司法审查之一般理论

游伯钦

一、司法制度论

　　（一）判例拘束例制度

　　法律是人类社会行为的规范，为了使法律可以有效的运营，法律制度应因而生，许多施行相同法律制度的国家形成法系。法律制度之主要目的在于对人的约束，因此，法律制度会，随着人类及其种族的诞生、茁状、衰老及死亡的有机现象，法律制度也有创设、变更、消灭几个现象。从法制史的考察，经过几百年的政治、历史及社会的变迁，目前残存的法系主要可分为成文法系及不成文法系，成文法系是指法典化的国家，不成文法系是指判例法的国家。前者，法律的适用以成文的法律为其主要的依归，成文法是主要的法源；后者，法律的适用以判例为主要的依据，判例是主要法源，法律遵从先例的原则是主要的法学原理。十八世纪的美国法官中严格遵从先例的思想占了统治地位。法官应遵从先例判决，判例可以是英国的、殖民地时期的，法官应避免自行造法。判例拘束力在美国司法制度中所占的地位可从美国联邦最高法院大法官的评语中看出－以「分析法学解释宪法的卡多索大法官」认为：「判例拘束制度是司法程序本质之一部」。

　　（二）司法审查普遍化

　　第二次世界大战之后，立宪政治行之较久之欧美各国，除英美之外，其立宪政治构造，一般说来可分为二：一为以万能之民意代表机构为整个统治组织之中心，虽仍维持传统民主主义型式，却予以新的价值意义与诠释；如东欧各国之立宪体制即然。二为维持传统民主义之议会内阁制，但采程度上或多或少的司法审查制度，希冀能或多或少限制立法机关之权力者；如西欧各国之立宪体制即然。一般言之，在采所谓「社会主义宪法」之国家，因为强调人民民主专政，理念上自无司法审查理念存在之余地。然时势所趋，亦不能完全漠视宪法之「合宪性统制」问题在，开始寻觅对策，以期能在不违背社会主义宪法体系之根本原理下，解决宪法之合宪性统制问题。最近南斯拉夫在社会主义宪法体系下，竟也采用司法审查制度，显示处一制度之时代需要之强烈倾向，已使其在不同的价值意识中仍能滋生。抑且，在采用民主主义宪法之西欧国家，不论有无接受司法审查理念与制度之历史基础，也都逐渐走向司法审查予制度化、法定化之途径。这些国家之法律政治秩序、法律体系虽同样地建立于「立法权优越」之近代立宪主义之传统上；但因各国之历史与社会之客观条件各自不同，对「立法权优越」观念之价值评估互有不同；就国家权力之统治范围与人民之基本人权范围如何划定，所持见解亦各不相侔；而且在处理国权与人权之龉上，也彼此异其态度。然而各国仍在走向司法审查制度化上，采取雷同之态度，不受彼此立宪主义之纷纭互异之立场所影响。尤其是本来在司法审查价值评估上，泾渭分明之英美法系与大陆法系，战后就司法审查问题所原有之尖锐对照，也日渐加以稀薄化，使两者步骤愈益趋近。凡此司法审查之殊途同归现象，其原因及现象之来龙去脉，实有非单凭法律理论之推理阐释所能究明者。

　　二、宪法位阶最高说

　　（一）凯尔逊的法位阶理论

　　德国维也纳学派法理学大师凯尔逊先生，绍述「法秩序阶层说」理论时，认为：一个国家的法律体系，犹如一个圆锥形，法院的判决及行政机关的处分，构成此圆锥的底层，底层上的法秩序为『法律』，法律上之法秩序则为『宪法』。这项理论分别可从静态与动态两方面的角度来发现其特色。一、从静态的角度来观察，由上而下，代表法规范之效力依据－依凯尔逊的理论，法规范的圆锥体，由上而下，法规的数目逐渐增加，内容易由抽象而趋具体。下位规范（lower norm）必须符合上位规范（higher norm）的内容才具有效性。换言之，下位规范的效力系依据上位规范的内容才具有效性。换言之，下位归范的效力依据上位规范而来，如此层层之回溯到最高的法规范－宪法，关于宪法的效力依据来自何种更上位的规范。凯尔逊指出：所谓之「基本规范」，而此一基本规范本身的效力是明白的，或者我们必须作如此的假设，否则，「法位阶」的理论将无法建立及二、从动态的角度看来，由上而下，代表法律创造的过程－从动态言之，凯尔逊指出，法阶层体系的基本原理即再于，形成创造规范的体系，一个规范隶属于某特定的法秩序，乃因为该规范系由于此一法秩序而成立的法律社会之机关所创设的。换言之，该规范因其乃依循基本规范加以创设而隶属于该法秩序。 　　（二）美国联邦宪法之规定

　　由于缺乏宪法形式授权的直接根据，因此，几百年来，美国联邦最高法院在行使司法审查时，常遭受反对阵营或是主张「立法权优越主义」的学者，以「司法审查与民主政治」（Judicial review and Democracy）著书立论，强调传统民主政治建立的源起及民意政治的精义，并「从议会民主主义及选举制度之代表性原理提出对司法审查正当性的质疑」，认为「司法机关并没有民意基础，而终身职的法官为何有权？宣告由有民意基础的国会依一定的程序所制定的法律为无效，这与近代议会民主主义的精神与原理是相违悖的」。为了有效的反驳外来的质疑，赞襄司法审查之学者，加化司法机关行使司法审查的「正当性基础」（legitimacy），除了积极找寻联邦宪法条文中「宪法授权及司法管辖权的规定外」，也从美国移民或是独立时代的政治经验，寻绎出司法审查的政治思想基础。就宪法学者的创设与发展的学说，或是大法官们的宪法判决与解释所归纳的内容看来，认为司法机关有权来行使司法审查者，之所以认为「由法官来行使司法审查仍有其联邦宪法上的基础」（basis or milestone of Judicial review over the American Constitution），主要的观点在于司法审查的存在不必由宪法文字的直接叙明「司法权有司法审查」（one Supreme Court has the right to review the law）字样，而是从宪法条文文字的「字里行间」( Between the lines of the Constitution Texts )来推论得到的。吾人若是，稍为翻阅及流览，于关「司法审查民主政治」( Judicial Review and Democracy )的期刊与论文，便不难找到若干的蛛丝蚂迹与线索。一般而言，就「文义论的基础」( Literal or Textual Basis )观之，以「司法机关在宪法上的授权范围」( The province and duty of Judicial Department )及「宪法为全国最高位阶的法律」( The Supreme Law of Land )的联邦宪法第三条第一项：「合众国之司法权，属于最高法院及国会随时制定与设立之下级法院。最高法院与下级法院之法官为终身职，于任职期间应受俸金，该项俸金于任期内不得减少之」及联邦宪法第六条前段规定：「合众国政府于本宪法通过前所欠之祭务与所订之契约，于本宪法生效后仍属有效，其效力与在邦联时代相同。本宪法，与依据本宪法所制定之合众国法律，以及合众国之权力所缔结或将缔结之条约，均为全国之最高法律，纵与任何州之宪法或法律有抵触，各州法院之法官均应遵守之」的相关规定，是赞成者依为推论所在。然而，以这两个简洁的条文，若是没有佐以庞大与丰富的论理、严密的逻辑建构，是无法应付外界反对的声浪。或许如此，成为赞襄司法审查制度者，无不惮精竭虑，日积月累的，发表及绍述关于施行司法审查之「理论上之认识」及「实践上之价值判断」之长论或短文、巨册或单行，依市场力的原则，希望得到其它宪法学者或研究者的认同。近两百年来，由于研究者日众，不但在学术上蔚为风潮，所建构的理论不但推陈出新，脉络体系极为整然有序，使得「司法审查」成为「比较司法制度」（comparative judicial system）或是「比较宪法」（comparative constitution），乃至「基本人权之保障」的研究一个极重要而不可或缺的课题。

　　三、对行政与立法机关之制衡

　　（一）孟德斯鸠之三权分立论

　　司法权优越主义，系以孟德斯鸠的三权分立论做为建构政府组织的基点。孟德斯鸠在所着「万法精义」中，在说明英格兰政治制度时，曾发表一段谈话：「每一个国家有三种权力：（一）立法权；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修改或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权利则简称为国家的行政权力。一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安状态是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律、执行公共决议和裁判私人的犯罪或争讼权，则一切便都完了」 　（二）议会民主主义之病理

　　议会民主主义虽然被政治及法律学界认为是人类施行政治生活的重要模式，施行几百年来，也产生相当多令人担忧的现象，李鸿禧教授对于「议会民主主义的病理」有下列的看法：一、议会构成的唯一途径－选举，已为特权或金钱所扭曲，民意难以反应到议会；二、政党、派阀或压力团体，垄断议会功能，议会反映及综合民意功能逐渐僵化或丧失；三、议会内民主、理性的讨论和妥协，已成为政党领袖的「少数统治」，以及价值意识「不可戴天的对立」所侵蚀或崩坏；四、议会内多数党动辄「强行表决」，造成「多数暴政」（The Tyranny of Majority），少数党盲目议事妨碍，使议会综合多元社会不同利益的功能败坏；五、重要政策或法案日趋分工而专门技术化，使议会日渐对审议决定法律或政策，感到无能为力、穷于应付，所以只有借委任立法、委任命令等方式，假手富有专门技术的行政官吏，由其越俎代庖，使立法权能大权旁落；六、议会为因应行政机关部会分工，配合议员的专业兴趣，在会内设置个种委员会，以代全院先行审议所专司之问题；委员会制度发达之后，其所提出审议意见常具有一言九鼎的权威，全院会议容易流为「表决仪式」；七、由于议员前述病理沉疴，使人民对于议会益发不能信赖，对选举之参与也逐渐乏味疏离，社会贤达对议会也裹足不入，这种恶性循环遂使议会民主主义制度，日渐呈现「神化性」来。

　　（三）行政权之肥大

　　随着国家事务的多元化、科技化、专业化，行政事务的发展一日千，昔日的立法权往往只是行政权的「立法局」或是「橡皮图章」，行政权逐渐蚕食鲸吞立法与司法二权之权限，拥有「准立法权」「quasi－lawmaking power」和「准司法权」（quasi－judicial power），对于立宪政治由「法治之立法优越国家」转而至「行政权独大的行政优位国家」，李鸿禧教授曾指出几点值得吾人注意的地方：第一、「行政国家」的凡百庶政，都需由国家依专门技术统筹计划实施；而使基于「民意」的「民主政治」（Democracy），转变为决诸「专门技术」（Technology）的「专门技术政治」（Technocracy）；第二、「民主政治」变为「专门技术政治」，政治权力的运作就会落在「专门技术官僚」（Techno－Beaurocrat）手中，使以议会为最高国家权力机关的「议会民主主义」（Parliamentary），转变成为「官僚政治」（Beaurocracy），甚至恶化为「菁英寡头政治」（Eliteracy）；第三、「行政国家」的行政机能，具有庞大复杂、专门技术、统筹计划、敏捷机动等性质，因而，必须把传统的「依法行政」改变为「计划行政」；「法治主义」自然会演变成「计划政治」。第四、「行政国家」既然以「计划行政」为至上命题，必然广泛地对自由和人权加以约束和限制、「法治主义」的最高目的「自由主义」，会演变成统筹计划和强行统制的「统制主义」。第五、「行政国家」为强化行政机能的特质，所以会谋求「计划权力」的肥大化、行政与立法的融溶与同质化，以及权力缩小司法权能。并无为统筹计划行政，也会尽力推行中央集权政治而限制地方自治，使「法治主义」体制下三权分立，演变成为权力集中。

　　（四）司法权权威之树立

　　美国联邦最高法院之所以能一直受人民信赖与敬重，其原因不一而足，美国及日本学者，都对此作分析，见仁见智，各有所属。要之，实不外下述各点：第一、美国建国初年立宪制度及客观环境，很有利于适于使联邦最高法院建立自己的优越地位。当时制宪元勋及一般民众咸认为：一、联邦宪法对行政及立法元之扩大，深具戒心，对这两机关之权能，限制甚严；唯独对司法权则限制甚少；由权力受限制之行政、立法机关，来审查自己权能之运作是否违反宪法、逾越宪法所赋予之权限，自难期能衡平，因此，由司法机关运作司法审查权能，以判断行政、立法是否违宪，并加以排拒限制，以收「制衡功能」自然最为适当。二、在三权分立之立宪政治制度下，司法机关乃三者之中力量最薄弱者。既不控制财政、又不具有武力，其机关构成人员比较不易介入政争，或受社会环境、气氛与感情之强烈影响；较能客观、中立及公正地以理性来判断是非、定纷止争；国民对之较能信赖与敬重。对司法权能之扩张，即建立「司法权优越」，比较不持戒心，不汲汲于排拒或攻讦。三、司法功能，在本质上，乃是就系属于法院之特定讼案，加以审理；并决定何者为法律而予适用，以作为裁判之根据。第二、在美国宪法史上，联邦最高法院始终显示其独立超然，公平正义，理性衡平之优异特色，而且充分发扬了法底良知和学识。法官必须依据宪法及合宪之法律，本着其学识和良知，超寒独立行使审判权，作合乎法律之公平正义之裁判，不受立法或行权力之干涉，才能维持国民之信赖和敬重。第三、联邦最高法院在运作其司法权能时，都敬谨审慎不敢稍有侵犯三权分立原理，以维持权力间和平底制衡；但对保障人民之自由与权利，却择善固执，不易退让；对维护宪法与立宪主义思想，亦坚毅刚强，不可假借。美国宪法为惯彻三全分立原理，乃限制司法机关仅能于审理诉讼案与争讼事件之际，方能使司法权能，联邦最高法院本身一直严守这权力分立之畛域，只对有关权利、义务、责任等具体而提起之诉讼案件，行使司法权而为案件之审理与判决；第四、联邦最高法院运作司法权能之程序及方法，极为理性、客观而超然。详言之，在审理诉讼时，不但适用所谓苏格拉底式的问答对话，法官彼此以口头讨论、辩难，最后再行评议投票，以多数决定法庭判决。法院于作成判决、由审判长签署前，不但将判决之多数意见记入，且将居反对立场之少数意见也一并列入，分发各法官，审慎斟酌，俾能有助于其裁判之决定。第五、联邦最高法院不但罗致了美国法学硕儒，而且这些法官之任务，又多长久，因而使联邦最高法院成为法曹之泰山北斗，全国人民亦极信赖敬重。

文章来源：中国宪政网