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公 法 评 论 惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔！ |
章浩
英国行政法控权论的历史分析--读威廉·韦德《行政法》有感
众所周知，英国、美国构成了世界三个主要法律体系中[1]独具特色的普通法系的主要源流国。如同美国的法律发展无法摆脱天生的英法法律的胎记一样，英国法律的自身同样体现着在其孕育之初，传统的政治思想、经济思想 、文化思想等方方面面综合因素的决定性作用。此文，将从英国行政法学的基础理论入手，来探究其背后深刻的历史缘由，以回应威廉·韦德先生的观点。
一、英国行政法学的理论基础--控权论。
英国最早给行政法下定义的是英国著名法学家奥斯丁（John Avstin），他在其专著《法律学》一书中认为，行政法是规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其下属之高级行政官吏之行使主权者，授予或者委托之部分主权。[2]另外，19世纪末一些著名的学者如T·W·霍兰特、史密斯、戴雪等纷纷从宪法或诉讼法角度，对行政法进行概念界定。现在，学者们较一致地认为当时的人们对于行政法有着顽固的偏见，但似乎这种"偏见"所包容的理解行政法的内核，就是限权。
"到了现代，随着国家行政职能的强化与行政法功能的发展，英美法学者有关行政法的概念有新的变化，即从偏重三权分立理念转换到通过法律如何控制行政权的运行程序与过程，特别是把行政权价值定位于限权与人权的救济上�"[3]传统与现代的行政控权手段是有差别的，前者衷情于司法控制，希冀通过司法的能动性来维持宪法体制上的分权与平衡，这是一种极为纯粹的控权思想；值得注意的是，英国存在着另一种并非十分纯粹的控权思想，它认为为公众的福利将行政权运用至服务领域是正当的，而单纯的法律强制会阻碍行政权效率的发挥，所以与纯粹的控权形成对立，而主张加强行政机关内部控权及来自于完善的行政程序而生发的控权机制，有人便将这两种各持已见的理论称为"红灯论"与"绿灯论"。[4]
现代行政法控权思想中，"绿灯论"有了进一步的发展。这可以从英国上议院对法院司法审查的范围限制中见其一斑。"尽管英国上议院认为，确保行政机关负责任地并且按议会期望的那样行使行政权力是高等法院的职能，但仍然承认法官并非在等级上高于行政机关。上议院曾明确指出，法官错误地用自己的观点去代替由议会授权行使自由裁量权的行政决定者的观点是危险的。"[5]显然，为了保证现代政府高效地发挥管理社会，服务民众的功能，"法院的公法管辖权在性质上是监督而不是上诉"。于是，从行政程序与诉讼角度讲"行政程序正当转向自由裁量权，多元控权必要转向司法审查有限。"[6]
现代行政控权机制的观念基础已经发生了深刻变化，变化的根本原因在于行政权的不断扩张及人们对行政权认识的不断深化，控权并不只意味着"以权力制约权力"，控权还意味着权力范围的合理设定和保证权力的正当使用。这种变化，具体表现在："（一）社会控权与行政权自控机制的兴起；（二）现代控权机制是一种公法--社会法控权机制；（三）现代控权机制是一种实体--程序控权机制"。[7]
综上，英国行政法控权论思想在一百多年的发展史上，其内涵并非是一成不变的，恰恰相反，从单纯的司法调控到包括以程序约束为主的多元控权，从外在的强力制约到内部的自觉规范，无不表露出该理论变动的脉络轨迹。但唯此，相信还不足以使我们全方面地深层次地了解一种思想的合理内核，还难以使我们生发对制度与其所依存的环境之间的微妙关系及带来的巨大价值的感叹。鉴于此，我将从以下几方面阐述控权论这一思想的基础。 二、控权论思想的历史根基
（一）传统的政治思想是传统的控权论的渊源
1、"生而自由"的英国人
近代以前，英国也如同其他欧洲同伴一样，经历着王权与神权的双重统治。当王权由野蛮到文明，从微弱到强盛的时候，英国历史也在经历着另一种发展，也在形成另一种倾向。这就是抗拒王权，限制王权的努力。在英国，这被看作是"自由的传统"。
英国人早就认识到王的权力是"必要的"，因为它始终具有某种历史功能，但它又是高度"危险的"，因为它"试图用以对付臣民"。所以，必须对王权加以限制，而这个限制就是他们所谓的自由。在英国人心目中，自"王"的记载出现之日起，对王权的限制就可算作是对"自由"的追求。19世纪的功利主义思想家约翰·密尔对这个问题有精辟的论述。他说："谋取这种限制之道有二，第一条途径是要取得对于某些特权即某些所谓政治自由或政治权利的承认，这些自由或权利，统治者方面若加侵犯，便算背弃义务，而当他果真有所侵犯时，那么个别的抗拒或者一般的造反就可以称为正当。第二条徐径……是要在宪法上建立一些制约，借使管治权力方面某些比较重要的措施须以下列一点为必要条件：即必须得到群体或某种团体的想来是代表其利益的同意。[8]
英国人脑子里普遍的民主自由思想自然而然产生了对专制极权的厌恶情绪，以致于当以戴雪为首的一大批法学家在接触到发达的大陆法系行政法之后，却得出这样的结论：行政法就是用特别法和特别法院来保护政府官吏的特权。它是法官的东西，与英国的法治原则不能相容。因此在英国没有也不应有行政法。[9]
但是无论如何，王权应受限制的思想便是在这样的土壤中诞生勃发的。人们开始认为，法律不仅是针对臣民的，也应该束缚君主，君主须依法办事，而法律就是权利与义务的法的体现。不遵守法律的君主是暴君，暴君自动的解除了他对臣民所拥有的权利。无疑，这种传统的限权、依法、抗暴君的思想，是于近现代的英国法律的法治原则相吻合的。
2、"议会主权"宪法原则的确立。
正如前述，英国人民在自由的道路上前进的每一步，都伴随着他们思想的共同进步，1215年的《自由大宪章》被奉为英国宪政之基础。虽然在行文中充斥着标准的封建术语，反映的是贵族的利益，但它本身却是英国自由的正式宣言书；亨利三世时是贵族与国王冲突最激烈的时期，作为斗争的成果，一个是1258年的《牛津条例》，另一个是1259年的《威斯敏斯特条例》，暗示了一种解决纠纷，调和矛盾的新方法--议会的控权。
虽然在此之后，英国经过了历代王朝的起落，议会的作用时强时弱，甚至消失，但作为民主斗争的产物，其迸射出的思想魅力穿过了历史被延续下来。
1689年"光荣革命"不仅是英国人民追求自由、幸福的必然结果，同时也为他们进一步地保障享受自由与幸福生活的权利提供了最初的法律基础。"《权利法案》首先规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了'议会权力至上'的资本主义制度原则。"[10]"议会主权"原则是民主宪政的原则，同时也构成了英国行政法必须遵循的一项重要原则。行政权的授予、行使及监督制约的实体控权机制，从此被宪法确定了下来。
（二）"福利国家"与现代控权论的产生
英国是世界上第一个工业化国家。工业革命改变了历史的进程，把人类社会分成两个明显不同的阶段--工业社会和前工业社会。英国工业革命有其成功之处，也有其失误的地方。成功之处是它在解放生产力的同时，也解放了人的头脑；失误之处是它加剧了社会的不平等。于是，追求财富与追求平等这对矛盾以从未有过的极端态势呈现在人们面前。但英国却在这两者的冲突与融合中，为自己开辟了道路，其结果是一个不同于早期工业化程度的新型模式的出现--"福利国家"的形成。
私有财产神圣不可侵犯是追求财富的一个基础前提，而追求平等则必然要否定私有财产。于是两种追求在英国的冲突转化到关于"私有财产神圣不可侵犯"的存与废上。著名思想家潘恩提出，可以既承认私有财产进行再分配，同时又肯定为整个社会的利益，对私有财产进行再分配，从而否定私有财产神圣不可侵犯。他还特别指出："需要赡养的是农民、普通工人、各行各业的工匠和他们的妻子、水手和退伍士兵、年老力衰的男女仆人以及穷苦的寡妇。"[11]到二十世纪，这种思想主导了社会，并在此基础上终于形成"福利国家"。
"福利国家的出现可以追溯到1911年《国家保险法》"。[12]从那刻起，政府在其行政权有一定扩大的情况下，大批量的增加所管辖的事务。这并非是政府机关发自内心的想法，而是顺应时代发展的必然需求。"如果国家对公民从婴儿照管到死……这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过法律然后交法院实施，那只能做些微不足道的事�"[13]
如果在此历史基点上，再去理解现代英国控权论，就会明白对于日益膨胀的政府自由裁量权进行调控的重要性。"事实上行政公益和公务员私益的相对分离足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的本初目的的反面。"[14]而实体控权机制对控制行政自由裁量权存在固有的缺陷，如实体规则细则化在达到控权效果的同时，将以自由裁量权在绝对量上的减少为代价；而程序控权机制却能作到在不损耗自由裁量权的行使内容和范围的前提下，保证其不被滥用。
可见，如果说福利国家的产生是国家发展到一个历史阶段的必然结果，其同时又必然导致政府权能扩张的话，那么，以一种不完全等同于传统的方式去控制行政权的滥用，去保障行政权的高效同样意味着一种必然的选择。
虽然学界对福利国家的形成褒贬不一，同时福利国家在走完近一个世纪的历程之后，呈现出一种颓势，但是，其内在蕴含的一种对政府合法、合理行政的精神追求，无疑是与整个人类社会的发展需求相合拍的，具有重大的历史价值。
（三）中世纪的遗产，理性主义的光辉从根本意义上支撑着控权思想。
中世纪曾被人们形容为黑暗的世纪，因为以愚昧信仰与盲从为特征的西方宗教神学在这段时期控制了西方人的思想，扼灭了人类理性思维的发育，但是伴随着宗教神学载体--教会共同产生的是在当时具有极高权威的教会法。
第一部正式的教会法，是在325年尼西亚会议上由罗马皇帝君士坦丁颁布的，被看作是教会法开始形成的标志，但在10世纪以前，教权还从属于世俗政权，影响力仅在教会内部；在10世纪时，教会的势力渐趋强大，近乎争得了对世俗权力的领导地位，于是教会法中每一神学信条，在其规范的世俗领域内，均具有至高无上的权威。
"在西方，国王服从法律被认为是理所当然的。但'法律至上'这一信念首先不是指'依法而治'，而是指：国王本身受法律约束，如果国王的命令是错误的，国王的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令，这种信念根植于教会法中的'世界本身服从法律'的神学信条"。[15]由此可见，教会法与西方的"法律至上"即合法性原则的传统有着密切关系。
按照有的西方学者的观点"甚至大多数强有力的世俗统治者们也不得不经常地认真考虑教皇的意见，这不仅是在他们的对外事务上是这样，而且在包括他们发展其法律体系在内政策上也是这样。"[16]控权的思想在当时是一种势所必然的现实，并且虽然后来王权也无度行使过，但近代行政法上控权的思想可以在中世纪找到制度根源。 中世纪的理性屈从于信仰，并在屈从的位置上与信仰共存，这是由于两者的实力对比决定的。随着新大陆的发现和新航道的开辟，人们的视野近一步拓展，推动人们产生求知的需求和欲望，"并由此形成了某种使生产和流通有更大自由的新经济社会制度。新的制度逐渐冲破了旧的经济形式的束缚，彻底改变了人们的生活方式，并使那种静止地看待事物的方法逐渐地被能动地看待事物的方法所取代。于是，一场伟大的观念革命便由此开始了。"[17]
理性主义一个很大的特征，就是它受自由、发展和进步这样一些观念的支配，反对因循守旧，反对专制统治，维护思想自由，倡导批判自由�"英国人的理性思想有别于宗教的盲从迷信，也有别于德国人那种过于抽象的形而上的理性主义。对事实进行实事求是的科学观察与分析，是英国人据以行事的依据，也是这个民族自己极为珍视、几乎带着一种宗教似的虔诚心情来看待的精神财富。"[18]英国人在审慎地选择着自己国家的发展之路，挑剔地对待着任何不经检验而妄加引用的制度：如何在事先的授权上对行政权的行使进行预防性的设置？如何克服行政人容易自利而忘本的心理倾向？如何在实体规范控权很有可能不起作用的情况下，弥补引进新的行之有效的程序机制？这一系列在实践中遇到的问题，被英国的法学家们、行政学家们意识到，并且由他们提出建设性的意见，而被立法机关通过制度性的建构，巧妙而有效的解决了。 由上述可知，英国行政法上的控权论思想虽然并非是人类社会通用的建构行政法学大厦的最最完美的基石，但是，毫无疑问，仅对于英国或与英国有类似国情的国度来说，它是有根本性意义的。若从比较法意义上说，对中国行政法研究有以下几点启发：
1、在宪政基础薄弱的现实情况下，纠正行政官员、司法官员乃至全民的对于国家权力的认识，应是当务之急。而通过强化英国控权的思想，无疑将朝着正确的方向产生强大的带动力，也将最大限度地克服以往我们在解决问题时常犯的矫枉过正的毛病。
2、正如本文所分析的，英国的控权论思想是以其自身深厚的历史根基作为背景的，任意的、不负责任的篡改、移植、吸纳，都将可能难以为我国所消化，而病发出其他副作用。所以，一切的借鉴需要以比较和选择为前提。
注释：
[1] 它们是普通法系、大陆法系和社会主义法系。也有学者认为存在阿拉伯法系。
[2] 参见[英]奥斯丁著：《法理学》，1924年，第73页，转引自李放主编：《比较法教程》，第201页。
[3] 参见张正钊，韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第9页。
[4] 相关内容可参阅陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第52-55页。
[5] 参见王敏编译：《韦德的第七版《行政法》和最近英国行政法的发展》，载《行政法学研究》1997年第3期，第92页。
[6] 参见章剑生教授授课讲义。
[7] 参见季涛著：《行政权的扩张与控制》，载《行政法学研究》1997年第1期，第61-62页。
[8] 参见约翰·密尔著：《论自由》，商务印书馆1982年版，第1-2页。
[9] 参见A·V·戴雪著：《宪法研究导论》，1915年英文第8版，第190，198页，转引自胡建淼著：《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第64页。
[10] 参见赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。
[11] 参见托马斯·潘恩著：《人权论》，载《潘恩选集》，商务印书馆1982年版，第304页。
[12] 参见韦德著：《行政法》，第3页。
[13] 参见韦德著：《行政法》，第4页。
[14] 参见季涛著：《行政权的扩张与控制》，载《行政法学研究》1997年第1期，第61页。
[15] 参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第140页。
[16] 参见伯尔曼著：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第640页。
[17] 参见钱乘旦，陈晓律著：《在传统与变革之间-英国文化模式溯源》，浙江人民出版社1991年版，第302页。
[18] 参见钱乘旦，陈晓律著：《在传统与变革之间-英国文化模式溯源》，浙江人民出版社1991年版，第280页。
《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/） 上网日期 2002年01月11日
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