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试论我国违宪审查制度的建构
袁骁乐
[天府评论 www.028cn.com] 2001年8月23日
[摘要] 违宪审查制度一直是宪法学界较为关注和争论的议题。近年来，围绕这一制度，理论界进行了广泛深入地研究并取得了一定的成果。本文以坚持议行合一的人民代表大会制为原则，从对我国现行的宪法监督保障机制的评述出发，对如何建构能够在现行体制下体现其现实意义的违宪审查制度，从主体、范围、方式及后果上进行了一些设想。
[关键词]违宪审查 宪法 监督保障 模式
自1949年具有代行宪法性质的《共同纲领》诞生以来，我国民主宪政已历经了整整半个世纪，然而，至今仍然未能建立起一套较为完善的违宪审查机制，使得我国的宪政建设步伐依然落后于他国。随着十五大“依法治国”方略的提出，尽管已有相当多的学者对违宪审查制度进行过深入地探讨，但笔者认为，如何针对我国的现实国情，对这一课题进行切实可行的研究仍然具有一定的现实意义。
关于违宪审查制度的建构，首先应当明确违宪审查的含义，这也是本文立论的基础。关于违宪审查的概念，理论界在审查主体、审查范围上均存在着不同的观点。值得一提的是，许多学者都将违宪审查与司法审查等同。笔者认为，司法审查与违宪审查是不同的两个概念。司法审查是由司法机关对违宪与否通过司法程序进行的审查，而违宪审查的主体则不仅仅只指司法机关，从各国的违宪审查模式来看，包括司法机关（美国等），权力机关（英国等），及专门的违宪审查机关如宪法委员会（法国等）、宪法法院（奥地利等）。除了审查主体不同外，两者在审查范围、审查方式及审查结果上均有所不同。司法审查－－确切地说是司法违宪审查－－只是违宪审查的一种模式。国内有些学者往往将违宪审查与违宪的司法审查相等同，如“宪法的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动。一般将这种活动称为‘司法审查’或‘违宪审查’。”“司法审查（judicial
review）亦称违宪审查，它是西方国家通过司法程序来和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。”
笔者认为违宪审查是指特定国家机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断。本概念中所涉及的违宪审查主体、范围、方式及后果拟在本文“违宪审查制度的建构”中论述。
一、我国宪法监督保障机制的评述
我国目前的宪政架构中并不存在完整意义上的违宪审查制度，而只有宪法的监督保障机制。我国目前的宪法监督保障机制有以下几项：
一、宪法自身保障，即自行宣告它的最高法律地位和效力。宪法第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
二、修宪程序严格。宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。”
三、建立监督体制。根据宪法规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规定，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；县以上的地方各级人大有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决议和本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上地方各级人大常委会有权撤销下一级人大常委会的不适当的决议，撤销本级人民政府不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定和命令。
从上述三项内容中，我们能找出与违宪审查有关的只有第三点。而第三点的内容尽管包含对违宪立法的审查撤销，却存在着一定的不足：一是审查范围过窄。只规定了对立法的违宪审查审查而没有规定对其他违宪行为的审查。尽管世界各国对于违宪审查范围的规定宽窄不一，但至少都包括对国家机关及其成员的违宪行为的审查。二是多处规定不明确。如“不适当”这三个字的确切含义不明。到底怎样算是不适当？适当的标准又是什么？从这三个带有明显主观色彩的字眼中我们能否当然地推导出包含违宪审查的内容？又如全国人大审查全国人大常委会的决定，“决定”两字是否包括全国人大常委会制定的法律？再如上述规定除了全国人大常委会在撤销国务院的行政法、决定和命令，撤销省级国家权力机关的地方性法规和决议这两项内容中涉及到同宪法相抵触外，其他均无明确规定，而宪法没有明文规定就将意味着违宪审查的权限问题。三是没有规定全国人大是否可以对自己的立法进行违宪审查。尽管全国人大本身是制定宪法的机关并依宪法可以修宪，但这并非意味着全国人大所制定的法律就总是合宪的。要建立我国的违宪审查制度就必须将对全国人大立法的违宪审查纳入其中。四是没有规定违宪的司法救济手段，也即司法机关的违宪审查。尽管对宪法的司法适用性一直存在争议，但笔者认为应当允许公民或组织在受到违宪行为侵害后向司法机关提起违宪之诉并得到司法救济。
二、违宪审查模式的选择
违宪审查模式与一国的宪政理论和宪政背景紧密相关，要建立我国的违宪审查模式就必须从我国的国情出发。我国是是社会主义国家，人民代表大会制度是我国的基本政治制度，这一制度的理论基础是社会主义的议行合一，即由人民选举产生的人民代表大会是我国的国家权力机关，它代表人民的意志，行使国家权力，具有宪法确认的最高法律地位，其他一切国家机关均由人大产生并向其负责。在这一理论之下，其他任何国家都只能从属而不具有与人大相抗衡的宪法地位，也很难在权力机关之上或之外成立一个专门的违宪审查机关，去审查权力机关的行为是否合宪。因此，在违宪审查模式的选择上，我们必须以坚持人民代表大会制度为前题，也就是说，我们所建立的违宪审查制度必须能够体现人民代表大会的最高国家权力机关的地位，而决不能动摇这一地位。基于这一前提，我国的要建立适合我国国情的违宪审查制度，就不能照搬美、法、德模式。因为，美国的司法违宪审查制度（judicial
review）是建立在严格的三权分立基础之上的；而法国的宪法委员会及德国的宪法法院都无法体现人民代表大会至上的原则。
我国的宪法监督保障机制是照搬前苏联的模式，即由最高权力机关负责违宪审查。但是，前苏联七十多年的宪政实践表明，这一模式运行的结果并不理想。例如1937年的大清洗，许多做法都是违宪的，结果是法治被严重破坏，而苏维埃机关对此却束手无策。我国也出现了类似的情况。这不能不表明，由最高权力机关负责违宪审查具有一定的局限性。理论界对这一模式也颇多批评，例如，李步云教授就在他的《宪法比较研究》一书中就将前苏联的违宪审查模式的失败归因于：一，权力机关具有立法机关和违宪审查机关双重身份，将陷入了一个不可自拔的矛盾－－自己审查自己，自己监督自己，自己是自己的检察官，也是自己的法官，其逻辑推论将是权力机关的立法是合宪的，否则它不会制定这种立法；而一旦立法通过后，立法机关就不会再去怀疑它的合宪性，否则就是自己怀疑自己，自己否定自己。二，前苏联的最高权力机关并不经常开会，每次开会时间短，议程多，根本无暇顾及违宪审查的工作。三，违宪审查是一项政治性、技术性很强的工作，要有专门的审查程序和方法，然而，前苏联在七十多年的宪法实践中从未对违宪审查的程序和方式作出过认真规定，致使违宪审查流于空洞规定，缺乏操作性，实际上等于没有违宪审查。
笔者认为，由最高权力机关负责违宪审查的模式固然有其不可避免的缺陷，但是，该模式的优点也不可忽视。首先，最高权力机关是民意机关，代表了人民的意志，由其判断违宪与否符合社会主义国家人民当家作主的性质；其次，最高权力机关具有最高法律地位，由其进行违宪审查，作出违宪裁断，具有宪法层面上的当然权威；再次，由立法机关进行违宪审查，可以充分发挥事前审查的优势，避免事后审查造成的被动。
因此，在违宪审查模式的选择上，应当充分发挥最高权力机关违宪审查的优点，同时尽量避免上述弊端的出现。
三、违宪审查制度的建构
（一）违宪审查的主体
笔者认为，在我国，违宪审查的主体应包括权力机关和司法机关。权力机关指全国人民代表大会及地方各级人民代表大会（人大闭会期间为各级人大常委会）；司法机关指最高人民法院及地方各级人民法院（专门法院由于管辖范围较为特殊，故不将其列入违宪审查主体范围）。首先，笔者想解决权力机关作为违宪审查机关的几个问题。
1、权力机关作为违宪审查主体的理由。
（1）权力机关负责违宪审查符合议行合一的要求。议行合一是社会主义国家权力配置的理论基础，其要求是坚持人民代表大会制度。议行合一下的人民代表大会享有国家最高权力，其地位和权威不容置疑，它行使立法权，国家的重大决策权等，对立法和决策中的错误承担自己发现、自己负责的义务。而三权分立，或曰分权与制衡的宪政理论在我国国家权力配置中并不具有指导地位。当然，这并非说我国就没有国家权力的分配问题，而是说，我国国家权力的配置，是遵循议行合一理论的指导，由人民代表大会集中统一行使国家最高权力（包括立法权），而行政权、司法权则是在立法权之下的分工与合作关系。因此，在三权分立理论基础上很容易建立的违宪审查模式，不管是美国式的司法机关违宪审查，法国式的具有政治协调性质的宪法委员会违宪审查，还是德国式的兼具有司法机关性质和宪法委员会性质的宪法法院违宪审查，都无法在我国找到立足的根本。因为，这些模式都存在一个难以解决的问题：违宪审查机关在国家机关体系中的位置，或者说违宪审查机关与国家权力机关的关系。而由权力机关负责违宪审查，则不存在这一难题，也符合我国的国情。
（2）权力机关负责违宪审查符合现行宪法的规定。前文提到我国目前的宪法监督保障机制，尽管其中尚有不明确之处，但我们至少能得出人大具有违宪审查的职权的结论。因此，在构建我国的违宪审查制度时，将违宪审查权赋予人大，不仅符合我国现行宪法，而且将大大减轻立法上的难度。
（3）权力机关负责违宪审查的弊端可以解决。前文提到了理论界对权力机关违宪审查制度的缺陷的评述，笔者认为，这些缺陷并非该制度的“先天不足”，而是可以通过逐步完善加以解决的。对于由权力机关审查自己的立法违宪与否有“自己为自己的法官”之嫌的弊端，笔者认为，应当结合违宪审查方式进行评判。违宪审查方式有事前审查和事后审查之分，如法国的宪法委员会对议会立法进行的审查属于事前审查，而美国的普通法院通过诉讼程序进行违宪审查则属事后审查。权力机关违宪审查，主要是事前审查。事前审查具有事后审查所不能比拟的优点，特别是在立法上，事前审查在法案的通过之前进行违宪审查，从而保证所立之法具有充分的合宪性，并且避免了事后审查认定某一法律违宪并裁定无效后所引起的效力追溯问题。对于权力机关会议短、议程多，没有足够时间进行违宪审查及违宪审查需要专门的审查程序和方式的问题，可以通过设立权力机关下属的专门性办事机构，专职负责违宪审查的具体工作加以解决。
2、违宪审查主体包括地方权力机关的理由。
解决这一问题涉及到违宪审查范围，因此，笔者拟在违宪审查的范围部分中予以论述。
3、违宪审查机构的设立。
鉴于上述权力机关违宪审查的不足，笔者认为，有必要在各级人大之下设立专门工作机构，专职负责违宪审查的具体工作，其名称可定为宪法委员会。宪法委员会的性质是各级人大的专门委员会，在人大会议期间受人大领导，向人大负责；在人大闭会期间，受人大常委会领导，向人大常委会负责。宪法委员会并非独立的国家机关，也非违宪审查主体，因此不能对外作出违宪裁决，而只能在其职责范围内进行违宪审查，将审查结果以报告形式提请人大或人大常委会作出决定。
其次，笔者想解决司法机关作为违宪审查主体的几个问题。
1、司法机关作为违宪审查主体的理由
司法机关作为违宪审查主体，涉及到宪法的司法效力问题，尽管理论界对此问题存在颇多争议，而我国的司法实践中也极少援引宪法条文进行判决，但笔者认为，宪法应当具有司法效力。因为：（1）宪法首先是法，具有法的约束力。这种约束力，体现在守法上，就是要求所有国家机关、非机关组织和公民都要遵守宪法规定；体现在司法上，就是行为评判的最高标准。宪法作为根本法，是其他一切法的制定依据，体现在宪法中的价值取向、行为标准是最高位的，不仅其他法律或规范性文件不得与之相冲突，在司法中，也理当成为法官评判是非的最高准则。将宪法排除在司法范围之外是极其错误的，也受到世界上越来越多国家的屏弃；（2）宪法作为最高位法，应当是权利救济的最终手段。这种最终手段就是在没有一个部门法的情况下，也能达到权利救济的目的，只是由于宪法的操作性较差才制定各部门法，以对各种法律关系进行具体调整，而由此必然产生的一个问题是，当某一领域的部门法尚未出台或是由于部门法的缺陷不足以救济权利时怎么办？试举一个例子：某企业制定内部管理规范，规定男女同工不同酬，该企业行为显然侵犯了其内部职工的男女平等的宪法权利，而部门法又未作规定，那么对被侵犯的公民的宪法权利如何救济？宪法权利毫无疑问要保护，而这种保护的职责应当由法院行使。
2、我国的司法机关违宪审查与美国的司法机关违宪审查的区别
笔者设想的由我国的人民法院进行的违宪审查与美国的司法机关违宪审查有所区别。美国司法机关的违宪审查可依两种方式进行，一是由当事人向法院提起违宪审查之诉，而对国会或州的某部立法进行审查；二是在民事、刑事、行政诉讼中，认为相关法律违宪而进行的主动审查。我国的人民法院违宪审查，则并不对法律或其他规范性文件进行审查，而只在当事人提起的宪法诉讼后，对被诉主体的行为进行违宪审查。
3、地方各级法院作为违宪审查主体的理由
解决这一问题涉及到违宪审查范围，因此，笔者拟在违宪审查的范围部分中予以论述。
（二）违宪审查的范围
由于笔者采用的是广义上的违宪审查概念，因此，笔者设定的违宪审查范围包括：1、抽象审查，即审查各级权力机关制定的法律、地方性法规、自治条例、单行条例和具有普遍约束力的决议、决定或解释；审查各级行政机关制定的行政法规、规章、具有普遍约束力的行政规范性文件；审查司法机关制定的具有司法适用力的解释；2、具体审查，审查国家机关、非机关组织及公民侵害其他国家机关、非机关组织及公民的宪法职权或权利而无法依部门法救济的行为。
笔者在不同违宪审查主体审查范围的设置上遵循的原则是：与宪法监督保障机制相协调原则；与级别设置相统一原则；合理分担工作负荷原则；上级监督下级原则。具体设置如下：
1、全国人民代表大会及常委会审查范围：全国人大及常委会制定的法律和具有普遍约束力的决议、决定或解释；国务院及各部委制定的行政法规、规章和具有普遍约束力的行政规范性文件；最高人民法院制定的具有司法适用力的解释；省级人民代表大会及常委会制定的地方性法规、自治条例、单行条例和在省范围内具有普遍约束力的决议、决定或解释.
2、享有地方立法权的地方各级人大及常委会审查范围：本级人大及常委会制定的地方性法规、自治条例、单行条例和具有普遍约束力的决议、决定或解释；本级人民政府制定的规章和在本省范围内具有普遍约束力的行政规范性文件；下级人民代表大会及常委会制定的地方性法规和在该级区域范围内具有普遍约束力的决议、决定或解释。
3、不具有地方立法权的县、市一级人大及常委会审查范围：本级人大及常委会制定的在本级区域内有普遍约束力的决议、决定；本级人民政府制定的在本级区域内有普遍约束力的行政规范性文件。
4、各级人民法院审查范围：各级法院审查本级法院级别管辖范围内的国家机关、非机关组织及公民侵害其他国家机关、非机关组织及公民的宪法职权或权利而无法依部门法救济的行为。
需要说明的是，1、为什么要将违宪审查权赋予地方。从各国违宪审查制度看，凡设立宪法委员会或宪法法院的国家，一般都只由中央一级的国家机关负责违宪审查。但一国无论大小其所立的法律及规范性文件是极其庞大的，例如：1979年以来，截至1999年8月底，全国人大及其常委会共制定了253件法律和106件有关法律问题的决定，国务院颁布现行有效行政法规800多件，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了7000多件地方法规。只由中央一级国家机关进行违宪审查必不堪重负。对此，法国宪法委员会的解决办法是将法律分为两部分，一类是为数不多的组织法、议会议事规则等宪法性法律，由宪法委员会违宪审查通过后才能颁布；另一类是法律立法机关或行政机关将有争议的法案提交宪法委员会审查。这类法案为数也不会太多。可见，法国宪法委员会并非对所有法律或规范性文件均作审查，从而减轻其工作负担。而笔者所设想的我国的违宪审查制度，是由权力机关对所有法律或规范性文件进行审查，因此，只能根据各法律或规范性文件的效力等级由各级权力机关分担违宪审查的重负。对司法机关的违宪审查也是如此。2、违宪审查必然要产生的宪法解释问题。违宪审查主体在审查中，需要判断某项法律、规范性文件或某个行为是否违宪，有时单纯依照宪法条文并不能得出结论，如香港基本法中的“子女”就存在着是否包括非婚生子女的问题，如不对此作出解释，就无法判断政府对非婚生子女的不利规定是否违宪。由于我国宪法规定全国人大常委会有权解释宪法（全国人大具有当然的宪法解释权）并且宪法解释是关系到宪法实施的重大问题，因此，笔者认为，不应将该权利扩大化，而只能由全国人大及全国人大常委会行使。至于地方各级人大及常委会和各级人民法院在具体违宪审查过程中遇到需要宪法解释的，应当报请全国人大或全国人大常委会作出解释。
（三）违宪审查的方式及后果
由违宪审查主体的不同，违宪审查的方式也不同。一般而言，权力机关的审查，主要是事前审查，即在法律案颁布前进行审查，如法国宪法第61条：“各个组织法在颁布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决。”也有事后审查,如俄罗斯宪法规定：俄罗斯宪法法院根据联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦委员会五分之一委员或国家杜马五分之一评论员、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦最高法院、俄罗斯联邦高等仲裁法院、俄罗斯联邦各主体立法和执行权力机关的要求，审理有关规范性文件的合宪性问题。权力机关违宪审查的发生，可以依职权自行作出，如上述法国宪法第61条的规定；也可依特定机关请求而审查，如上述俄罗斯宪法的规定。而司法机关违宪审查的方式则一般为事后审查，并且这种审查是以诉讼的形式提起的。
在笔者所设想的我国的违宪审查制度当中，权力机关的审查应当包括事前审查和事后审查两方面。事前审查是由各级人大及常委会在立法案表决之前，依职权将该法案交由宪法委员会审查，由后者审查后向前者提交审查意见；事后审查则可由各级人大宪法委员会主动进行审查，并将审查结果报告人大或常委会，也可由特定主体向人大或人大常委会提出违宪审查要求，由人大或常委会决定交由宪法委员会审查。就全国人大而言，在其会议期间可由各级人大主席团、人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、全国人大各专门委员会、一个代表团或三十名以上的代表联名，向人大提出；在其闭会期间，可由委员长会议、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、全国人大各专门委员会、常委会成员十人以上联名，向人大常委会提出。地方各级人大及常委会的审查可比照全国人大及常委会的审查方式进行审查。
各级人民法院的违宪审查应按诉讼程序进行。国家机关、非机关组织及公民认为其宪法职权或权利受到其他国家机关、非机关组织及公民的侵害，而该职权或权利又未受除宪法外的其他法律法规保护时，可以向有管辖权的人民法院提起宪法诉讼，由法院按诉讼程序进行审查，并作出被诉行为是否违宪的裁决，当事人可在法定期间内向上级人民法院提起上诉。上诉按照上诉程序进行，实行二审终审。此外，人民法院在审查案件时发现地立性法规和规章与宪法相抵触或相违背时，应逐级向权力机关提出违宪的意见，由权力机关进行审查。
在违宪审查的效力上，经人大或常委会核准裁定某项法律或其他规范性文件违宪，则该法律或规范性文件自绐无效；经司法机关终审认定某行为违宪，则该行为自绐无效。
来源：行政法论坛