。这些先前法律对财产实行范围广泛的限制，从而显著降低了财产作为宪法权利的重要性。菲利普(Loic Philip)教授在1979年甚至宣称，财产权不应被视为宪法原则；它已受到如此普遍的立法约束，以致不能再被认为是“不可侵犯的神圣权利”。但并非所有学者都采取类似的激进观点，且财产权本身可能和个人权利的其它层面相联系。例如鲁切尔(Luchaire)教授指出，财产权属于个人拥有或管理财产的自由，因而应作为个人行动自由的一部分而获得考虑。

财产权主要涉及三个问题。首先，何为“财产”；其次，何为对财产的“征用”(Expropriation)或“占取”(Taking)；最后，法国还特别要求财产为公共利益的征用获得“事前”补偿。以下，我们简要考虑这些因素。

(1) 财产权的范围

财产权的范围定义于《法国民典》第544章；第545章进一步规定，财产只有为公共利益才可获得征用。但二十世纪的法国农业重组和工业计划的立法极大限制了财产权的绝对性。1946年宪法前言第九段甚至规定，垄断产权将作为公共财产而获得充公。对于议会立法调控的范围，1958年宪法第34章似乎并不区分公共和私人财产，而仅要求法律制订基本原则，来控制产权体制。总起来说，议会立法和内阁规章都有广泛权力，来修正或重组财产权的内涵。

(2) 财产的征用与事前补偿

虽然财产权的存在能够触发《人权宣言》第17章的保护，对财产权的干预却未必构成它所禁止的“征用”，并从而要求对征用的公正补偿。宪政院并不认为政府的间接干预或调控足以构成征用。 虽然议会具备广泛的裁量权去定义财产，财产的征用必须获得公正补偿，使得公共代价由整个社团来承担。 1789年宣言的第17章还要求“公正补偿获得事先支付”。这项条款的渊源来自中世纪法律，并被国政院的案例法所继承。宪政院借鉴了国政院的案例法，使这项原则具备宪法效力。因此，一旦构成征用，其补偿就必须符合两项条件：首先，政府必须在征用之前支付补偿；其次，补偿必须公正。

4. 经济活动自由

无论是1789年的《人权宣言》还是1946年的宪法前言，均未明确包括贸易或企业自由。然而，这项自由理所当然受到资产阶级的支持。早在1791年，立法就承认企业和贸易自由；其第7章规定：“任何人都有自由从事任何适合于自身的企业、职业、艺术或贸易”。然而，由于这项条款并非共和国法律，它从未获得宪政院所承认的宪法地位。但贸易自由获得国政院的长期承认；根据1930年国政院案例的解释，这项原则禁止公共企业同私人竞争、或对后者施加事先批准的要求。但由于宪政院从未承认这项原则的宪法效力，议会从来可以决定公务从事何种活动。即使它具备宪法价值，企业自由既非普遍、亦非绝对；它被认为仅存在于议会规定的构架之内。总之，法国的企业自由在层次上低于新闻或人身自由。尽管它只能受到立法——而非规章——限制，宪政院限于纠正议会的明显错误，因而仅对市场经济提供有限程度的保障。

1946年的宪法前言规定了一系列普遍的经济权利：工作权利、加入工会权利、罢工权利、及参予企业管理的权利。由于这些条款含义模糊且缺乏自动实施的效力，宪政院倾向于接受它们的宪法地位，但允许议会在贯彻时具备广泛裁量权。最后，1946年宪法前言第8章还规定了参予企业管理的权利。和工作权利类似，参予权利缺乏直接实施的效力。由于宪政院的作用限于告诫议会，它尚未运用这项条款去推翻任何立法。尽管在1978年，国政院认为参予权利包含具备宪法价值的基本劳工法原则，它的内涵、细节及限制均须获得立法定义。

在1992年的《法国宪法》一书中，贝尔教授总结了不同类型的宪法价值以及宪政院对发展这些价值所作出的贡献：

“重要的是区别两种价值：一种价值自动执行，且产生具体的法律规则或含义；另一种价值则更带有宪法目标的特性，且要求进一步阐释才能产生具体法律责任。对前者，宪法主体为个人提供权利，议会只能为有限数量的理由才能加以剥夺。某些最基本的权利只能基于公共需要的理由才能受到侵犯，例如结社自由、迁徙自由或正常程序、住宅或财产自由、以及免受拘留的自由。它们受到…宪政院‘最大程度的控制’，例如宪政院要求清楚说明刑事责任。其它不太基本的自由——例如广播、出版、私立学校管理、教学、加入工会或罢工的自由——则更易于受到剥夺，以使它们和一些宪政价值原则相调和……另外，议会享有显著裁量权，去决定公共需要应何时超越权利，或使一项权利与其它宪法价值相调和。宪政院在此行使‘正常’控制，去保证立法条款不在实际上抵触它们应贯彻的宪法价值，且条款不能受到如此解释。议会仍保留相当程度的裁量权。最后，其它宪法条文仅宣布理念——例如健康、工作、或参予工业企业的权利，以及企业自由和个人与人身自由；它们亦取自宪法材料的主体，但并不产生自动执行的权利。议会有权决定如何去创造具体权利，以实现这些理念；因此和自动实施的权利相比，议会具备更大的自由度。宪政院极少因违背这些理念而推翻立法条款。其‘最低程度控制’寻求保证立法衡量不犯明显错误，或侵犯任何平等原则。”

总起来说，宪政院在基本自由领域的案例法与美国最高联邦法院对“法律正当程序”（Due Process of Law）理论的发展相对应。如果列举一个受到重点保护的“权利清单”，那么这张单子在美国和法国是相当类似的：它无非包括了言论与新闻自由、结社自由、财产权利以及各类人身自由权利。当然，由于两国宪法在文化背景和体制设计上的差异，准备清单的过程也不一样。法国宪政院通常已具备权利的宪法或立法的具体成文依据，而美国的最高法院则经常从笼统的宪法命令（如“正当程序”）中不断衍生出权利清单的新内容。 两国的保护重点也不尽相同：例如美国人显然更注重保护个人的言论自由，而法国（和整个欧洲）则更强调报纸和电台的政治中立性。这并不奇怪，因为几乎所有的美国报纸和电台都是私人运行的，而法国的相当一部分大众媒介是国有的，因而有必要保证他们代表整个社会而非少数党派。不论如何，对于权利保护而言，两国的宪法“语境”正变得越来越类似。

四、 平等原则

1789年，法国革命取消贵族和僧侣的特权，排斥任何社会地位与继承权所带来的特殊化。自从大革命之后，平等就一直是法国共和传统的中心价值。最经常引用的《人权宣言》第1章宣布：“人人生来自由与平等，并有权保持这种状态。社会区别必须基于普遍福利”。第6章进一步规定“不论是保护抑或惩罚，法律必须对所有人一样。所有公民在法律面前平等”。第13章规定社团平等负担公共开支。从整体而言，1946年的宪法前言是一部平等权利文件；它比《人权宣言》更进一步，对平等权利提供了全面保障：第1章宣布种族与宗教平等，第3章规定性别平等，第12与13章分别规定公共负担和教育机会的平等原则。

然而，虽然平等是法国社会与政治的普遍价值，它却并不具备直接实施的法律效力。令人惊讶的是，在如此注重平等的法国，平等概念在传统的宪法或行政法论著中匆匆带过、可有可无。即使到1958年，第五共和宪法亦只在第2章规定“所有公民…在法律面前的国籍、种族或宗教平等”，第3章规定：“[政治选举]应永远普遍、平等与秘密。根据法律所决定的条件，所有成年且享有公民与政治权利的男女法国公民皆可表决”。除此之外，法国人并不享受美国宪法第十四修正案所保障的普遍平等权利。

直到1973年，宪政院的“税务歧视决定”才首次运用平等原则， 并在此后产生了丰富的案例法，从而逐渐扭转了法学界的传统观念。宪政院在该案首次明确引用1789年《人权宣言》，并给予第六章以宪法价值，从而似乎使宣言的所有条款都带上宪法效力。但如下所述，宪政院的平等理论亦相当有限。至今为止，平等在法国并非普遍运用的法律原则，它仅具备有限的适用范围和作用形式，并只禁止对具体宪法价值的歧视。鲁切尔(Luchaire)教授指出，平等仅创立具体的“辅助宪法”(para-constitutional)原则。1789年宣言并未使平等原则普遍化；只有具体的平等条款才要求议会为歧视提供理由。因此，宪政院必须考虑特定领域的宪法文字。

最后，和大多数其它国家类似，法国的平等概念亦仅限于形式或机会平等——而非结果平等。它并不要求立法者获得实体平等，亦不能正面要求议会采取行动去实现平等。法国的平等原则仅要求议会为立法区别提供理由，从而保证立法和其所追求的宪法价值合理相关。

以下，我们分别讨论平等的具体宪法价值和普遍原则。

1. 公共负担平等

在法国，税务平等原则受到国政院的长期承认。基于《人权宣言》第13章的文字，国政院扩展了税务平等原则，使之发展为平等公共负担的普遍原则。但某种程度上，国政院仅继承了法国传统的最佳实践。事实上，这项原则来源于大革命前的公法理论。早在18世纪，普罗文斯(Provence)就总结了当时的法律：“如果居民为整个社团蒙受损失或为之提供物资，那么他应受到补偿。但如果他仅承受了施加于每个居民的普通负担，则又另当别论”。在税务领域之外，公共负担的平等原则为政府责任提供了基础。这项原则亦受到宪政院案例的承认。

2. 刑事程序与处罚平等

在1975年的“法官人数决定”中，69名参议员向宪政院提交法国《刑事程序法典》的修正案，它授予地区刑事法院的院长以不受上诉的裁量权，去决定案件究竟由法典第398章规定的3名法官合审，抑或由一名法官单审。宪政院对法官单审的挑战未发表意见，因而这一措施本身似乎合宪。但宪政院判决授予院长裁量权的条款侵犯了平等原则：

“尤其作为刑事法，被提交的法律第六章侵犯了在法院之前的平等原则；后者包含于1789年《人权宣言》所宣布的在法律面前的平等原则，并受到宪法前言的庄严肯定。这项原则…禁止根据不同规则所组成的法院，去判决在类似情形下受到同样违法指控的公民。最后，宪法第34章把建立有关刑事程序的规则保留给立法，因而当涉及公民的基本权利和自由时，它禁止立法者把法律第六章…所包含的权力委托给其它机构去行使。因此，这些条款必须被认为抵触宪法。”

平等原则不仅适用于刑事程序，而且适用于实体处罚；后者包含三项要求：对受处罚者进行平等归类，对类似犯罪行为规定平等处罚，并平等运用之。在“安全与自由决定”中，法律对某些犯罪行为减轻处罚，但使之仅适用于法案生效后所犯的罪行。宪政院判决这项限制无效，因为平等原则要求从轻判决被运用于获得判决的所有案例。在本案，法律对平等待遇所施加的限制与合适处罚无关，而只是带来行政便利，因而不能为歧视提供合适理由。然而，在形式平等的构架内，宪政院则允许法官在判刑时行使裁量权。

3. 选举权平等

1958年宪法第3章第3节规定了普遍、平等和秘密表决。因此，法律不得基于种族、国籍或性别而对表决权加以歧视。在1982年的“女性限额决定”中，社会党的议会修正案在《选举法典》中加入地方选举条款，要求政党的候选人名单至多只能包括3/4的同性人选，以保证妇女获得一定比例的候选机会。这项法律因其它原因而被提交，但宪政院宣布它侵犯了宪法平等原则：

“比较宪法第3章和《人权宣言》第六章可知，公民地位本身产生了选举权，且只要未因年龄、低能、国籍、或其它用来保护选民自由或被选人独立性的任何理由而被排除，所有人都具备同等被选资格。这些宪法价值原则反对把任何选民或有资格的候选人加以归类。这项原则适用于所有政治选举，尤其是地方议员的选举。由此可见，在制订提交选民的名单过程中，基于性别而区分候选人的规则抵触以上提及的宪法原则”。

由此可见，无论是1789年宣言第6章还是1959年宪法第3章，都不允许“逆向歧视”（reverse discrimination）。弗代尔(Vedel)教授在1979年指出：“为妇女——而非男子——保留一定数量职位的文字…将抵触平等原则。”宪政院仅保障选举的形式平等——而非结果平等。这使得某些保护少数民族的政策受到质疑。

法国对这一问题的立场并不孤独。在美国，与此类似的“正面行动”（affirmative action）一直在法庭内外受到激烈辩论，比如少数民族的学生在公立大学的比例。 目前的妥协是，政府（包括政府管辖或所有的单位，如公立学校）不得为少数民族设置具体配额，但可以为了实现社区的多元化而给予优先考虑。这一妥协离法国的立场并不太远。

4. 平等普遍原则

根据以上的具体宪法条款，如果特殊领域的立法在形式上实行歧视，那么它就构成违宪嫌疑而可能被宪政院推翻。除此之外，1789年宣言第六章和1958年宪法第二章确实定义了普遍的平等原则；问题在于普遍的平等原则是否具备任何广泛运用。在这一领域，宪政院通常尊重议会的立法决定。法律歧视本身并不构成违宪嫌疑；只有它缺乏理由或理由完全不当，不平等的立法待遇才被推翻。

有鉴于此，平等原则的普遍运用确实具备一定效力，但它基本上是一种负面审查，且宪政院所运用的标准并不严格。由于宪政院作用并非实现平等目标，而是限于控制不平等的理由，从而促进立法的理性化，绝大多数基于平等原则的挑战均以失败告终。宪政院案例的最近发展主要是防止立法权力的滥用，以避免采纳任何与目标不成比例的决定。但就案例法的现行趋势看来，法国对平等原则的保护不太可能达到美国“平等保护”的水平。

五、 宪法与法院：法国经验

1． 发展与稳定：宪政院的作用及启示

从第五共和宪法建立宪政审查到现在，宪政院的职能发生了显著变化。在1958年，各方一致反对“法官政府”。今天，宪政院的革命性决定已被公众普遍接受；和其它政府机构相比，宪政院的公共威望最高，其民意测验的拥护率高达84%。不论宪政院对法国政治的法律干预构成“法官政府”的一个层面，它已在法国宪政史上留下了不可磨灭的一页。通过系统发展宪法原则，宪政院为法国的各大政党提供了共识，从而使政治纷争得以基于法治之上。正如一位前法国部长指出：“立法者在宪政院的影子下立法。”

当然，宪政院的案例法并非独创；事实上，绝大多数的案例规则来自先前的宪法条款或政治实践。早在第三与第四共和，国政院就系统发展了统一的公法原则，并使之在不同政体下长期连贯地获得实施。这些原则的相当部分被宪政院所吸收，因而国政与宪政两院的案例原则展示出众多的趋同现象。但宪政院并不限于照搬国政院先例，而是自行选择并组合公法与私法原则；尤其在媒介、教育、刑事程序和财产保护等领域，宪政院的创造性努力使之后来居上。在1958年之后，法国的政治、经济和社会状况发生显著变化；宪政院的案例使第五共和宪法得以及时适应新的发展。因此，宪政院的作用可被概括为“继往开来”：继承“共和国法律所承认的基本原则”和法治传统，并把它们创造性地运用于新的环境。

贝尔教授恰如其分地总结了法国宪法的连续传统，并为其它国家的宪政发展提供了启示：

“从法国自1958年的宪政审查中，其它国家可以吸取数项经验。第一，法国经验证明，一个国家可完全改变它对宪政审查合法性的态度，且在极短时期内达成新的宪政共识。从为保护基本权利而对法律首次实行宪政审查，到这项过程获得牢固确立和政治接受，此间只不到十五年时间。这一过程的发生确实是逐渐与谨慎的，以致如果出现太多批评，宪政院可以及时撤退。或许这一渐进方式帮助说服了在1958年提议时的反对者，且这可证明避免突然和显著断裂传统的优势。”

或许有人仍会坚持，宪政可能阻碍发展中国家的社会进步，因而不适合这类国家的“特殊国情”。这种观点似乎有失偏颇。法国的左翼政党——主要是社会党和共产党——对宪政审查的态度转变，本身就是对这类观点的最好回应。当然，法官的过多干预可能会导致“过分稳定”——即阻碍社会的正常发展；美国联邦最高法院在新政前后的表现就证明了这种可能性。事实上，这也正是法国长期抵制宪政审查的主要理由。然而，对于一个正常社会，宪政确实是秩序的有效与必要保障。稳定未必意味着停滞；相反，它是长期发展的前提。法国本身的事例就足以说明问题：在第五共和之前，尽管不存在任何有效的宪政审查，法国一直是一个落后的农业国；第二次大战以后的有计划发展才使它迅速实现工业化，但宪政审查的有效存在从未构成任何障碍。原因早已存在于美国的先例：虽然法国人热衷于夸张美国“法官政府”的弊病，他们往往忽视了美国最高法院自身所作出的观念调整。在新政以后，美国法院加强了对个人权利的保障，但放弃了对经济事务的实体干预，因而政府具备广泛权力去调控——甚至发展——经济。采用这种二分法，宪政和现代经济发展是完全可以共存的。

2． 宪法效力的难题：议会主权与司法独立

法国宪政院的发展历史表明，要切实保障公民的权利，就必须使宪法具备直接的法律效力，而宪法效力最终取决于一个能够独立解释宪法的法院（或类似于法国宪政院的“准法院”）。事实上，美国大法官马歇尔（C.J. Marshall）早在“马伯里案”就把这一点阐释得很清楚了。 马歇尔的论点在法国不是没有影响，但由于法国革命的历史原因以及卢梭式的多数民主主义原则，立法的司法审查一直遭到强烈反对。事实上，即使在它的西欧邻国（如奥地利与德国）采纳宪政审查之后，法国还是一味排斥它们在本国的运用。只是到了第五共和之后，法国才对司法审查作出了有限的让步，成立了审查立法权限的宪政院，但当时并没有授权它根据宪法去保障公民权利。也只是在经历了十多年之后，宪政院在1971年的“结社法决定”中才自行完成了这场“宪法革命”。法国宪法所保障的种种权利才真正成为“法”的一部分。

如果承认宪法是一种“更高的法”（这里的重点应放在“法”字上），那么立刻就产生了一个法国传统难以回答的问题：究竟由谁来解释并实施这部基本法律？如果这个机构是议会，那么可以预料（且法国历史证明）宪法对立法控制不会产生任何效果，因为议会在这里做了它自己的法官（这也是法国的“三权分立”原则所禁止的）；如果把解释宪法的最高权力交给一个独立于议会的机构，那么立即产生了议会主权地位的难题：或者这个机构的“最高权力”是有名无实的，它的决定并不控制立法机构，即不能以任何方式控制立法的产生或修正，那么说宪法是一种更高的“法”就是一句空话；或者它有权撤消它认为不符合宪法的法律，这样就直接损害了议会最重要的主权。或许因为这个原因，议会主权的最后堡垒——英国——至今仍没有一部成文宪法；将来一旦有了，不知究竟应该怎样处理它的“议会至上”原则。 在宪法是否应该是“法”或在什么意义上是“法”这个问题上，不同国家的答案事实上代表了它们在议会主权和司法独立所采取的“根本立场”；对宪法至上还是立法至上的选择，被转化为议会政府和法院政府之间的选择。第五共和宪法所建立的宪政院使法国的这一选择发生了重大转折。

然而，即使如马歇尔法官所说，在宪法至上和立法之上原则之间必选其一，议会主权和司法独立之间是否必然会出现不可调和的冲突呢？对于大多数欧洲国家（以及美国各州），答案其实是否定的。强调议会主权的英国与法国完全没有必要对宪政审查那么紧张，因为这些国家的修宪程序远不如美国那样困难。在美国，宪法修正案的提起必须通过国会两院2/3多数， 批准则需要各州3/4多数（即目前50州中的38个）。为了保障各州（尤其是小州）的权利，中央立法机构无权自行修宪，而必须把提案“下放”到各个州以获得批准。 这一过程是如何冗长与困难，以至美国联邦宪法至今只有27条修正案。这样，修改宪法的权力（因为任何具有实际意义的宪法必须是不断获得补充与修正的“活的宪法”）就落到了最高法院手中，从而造成了“法官政府”的危险性。然而，法国并不存在着类似问题。作为一个单一制（而不是联邦制）国家，议会本身就有修宪权力（尽管需要两院3/5的超多数）。这包括两个层面的含义。首先，简单的修宪程序表明宪政院并不一定是解释与修改宪法的主要机构，因为和法院解释普通立法的权力类似，宪政院的决定总是可以被明文修正所推翻。其次，议会本身就是修宪机构的事实保证了民意代表机构的超越地位。毕竟，作为大陆国家，法国的“三权分立”在理论和实践上都没有必要和美国同义。法国宪法允许立法机构仅通过超多数程序就能修正宪法，从而有效防止了宪政院把自身意志凌驾于人民代表之上的反民主倾向。 这在1993年确实发生了：在宪政院判决新移民法的几项条款侵犯了1946年宪法前言之后， 议会的3/5超多数通过修宪明确允许移民法的通过，因而压倒了宪政院的宪法解释。最后，也是最直接的，法国宪法的修宪频率也充分体现出民选机构的作用：在密特朗（Mitterrand）任总统时期的最后18个月，法国一次就通过了3项修正案；而在希拉克（Chirac）就任总统的9个月内，议会就已通过了两项宪法修正案。 法国的问题并不是宪法太稳定以至宪政院成了改变宪法实质含义的“超级议会”，而是它似乎太不稳定，立法机构可以随时利用宪法去做它通过普通法律就能做的事情。

因此，法国经验同时证明，宪政审查并不一定从根本上冲击民主原则。固然，有效的宪政审查要求一个独立机构（不论它是美国的普通法院，还是像法国宪政院这样的专门机构）对宪法具有最高解释权。然而，尤其在单一制国家，修宪程序相对简单，人民代表总是可以通过宪法文字的明确改动来就纠正这个机构做得不够满意的任何地方。宪法可以是最高的法律，且只要人民代表具有制订与修正这部法律的最终权利，他们仍然是至高无上的立法者。法国宪政院对立法的（准）司法审查，至少在理论上并没有引起任何悖论。宪政和法治在根本上是一致的；它只是法治的最高形式，且最终主宰国家法治的人同样也主宰着国家的宪政。

1.本文的写作曾受到南京大学对留学回国人员的启动基金的支持，在此表示感谢。

2.见E.J. Hobsbawm. The Age of Revolution: 1789-1848. New York: Penguin, 1962, p. 17.

3.Declaration of Rights of Man and of Citizen，简称《人权宣言》。

4.相比之下，较为保守的美国革命通常被认为是成功，而激进的法国革命最终却是失败的。具有讽刺意味的是，失败的法国革命——而非成功的美国革命——被当作世界其它国家（尤其是经济不发达国家）的革命模式。见Hannah Arendt. On Revolution. Penguin, 1963, p. 24.

5.Marbury v. Madison, 5. U.S. 137。有趣的是，也就在美国最高法院决定“马伯里案”的次年，奠定法国在民法领域内法治基础的《拿破伦法典》正式生效。尽管这部法典并不是一部宪法，但它对法国乃至世界法律的影响如此之大，以至一般认为它就是统治法国社会的宪法。

6.Conseil d’Etat，经常被翻译为“国家参事院”，见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学1988年版，第553页。有趣的是，尽管国政院中的争议组和以后的宪政院实际上都发展为独立的司法机构，它们在名义上仍然不是“法院”（即法语中的Cour）。

7.而这正是马伯里决定的核心所在。马歇尔法官首先证明，宪法和普通法律一样是“法”，并且是应该控制普通立法的“更高的法”，然后才试图引出法官是否有义务忽略他认为违宪的法律这一问题。参见张千帆，《西方宪政体系：上册·美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第37-45页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。

8.Alexis de Tocqueville. The Old Regime and the French Revolution. Stuart Gilbert trans. New York: Doubleday, pp. 32-40.

9.当然，由发动民主革命的法国首先承认行政立法权在某些领域内不得受到立法侵犯或控制，不能不说是一种历史的讽刺。这种做法更大的问题或许是它违背了法国传统的行政法治原则（国政院以往一直不仅审查具体行政行为，而且审查包括行政规章在内的几乎所有抽象行政行为），因而在制宪讨论过程中曾受到国政院行政组的强烈批评。见Christian Dadomo and Susan Farran. French Substantive Law: Key Elements. London: Sweet & Maxwell, 1997, p. 149.

10.有的译为“宪法法院”。这种译法不准确，因为如下所述，宪政院不是严格意义上的“法院”。参见Dadomo and Farran, French Substantive Law: Key Elements, p. 147.

11.同上注，p. 151。

12.在美国，所有联邦法官都是由总统提名、参议院多数通过产生的。且最高法院的首席大法官（Chief Justice）没有任何打破持平局面的“决定票”，就此而言他和其它法官是完全平等的。在联邦下级法院和笔者所知的所有州法院的法官也是如此。但由于持平局面一般很少出现，因而院长的这一控制权力应该是相当有限的。

13.法语textes de forme legislative，简称“立法文式”。

14.英文Delegalization或Declassification，简称“免类”。

15.von Mehren & Gordley, The Civil Law System, pp. 429-452。

16.Maastricht Decision, 92-308 DC of 9 April 1992。

17.Susan Wright. The French Conseil Constitutionnel and Constitutional Reform. European Public Law (1995) 1: 23.

18.参见Sophie Boyron. Constitutional Law. In John Bell, Sophie Boyron, and Simon Whittaker. Principles of French Law. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 154.

19.Dadomo and Farran, French Substantive Law: Key Elements, p. 148.

20.欧洲联盟的法院和WTO 的争端解决机制（见《关于争端解决的规则与程序谅解书》，第14与第17条）也采用同样的不记名方式，概出于类似考虑。然而，英、美、德等国的司法经验似乎表明这并不是绝对必需的。不记名的司法意见固然能减少法官的社会压力，从而有利于保护法官和司法独立性，但这种做法不是没有代价的。事实上，保证法院内部的自由言论以及不同意见的公开化，至少对美国宪法的发展发挥了很大作用。经过公开的对话，不少反对意见逐渐成为占据主流的多数意见。美国言论自由的司法规则的变迁本身就体现了不同意见之间的理性对话（有时是激烈争论）具有重要的社会作用，参见《西方宪政体系：美国宪法》第7章。

21.译自John Bell. French Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 1992, pp. 48-49.

22.Bell, Boyron, and Whittaker, Principles of French Law, p. 147-155.

23.有的学者把1804年的《法国民典》类比于美国的联邦宪法，并因此把法国的最高民法院（Cour de cassation）和美国最高法院相类比。见Martin Rogoff. A Comparison of Constitutionalism in France and the United States. 49 Maine Law Review 21 （1997）。尽管卓越的民法典确实被法国人作为他们的社会契约，但必须承认，最高民法院的管辖权被严格局限于私法领域（尽管其中某些子领域——如正当刑事程序——具备某种宪法重要性），因而不可能进行真正意义上的宪法审查。事实上，民法院还被完全隔绝于所有被认为属于行政领域的诉讼。

24.事实上，即使用美国的眼光看，法院对立法进行事前的抽象审查也将构成一种非常权力，至少不符合美国的三权分立原则，尤其是法院应仅局限于具体个案（因而也必然是事后）审查的传统实践。

25.政府委员(Janot)在制宪辩论中的发言，Avis et debats, p. 57；译自John Bell. French Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 1992, pp. 27-28。

26.Beardsley，“Constitutional Council and Constitutional Liberties in France”，American Journal of Comparative Law，20：431。

27.译自von Mehren & Gordley. Civil Law System. Boston: Little, Brown & Co. , 1977, pp. 280-283。

28.Boussel，Dorey & Stobnicer, 1970 D.S. 633。

29.1972 D. 685，译自von Mehren & Gordley, Civil Law System, p. 333。

30.“共和国法律所承认的基本原则：宪法新范畴”，见von Mehren & Gordley, Civil Law System, p. 334。

31.译自Beardsley, “Constitutional Council and Constitutional Liberties in France”, American Journal of Comparative Law, 20: 431。

32.Le Monde (27 January 87)，译自Bell, French Constitutional Law, p. 8。

33.第五共和宪法正文中的主要权利包括第二章：“法国应对所有公民保证在法律面前的国籍、种族或宗教平等。它应尊重所有信仰”；第三章：“根据宪法所规定的条件，选举权既可直接、亦可间接。它应永远普遍、平等和秘密。根据法律所决定的条件，所有成年且享有公民与政治权利的男女法国公民皆可表决”；以及第66章：“任何人不得被任意拘留。作为个人自由的守护者，司法权力机构应根据法律所规定的条件，保证这项原则获得尊重。”

34.当然，一个两国共同的地方是司法（或准司法）机构在“解释”过程中创造了一系列重要权利。

35.88-244 DC (20 July 88)，见Bell, French Constitutional Law, p. 276。

36.参见Bell, French Constitutional Law, Ch. 5。

37.76-78 DC，Rec. 33，1978 D. 173 (12 January 1977)，译自Bell, French Constitutional Law, p. 308。

38.在美国，隐私权最先由联邦最高法院根据“实体正当程序”(Substantive Due Process)的宪法理论提出，尽管宪法本身没有任何地方提到“隐私”两字，因而显然属于“司法产物”。最有代表性的案例是1965年的“州禁避孕案”（Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479），参见pp. 245-250.

39.86-210 DC，Rec. 110，译自Bell, French Constitutional Law, pp. 328-330。

40.参见Bell, Boyron, and Whittaker, Principles of French Law, p. 159-160.

41.在法国，对财产的征用还必须限于法院对行政征用的授权。

42.译自Bell, French Constitutional Law, pp. 224-226。

43.这在第十四修正案的“选择吸收”过程中体现得尤其明显。通过这种渐进的创造过程，最高法院使原先仅适用于联邦的《人权法案》中的重要条款也适用于各州。参见p. 214-223。当然，最有争议的还是各类（经济或非经济）实体正当程序理论的兴衰。

44.73-51 DC，J.C.P. II. 17691，Rec. 25 (27 December 1973)；参见von Mehren & Gordley, Civil Law System, pp. 335-337。

45.75-56 DC，Rec. 22，J.C.P. II. 18200 (23 July 1975)，译自von Mehren & Gordley, Civil Law System, pp. 339-340。

46.82-146 DC，Rec. 66 (11/18/1982)；译自Bell, French Constitutional Law, pp. 350-351。

47.参见1974年的“大学优惠录取案”(University of California Regents v. Bakke, 438 U.S. 265)，pp. 301-302.

48.Bell, French Constitutional Law, pp. 239-242。

49.参见《西方宪政体系：美国宪法》，第5章。

50.“如果将由法院来考虑宪法，并且宪法高于任何普通的立法法案，那么宪法——而非普通法律——必须支配两者都适用的案件。这样，那些反对法院把宪法考虑为首要法律的人，就必然被归结为坚持要求法院只看法律，而对宪法视而不见……。”Marbury v. Madison, 5. U.S. 137，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第44页。

51.事实上，英国于1998年通过的一部重要（或许还能被称为“基本”）法律——《人权法案》——已经对这一问题引起了许多争论。参见Richard Gordon and Richard Wilmot-Smith (ed.). Human Rights in the United Kingdom. Oxford: Oxford University Press, 1996, pp. 19-24.

52.这只是提起修正案的两种方式之一，但也是至尽唯一被运用的一种。见《合众国宪法》第5章。

53.事实上，这也正是马歇尔法官为法院的司法审查权力辩护的理由之一，即在美国的“三权分立”体制中，国会并没有英国议会那种至高无上的权力；它不能代表宪法，也没有对宪法作出最终解释的权力，否则就等于国会可以制订宪法，而这显然将违背宪法第5章所规定的修宪程序。相反，国会必须遵守宪法，并受宪法义务的约束。这要求宪法的最终解释权必须由另一个机构来行使，也就是最高法院。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第41-45页。

54.当然，这自然产生了宪法在什么意义上高于普通法律的问题：如果宪法和普通法律的修改程序差不多，那么当两者之间发生冲突的时候，议会可以选择修改宪法而不是法律。关于马歇尔法官对这种结果的批评，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第43-44页。

55.其中第4段授予任何受到政治迫害者在法国避难的权利。对于案例细节，参见Susan Wright. The French Conseil Constitutionnel and Constitutional Reform. European Public Law (1995) 1: 23, 25; Christian Dadomo and Susan Farran. French Substantive Law: Key Elements. London: Sweet & Maxwell, 1997, p. 155.

56.Susan Wright. Constitutional Reform -- Again. European Public Law (1996) 2: 344-348.

文章出处：中国公法网

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