英国法中先例原则的发展
毛国权[***原北京大学法律学系93级硕士研究生。**]
[***本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，感谢我的导师由嵘教授曾给予的指点与帮助，当然一切可能的错误都由作者负责。**]
北大法律评论
第一卷 １９９８年 第１辑
Abstract
The doctrine of
precedent is the essence and foundation of the Anglo American legal system. Where
a judge decides that a particular previous decision which compiled and
published in law reports, is binding on the case before the court, then that
particular previous decision is termed a precedent for the instant case. This
article examines in detail how the doctrine of precedent was developed in three
stages in English legal history. The author argues that the major factors
influencing the development of doctrine of precedent are: the compilation of
law reports, the court system, the legal profession, judicial proceedings and
legal theory, among which judicial (common law) proceedings are argued to play
a definitive role.
--------------------------------------------------------------------------------
一、概 念
先例原则作为英美法的核心和基础，经过了漫长的历史发展。本文简要阐述先例原则在英国法中的历史进程，影响其发展的制度因素和法律理论。首先对几个基本概念做简单的分析和阐明，[***在英美法中不需要区分的概念，对于非英美法背景下的读者有时非常需要区分。另外，本文所使用的概念的表达方式具有本文所使用的特定含义，在其它地方也许并不适用。笔者只愿在本文中做到前后一致，所引他人的译文对同一词的翻译可能与笔者不同，但为忠实引文，不再改变；但笔者尽量在同一含义上引用，并核对原文。**]作为本文讨论的基础。
（一）判决（judgment）
判决是法院对其所审理的案件涉及的事实和法律问题做出的结论，体现为判决书，内容包括对案件事实的认定、双方当事人诉讼请求的分析、权利义务的界定以及阐述结论得以成立的理由。[***在法律术语和英美法院的实践中，有不同的英语单词表示法院判决，例如“decision”、“decree”、“judgment”、“opinion”等。“decision”更像一个普通词汇，而非法律专门术语，它还可以指仲裁或行政部门的结论。“decree”早期用于衡平法院审理的案件，现在仍在婚姻案件中使用。“judgment”包括“decree”，在英国就是指法院的判决整体本身，包括结论和理由，在美国在这个意义上常常使用“opinion”；但“opinion”的基本含义是法院陈述其做出的结论得以成立的理由。**]实际上，并无法律规定法官必须对其判决陈述理由。法官只需给出结论，认定原告的诉讼请求成立或不成立，给予特定数额的赔偿就足够了。实践上，法官一般都陈述理由，尽管许多只有三言两语，但也有长篇大论。正是这些判决理由构成了英美法发展的丰富资源。
判决在英美法中具有两种司法效力。第一是既决事项不再理(res judicata)：一项生效判决，就其涉及的事实认定和法律结论对当事人有完全的约束力，不得再次就同一问题起诉。这是判决最直接最基本的作用。既决事项不再理涉及的是特定事实问题和法律问题，强调的是判决结论的终局效力。第二种是作为先例(precedent,stare
decisis)：一项判决(实质上是其体现的规则)在法律渊源的意义上对以后相同或类似的案件具有或强或弱的约束力。它适用于以后所有相同或类似案件的当事人，只涉及法律问题，强调的是法律规则的效力。
（二）判例（case）
高级法院的判决，具有很高的权威，特别是贵族院、上诉法院的判决。公布法院判决的出版物是law reports，并不是所有法院的所有判决都刊载在law
reports上，刊载在law reports上的判决称为判例(case)。[***当然，case这个词在英美法中还有其它含义。**]law reports就是判例集。判例集有许多种，也有自己的发展史。只有重要的判决才会刊载在判例集上，重要性由判例集的汇编者决定。[***O.Hood
Phillips, A.H.Hudson, A First Book of English Law, Seventh Edition, London:
Sweet & Maxwell, 1977, p.169.**]尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能做为先例援引，而只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践上总是援引判例集中的判例做为先例，不是由律师汇编的判例不得在法庭上援引。[***Birtwistle
v.Tweedale ［1954］ 1 W.L.R.190. 同上，页168。**]因而，一般情况下，只有刊载在判例集上的判决，才具有第二种司法效力，在法律发展上才有意义。
（三）先例（precedent）
“先例”的原义是迄今已发生的事情，在英美法上具有三种含义：首先指审判程序的惯例（court precedents），即令状和其它诉讼程序的格式，这些惯例在以前一直被证明是正确、有效和有用的，可以再次被使用和模仿；其次是指财产转让惯例（conveyancing
precedents），它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其它行为及其条款的格式，可以有效地为人们仿效和采用；再次是指司法先例（judicial precedents），即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。[***戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社1989年，页708。David
M.Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p.977.**]本文讨论先例的第三种含义。先例有纵横两种效力：纵向效力是上级法院判决对下级法院的约束力，横向效力是同一法院、同一级法院判决对自身、同一级法院的约束力，纵向效力比横向效力对法官的约束强。刊载在判例集上的判例并不等于先例，而只是一种先前判决（previous
decision），具有成为先例的可能。这是因为，笔者认为，并不存在抽象的先例，而只有具体的先例。先后是互相对应的，没有后，也就没有先。只有法院在审理后来的案件即本案（the
instant case）时，为了确定所要适用的法律规则，通过一系列分析判定特定的判例所确定的法律规则适用于本案，该判例才构成本案的先例。
（四）先例原则（the doctrine of precedent）和遵循先例原则（the
doctrine of stare decisis）
简单地说，先例原则是关于先例的效力、如何得以成立及其适用的规则即先例规则的学说、原则。先例规则与先例确立的法律规则是不同的概念。法律规则规范当事人之间的权利义务关系；而先例规则是法官适用法律规则的规则，确定先前判决（判例）构成本案的先例，对本案是否具有约束力，先前判决（判例）与本案不同，例如是可辨别的（distinguish）。the
doctrine of precedent和the doctrine of stare decisis在英美法实践中是通用的，美国习惯用后者。但也有学者认为历史上二者是有区别的，前者在19世纪之前就存在，后者则是在19世纪逐渐发展起来的，是前者的严格化。[***Frederick
G.Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law, West Publishing Co.,
1973, p.83. 笔者采用这种区分。**]任何法院都不可能完全忽视上级法院和它本身就同一法律问题先前做出的判决，这些判决刊载在判例集上成为判例；而关键在于这些判决（判例）究竟对本案有多大效力。在英美法中判决（判例）对本案的效力在程度上有两种：一种是劝导性（persuasive）效力，只具有参考价值；另一种是约束性（binding）效力，法院应当遵循。有相对效力和绝对效力两种学说。但先例可以作为判决的合法性根据，具有在法律渊源上的意义，符合依法审判的原则。[***任何人都有依惯例办事的趋向，法官也一样。在大陆法国家，也存在判决前后一致的现象，这是司法一致性原则的体现，是判决在更广泛意义上的一种效力，而不是法律渊源意义上的司法效力。**]
先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也可以称之为判例制度（case
system）。
（五）判例法（case law）
适用先例或遵循先例，所适用、遵循的并不是这些成为先例的判决（判例）本身，而是其中体现、确立的法律规则。这些法律规则在法律渊源上称为判例法，这样先例对本案来说，就具有了法律渊源意义上的效力。在英美法中，判例法做为法律渊源，是与制定法（statute）相对应的。以制定法为基础，通过适用制定法的判例发展起来的一系列规则，也可称为判例法，实际上是对制定法的解释。但如果制定法是在判例法的基础上制定的，除非判例法规则与其冲突，并不排除原有的判例法。还应区别的是历史渊源为普通法或衡平法的判例法，前者在传统理论上适用法和法官职能的“宣示说”（declaratory theory），即法官只是宣布既存的法律规则，而不是在“造法”（make law）；后者则不能适用这种理论，衡平法的某个规则是由哪个法官“造”的，一般是明确的，但二者最后适用几乎一样的先例规则。
二、１９世纪前的发展
对先例原则的发展进行分期是十分困难的，笔者将其分为19世纪之前的缓慢发展阶段、19世纪至20世纪60年代遵循先例原则的最终确立阶段和1966年先例原则的修正阶段。但时间的划分只是分析的需要，并不能过分地强调。19世纪之前的阶段分为格兰维尔和布拉克顿时期、年鉴时期、私人或记名判例集时期三阶段。
（一）格兰维尔（Glanville, ？—１１９０）和布拉克顿（Bracton,？—１２８６)时期
１．王室法院
12世纪起，各种王室法院逐渐从御前会议（curia regis）脱离，具有独立的司法职能。王室法院的司法管辖权来自王权，当事人想要在王室法院进行诉讼，必须从王室文秘署（Chancery）御前大臣（Chancellor）[***Chancery在15世纪发展成为the
Court of Chancery（大法官法院），Chancellor成为大法官。**]处获得令状（writ）。但亨利二世时的令状已不同于以往的令状，而是一种新型的司法令状，或者说是以往的行政令状的司法化，要求被告在公正的法庭面前对指控进行答辩，而不是像以前那样要求被告或地方官吏为原告的利益执行国王的命令。国王及其御前会议没有积极制定契约法、财产法等实体法规则，法官所适用的，仍然不过是习惯，只是这种王室法院适用的习惯在性质上已不再是封建法院所适用的地方习惯，而具有了“统一”的性质。当然法官还从罗马法、教会法等借鉴规则，从封建关系、自然理性等“创造性”地推论规则等等。这些构成王室法院的惯例和习惯的规则，逐渐统一了王国混乱的地方习惯法。
２．判例援引
格兰维尔至多援引了一个判例，[***援引一个的情况，见前注4引书，页211；Carleton Kemp Allen, Law in the
Making, Second Edition, Oxford: Clarendon Press, 1930, p.129. 未援引一个的情况，见高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，林向荣校，成都：西南政法学院1983年，页36。严格说来在这个时期，所援引的“判例”不是现代意义的判例，而只是一种判决或案例。**]他只论述王室法院的程序尤其是令状。援引判例从布拉克顿开始，他在其著作《论英格兰的法律和习惯》（De
Legibus et Consuetudinis Angliae）中援引了大约500个判例。[***Henri LevyUllmann, The
English Legal Tradition —— Its Sources
and History, translated from the French by M.Mithcell, MaCmillan and Co.,
Limited, 1935, p.57.**]但布拉克顿是个特殊情况，并不具有代表性。他自己是王室法官，有机会接触掌握大量的法院案卷（rolls），而普通的诉讼当事人和他们的律师就没有这样的机会。当时的法官也没有在案卷中查找法律的习惯，法官认为自己知道法庭惯例（consuetudocuriae），不必讨论以前的判例，甚至参加陪审的骑士，尽管并未读过法律，也相信自己了解所适用的法律和习惯，困难在于让他们相信自己并不知道一切。[***Sir Frederick
Pollock, Frederic William Maitland, The History of English Law Before the Time
of Edward I, Second Edition, Cambridge University Press, 1968, p.184.**]
３．学理
格兰维尔指出：“每一个判决是由王国的法律决定的，是由习惯决定的，这些习惯，建立在被采纳时的理性基础之上，已经盛行许多年了。”[***John Beames, A Translation of
Glanville, Littleton, Colorado: Fred B.Rothman & Co., 1980, xxxviii.**]他的法律观充满了罗马式的“权力意识”，认为法律的权威效力来自王权。[***“英国法，尽管是不成文的，但称之为法并不荒唐，因国王高兴的，有法律效力的，本身就是法。我的意思是指这样的法律，很明显是以国王的权威，在贵族们的咨询之下制定的，在他们的会议上解决了疑点的法律。”同上，xxxix。**]布拉克顿也并不是因为判例具有什么约束力而援引，他说是因为他的无知和愚蠢的同代人误解了法律，他要从古代的判决中向古代的先哲求助，即他援引判例并不是从中推导原则、规则，而是为了证明他自己对法律的看法。[***前注4引书，页212。**]布拉克顿和格兰维尔一样认为法律的权威来自王权。[***“在贵族的咨询同意之下，依统治者的先前权威正当制定和批准的，并得到社会的普遍认可的，具有法律效力。”同上，页225。**]这反映了英国此时并未形成后来独特的普通法观念和理论。
（二）年鉴（Year Book）时期
年鉴得名于它是以刊载的判例决定之时国王的年号为顺序汇编，最早什么时候开始，并不太清楚，一般认为是从爱德华一世开始，到亨利八世(Henry
VIII, 1509—1547)的1535年停止，这期间称为年鉴时期。[***L.B.Curzon有一明确说法，年鉴时期从1283至1536年。见其著作English
Legal History, Second Edition, Macdonald & Evans Ltd., 1979, p.65.**]这是先例原则开始真正成长的时期。
１．判例援引
年鉴的汇编为先例原则的成长提供了前提条件，威廉·霍尔兹沃思（William Holdsworth）认为先例原则的开端应是年鉴。[***前注11引书，页57。**]但另一位年鉴专家博兰德（Bolland）认为：很少发现当事人向法院或法院自己援引了在性质上是先例的东西，不过至多在术语上提到一两次，也是以模糊的和不确切的方式，引文没有出处，像在叙述一种个人记忆。[***同上，页58。**]温菲尔德（Winfield）则持一种折中意见，认为应该分清两个易混淆的概念，司法一致性（judicial
consistency）和先前判决的约束力。前者是很古老的，甚至比年鉴还古老，后者在年鉴中是不存在的，他很少发现以现代方式援引的先例。[***同上，页58。**]年鉴时期当然并不会存在现代的先例原则和观念，但却是成长的开始。
从年鉴中可以看到，爱德华一世时，已有当事人援引和辨别判例，通常援引判例作为诉讼请求的内容，记录在案卷上。[***Y.B., 21-2
Edw.I.I.p.146, 见前注12引书，页184。**]赫尔勒(Herle)，可能是威廉·德赫尔勒（William de Herle），1327年普通民事诉讼法院（the
Court of Common Pleas）的首席法官，曾向法官们解释说，法院的判决将作为权威根据被接受，因而应仔细考虑，“因为阁下们现在对这个问题的判决，以后将在英格兰的每一个quare
non admisit令状中使用”。[***Y.B., 32 Ed.
I. ed. Horwood, p.33, See Sir Frederick Pollock, A First Book of Jurisprudence
for Students of the Common Law, Sixth Edition, MaCmillam and Co., Limited,
1929, p.323. quare non admisit似为“以没有认可为理由”。**]大约在1344—1345年，有个律师说：“我认为法官阁下应将像在别的案件里判决的那样，在本案中判决，否则我们将不知法律为何物”。[***Y.B., 18 & 19 Ed. III. ed. Pike, p.378. 同上，页323。**]得到的回答却是：“普通法由法官自由裁量。”[***前注11引书，页58。前引文没有这个回答。**]1454年，普通民事诉讼法院的首席法官普里索特（Prisot）认为如果法院不理睬先前的判决，将会多么地不便；一年之后，他和财政会室法院（Exchequer
Chamber）的法官展开讨论，坚持先例的权威，而他的多数同僚并不同意他的观点。[***前注22引书，页324。**]这些因素表明，先例原则开始成长，法官对此问题重视，并进行讨论，但更多的是司法一致性原则在起作用，法官尽量使判决一致。
２．学理
法官也不是以先前判决的权威作为本案判决的合法性理由，仍然常常求助于“理性”。[***前注11引书，页58。**]科克（Coke,
1552—1634）甚至认为，“先前的律师，从未援引任何书本、判例或其它特定的权威根据”。[***W.S.Holdsworth, Sources and
Literature of English Law, Oxford University Prss, 1925, p.88.**]可以认为，此时，判例在法律渊源上的意义并不明显，不能无异议地作为判决的合法性根据。另外，年鉴时期也不认为单独一个判例即可体现法律规则，而是判决系列体现着真正的法律，在这种意义上，法律是法院的习惯整体。[***前注7引书，页83。**]而不像现代观念，一个判例单独即可具有约束力，而不需要作为确立司法惯例的判例系列的组成部分。[***前注4引书，页192—193。**]
（三）私人判例集（private reports）或记名判例集（named reports）时期
年鉴在1535年不知为什么突然停止汇编，从1535年到1865年判例汇编委员会(the Council of Law Report)成立这段时期，存在许多汇编风格、内容、准确程度、权威高低大不相同的判例集。它们的共同点在于，与年鉴不同，是记名的，因而称为“记名判例集”；与年鉴一样，也是私人汇编的，大多数为自己使用，因而称为“私人判例集”，但也有为出版而汇编的。
１．诉讼程序
16世纪，诉讼程序中的诉讼对答(the system of pleadings)开始由口头转向书面，律师能够对争议问题作更精确的界定，主要兴趣也开始从诉讼形式的辩论转向判决结果和法律推理。1600年，科克说：“在判例集和法律事项的辩论中，要依据的是判决确定的论点，而不是那些与判决确定的论点无关的披露事项。”[***Alton Woods,1 Co.Rep.at f.52
a.参见前注27引书，页92。**]而年鉴是不符合这种需要的，一来年鉴的内容逐渐过时，二来年鉴关注的是辩论过程，而不是判决理由。而私人判例集的最大特点，就是给出了判决理由。
２．判例援引
私人判例集的兴盛反映了判例在法律上日趋重要，法官援引判例已成惯例。科克对先例原则的最大贡献在于他是经常性援引判例的先驱。[***前注11引书，页59。**]他从年鉴、各种判例集和其它中世纪文献中，根据法官的判决归纳出法律的实体规则，以当时的观念解释古代法律，并论证法律的新发展，在古代法律和近代法律之间建起桥梁。这样，他就不同于先前像布拉克顿的作法，仅以判例论证自己的法律观点，而是从判例中归纳出规则。在私人判例集时期，另一法律的历史渊源衡平法走向系统化。大法官是以所谓“国王的良心”行使司法管辖权，对普通法的僵化予以弥补，从而握有较大的自由裁量权。早期，衡平法没有明确的规则，强调“正义和良心”，而不是先例，从而有“大法官的脚步”之说。随着时间的推移，判决的增加，大法官逐渐从律师界而非教士中选任，衡平规则开始固定，开始强调先例。从培根大法官开始就援引先例，但在这一世纪先例不具有约束力。1670年有案件提到“既然衡平是普遍真理(universal truth)，能否有先例?”布赖特曼(Keeper Bridgman)大法官认为“先例对于我们来说是非常必需和有用的，我们可以从中找到衡平的理性(reasons
of the equity)来指导我们，另外，制定它们的人士的权威应当受到尊重”。[***Fry v. Poter(1670), 1 Mod. Rep. 300. See, Viscount
Simonds, Halsbury′s Law of England, Third Edition, V1. 14, Cordon Butterworth
& Co. (Publishers)Ltd., 1956, p.466.**]哈德威克(Hardwicke,1737—1756)大法官任期时已经确定了适用先例的规则，[***前注4引书，页213。**]但只是判例系列有约束力。1728年，他写道：“许多判例或其系列(a number or course of
precedents)将并且应在以后的判决中具有约束力，但一两个判决在未来的判决中，并不约束法院。”[***前注4引书，页214。**]他认为一两个判决只具有说服力，[***Evelyn v.
Evelyn(1753)Amb. 191—193. 同上，页214。**]但以后的大法官有时甚至也依靠一个“古老的先例”。[***同上，页214。**]到19世纪初，衡平法的先例规则和普通法在实践上没有什么不同了。埃尔登(Eldon)大法官说：“本院的原则应是已经解决了，即，使颁布的确定原则如同普通法的原则一样统一，但是应注意这些原则应依个案情况而适用。我不能同意本院的原则随每一位大法官继任而变动的说法。当我离开这个位置时，我的所做所为如果只是使衡平法随大法官的脚步而改变这一指责成立，那么除此之外，什么也不能比这更使我痛苦。”[***Gee v.Pritchard(1818)2
Swanst.402,414.同上，页214。**]
３．学理
在科克的时代，引用先例非常普遍，尽管在这以后的世纪里，引用的作用主要是证明一项已经确定的惯例或政策。[***见前注6引书，《牛津法律大辞典》，页292；The
Oxford Companion to Law, p.407.**]判决理由仍然主要是理性。1649年杰曼(Jerman)法官说：“英格兰法律是纯粹的原始理性。”[***前注11引书，页58。**]甚至科克也认为：“理性是法律的生命，不仅如此，普通法除了是理性以外，什么也不是。”[***Rene David, John E.C. Brierley, Major Legal Systems
in the World Today, Second edition, London: Stevens & Sons, 1978, p.362.**]
约翰·沃恩(John
Vaughan, 1668—1674年普通民事诉讼法院首席法官)指出对于做出判决是必不可少的论证与仅仅是附带发表的意见进行区分是非常重要的，从而贡献了先例原则的另一重要因素，判决理由(ratio
decidendi)与附带意见(dicta)的区分；但他接着指出，即使是必不可少的论证，也可能被驳回，如果该项论证与基本原则相抵触的话。[***G.J.汉德、G.J.本特利：“英国的判例法和制定法”，刘赓书译，叶逊校，《外国法译评》，1985年第1期，页14。**]这恐怕是第一次对先例的权威做理论上的说明，他在自己汇编的判例集鲍诉霍顿(Bole
v.Horton)案中写道：“法庭发表的意见，如果对于记录在案的判决不是必需的，没有它或发表了相反的意见，判决仍同样宣布，这样的意见不是司法意见(judicial
opinion)，仅仅是自愿之词(gratis dictum)。一个意见，尽管可能错误，但包含在判决之中，是司法意见，因为那是依照法官誓言，经过深思熟虑后宣布的，保证了判决宣布时是宣布者的意见。”[***前注10引书，页144—145。**]
到18世纪，布莱克斯通(Blackstone,1723—1780)在理论上对先例原则做了总结，认为这是一项法律原则(principal of law)：“法律的原则是：先例和规则必须遵循，除非明显荒谬和不公。”[***前注11引书，页55。**]对于布莱克斯通来说，荒谬、不公的判决不是“坏法”，而根本不是法。“当同一问题在诉讼中再次提出，遵循先例，这是作为一项确立的规则，因为要保持司法公平和稳定，不因法官的新意见而摇摆；也因为在先前判决中法律已经庄严宣布和决定了，在此之前是不确定的，虽然可能是无关紧要的，而现在已是永久的规则，在此之后的法官不能依个人情感而变更它，因他宣誓依王国的已知法律和习惯而不是私人意见断案，他不是被委任来宣布新法，而是维持和阐述原有的法。”[***前注4引书，页213。**]
三、19世纪至20世纪60年代遵循先例原则的最终确立
19世纪是英国法律大变革的时代，是各种因素综合的产物，是长期积累的各种问题的爆发。对先例原则来说，在法律渊源上的意义完全确立，判例成为判决不用再解释的合法性根据。这一时期贵族院和上诉法院讨论的重大问题是它们是否有权拒绝遵循自己认为错误的判例，答案逐渐明确，贵族院在1898年、上诉法院在1944年回答不能，从而先例原则强化为遵循先例原则。
（一）贵族院的实践
派克(Parke)法官在1833年说：“我们的普通法制度存在于将源于法律原则和司法先例的法律规则适用到新情况之中；为确保统一性(uniformity)、一致性(consistency)和确定性(certainty)，如果规则不是明显地对所有案件不合理、不方便，我们必须适用这些规则；我们不能因为我们认为这些规则不如我们设计得更方便、更合理，而在那些司法上未适用这些规则的案件中，拒绝适用它们，废弃它们的推论。”[***Mirehouse v.Rennell(1833)1
d.F.527, 546. 参见前注22引书，页348。**]这被认为是现代先例原则(遵循先例原则)的转折点。[***R.J.Walker, The English Legal
System, Butterworth & Co. (Publishers) Ltd., p.151.**]
但贵族院内部在是否有权纠错问题上仍有分歧。1852年圣利昂纳兹(St.Leonards)法官和坎贝尔(Compbell)法官意见相左，前者认为：“尽管你们如同其他法院一样，受自己判决的约束，不能在一个特定案件中推翻自己的判决，但如果在以后的情况下发现了背离规则的理由，不受你们制定的规则的约束，本院如同其他法院一样拥有纠正错误的内在权力。”后者则认为：“本院的判决，在法律上，对本院、下级法院是结论性的。一旦判决宣布以后，只有立法才能改变，我想这符合宪法的模式。否则，女王臣民的权利将处在不确定的状态。”[***Bright v.Hutton 3 H.L.C.at
p.388. 参见前注22引书，页335。**]
终于，1898年，在伦敦街道有轨电车公司诉伦敦市政会(London Street Tramways Co.v.London County
Council［１８９８］A.C.375)案中，当被直接请求重新考虑一个先前判决时，贵族院予以断然拒绝。霍尔斯伯里(Halsbury)法官说：“本院对某个法律问题的判决对本院来说是终决性的，而且……除议会法令外，任何规定都不能对本院判决中所被指称的错误情形作出纠正。……我并不否认会产生一些特别困难的案件，而且在同行中也可能会存在一些看法，即某某判决是错误的；但是由于判决的不同使得每个问题都要被重新论证并使人们的交往变得不确定，因而无论是在事实上还是在实际上，就都不存在真正的终审上诉法院了；同这种不方便——灾难性的不方便——相比较，偶尔同那种可能是抽象正义的东西相冲突，又能算什么呢?”[***E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社1987年，页525。**]
该案表明遵循先例原则正式在贵族院确定。
（二）上诉法院的实践
上诉法院是根据1873年《司法法》组成的最高法院的一个组成部分，在1966年《刑事上诉法》(the Criminal Appeal Act)生效之前，只是一个民事法院。最高法院吸收了普通法法院、大法官法院和另外一些法院，普通法法院和大法官法院在此之前至少在实践上确立了适用先例原则。上诉法院最终确立遵循先例原则是1944年的扬诉布里斯托尔飞机有限公司案(Young
v.Bristol Aeroplane Company,Ltd.［１９４４］KB 718,78L1.L.Rep.6)。[***“直到1944年，有很好的证据认为上诉法院不受自己判决的约束”，见Peter Aldridge,“Precedent in the Court of Appeal——Another View”，Modern Law Review, Mar. 1984,
(Vol.47), p.187.**]
在此之前，上诉法院基本上已经确立了这样的原则。例如1914年维拉斯拉斯有限公司诉国内税收署案(Velasquez,Ltd.v.Inland
Revenue Commissioners,［１９１４］K.B.458)，存卷法官科曾斯哈迪(CozensHardy)说：“有这样一个规则，当然我们有义务遵守——当本院对某个原则问题曾有一个判决，本院背离这个判决是不行的，不管自己后来持什么观点。否则在法律上将不存在最终性(finality)。如果认为该判决是错误的，正确的途径是上诉到终审法院——贵族院，它有权解决法律问题，并判决约束本院的那个判决不是好的法律。”1915年在物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案(Produce
Brokers Company,Ltd.v.Olympia Oil & Cake Company,Ltd.,21 Com.Cas.320)中，巴克利(Buckley)法官甚至认为：“我想不出任何理由，认为我要宣布的判决是正确的。相反，如果我有权按照自己的看法，依靠自己的推理，我将说它是错的。但我受先例的约束——当然，遵循先例是我的义务，我感到我有义务宣布那将宣布的判决。”
但仍然存在有许多怀疑，特别是由于上诉法院可以法官全体会议(full court)的形式或分庭的形式(division)开庭，从而存在这样的问题，法官全体会议是否比分庭权力大。
在1944年扬诉布里斯托尔飞机有限公司案中，上诉法院的法官全体会议是否有权拒绝遵循自己的先前判决成了“更重要的问题”。上诉法院在讨论了物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案及其它一些判例以后认为：尽管这样的判例是由三个法官组成的分庭作出的，但是“上诉法院是制定法的产物，它的权力是制定法规定的。它是一个法院，尽管它经常以2个或3个分庭的形式开庭；每个分庭拥有同等的管辖权(coordinate
jurisdiction)，但法官全体会议并不比分庭拥有更大的权力。……我们认为，本院分庭所不能做的，法官全体会议也不能。”最后，上诉法院判道：“本院有义务遵循自己和那些拥有同等司法管辖权法院的先前判决。本规则仅有的例外(其中两个是很明显的)是先前已经提到的，现为方便起见，总结如下：(1)本院有权和有义务决定遵循自己的相互冲突的判决中的哪一个；(2)本院有义务拒绝遵循自己的与贵族院判决不相一致的先前判决(以它自己的观点来看)，尽管该判决没有被明示推翻；(3)如果本院认为自己的判决是失察做出的(per
incuriam)，没有义务遵循。”
四、先例原则的修正
（一）贵族院
贵族院对伦敦街道有轨电车公司诉伦敦市政会案的判决从本世纪30年代起受到批评。进入60年代，里德(Reid)法官认为，伦敦街道有轨电车公司案的规则过于僵化，事实上并未产生确定性，但“我受它约束，直到它被改变”。[***Mildland Silicones Ltd v.Scruttons
Ltd. ［1962］ A.C.446. 见前注4引书，页195。**]终于，在1966年7月26日，加德纳(Gardiner)法官代表贵族院发布了“惯例声明”(practice statement)：
贵族院议员们将先例的使用[***强调是笔者所加，从中可以看到用词的差别。**](the use of precedent)视为必不可少的基础，依赖其决定何为法律和在个案中的适用。它至少提供了某种程度的确定性，个人能够依之行事，它也是法律规则有序发展的基础。
贵族院议员们认识到，过于僵化地附和先例(adherence to precedent)可能在特定案件中导致不公，也会不适当地阻碍法律正常发展。他们因而建议，修正他们目前的惯例(practice)，将本院的先前判决视为通常情况下具有约束力(normally
binding)，但在他们看来正确之时，可以背离一项先前判决。
关于这一点，他们牢记，追溯既往有破坏业已达成的合同、财产处理、财务安排的基础的危险，并且牢记刑事法律所特别需要的稳定性。
本声明无意影响本院以外他方对先例的使用。
尽管1966年贵族院放松了遵循先例原则，具有了更大的弹性，但理论基础已经不同于19世纪之前的了。仅仅因为判决错误，并不能背离。[***J.W.Harris,
Legal Philosophies, Butterworth & Co.(Publishers)Ltd., 1980, p.157.**]法官必须为自己背离先前判决提出另外的理由。“境况变更”(change of circumstance)为其中主要的一个。
什么是境况变更?1972年赫林顿诉英国铁路局案(Herrington v.British Railways Board［1972］A.C.878)中，皮尔逊(Pearson)法官认为：“由于物质条件和社会条件的变化，使得在阿迪(Addie)案件所适用的规则现在过时了，并且已经成为法律正当发展的障碍”。[***克里夫·施米托夫：“英国‘依循判例’的理论与实践的新发展——判例应当具有约束力吗?”，《法学译丛》，1983年第3期，页12。**]1976年米连戈斯诉乔治·弗兰克(纺织)公司案(Miliangos
v.George Frank(Textiles)Ltd.［1926］AC443)，威尔伯福斯(Wilberforce)法官说：“关于货币稳定性的情况，自从1961年以来有重大的变化。主要的世界性货币不是在价值上确定和相当稳定的，而是存在着可能周期性重新估价或贬值的危险。现在许多国家的货币在浮动中，甚至从今日到明日它们都没有一个确定的交换价值。这就是英镑的情况”。[***同上。**]我们也可以从贵族院在菲茨里特不动产有限公司诉彻里(税务调查官)案(Firtzleet
Estates Ltd.,v.Cherry (Inspector of Taxes)［1972］3 All ER 996)中拒绝背离一项1966年的判决看到“境况变更”的重要性。在该案中原告承认本案与先前判决不可辨别，但请求贵族院以先前判决错误为由背离。威尔福斯法官说：“有两点是清楚的，第一，尽管纳税人的律师论证雄辩，但他没有提出或可能提出1966年本院没有审查的观点……；第二，不存在境况变更，像法官们在米连戈斯诉乔治·弗兰克纺织有限公司案判定的那样，以便有理由重议1966年判决。……先前判决是多数通过的，我对它的正确性或其推理的有效性不能说什么。……需要比仅仅是怀疑更多的理由，以证明背离它是正确的。”[***前注52引书，页158。**]
（二）上诉法院
对于上诉法院来说，特别是丹宁法官(Lord Denning)，一直为得到如同贵族院在1966声明中的裁量权而努力。但情况并不能令丹宁法官满意。
首先从遵循先例的纵向效力上来看，在卡斯尔有限公司诉布鲁姆案(Cassell and Co.Ltd.(No.2)v.Broome［1972］AC.1027)中，上诉法院认为如果贵族院的判决是失察作出的，它可以背离。贵族院断然拒绝了上诉法院这样的看法，哈里斯赫姆(Halisham)法官认为：“事实是——我希望永远不再需要这样说——在这个国度的法院等级体系中，每一个下级法院包括上诉法院在内，都必须忠实地接受上级法院的判决。当判决明显相互冲突时，扬诉布里斯托尔飞机有限公司案的判决，仅对每一级法院在涉及自己判决的问题上指明了方向。它并未授权该法院同样自由地对上级法院的判决提出疑问。”[***Lord Denning, The Discipline of Law, London:
Butterworth, 1979, p.312.**]
其次在遵循先例横向效力上，盖利诉李(Gallie v.Lee ［1969］All ER1062)案第一次提出了上诉法院能否像贵族院一样背离自己的判决。丹宁法官认为，先例约束力的原则本来是“一种自我施加的限制，作为施加此种限制的我们，也可以废除这种限制。上议院已经这样做了。那么，我们为什么不同样地做呢?我们恰如其分地像上议院或初级法院的法官那样，自由地摆脱自己的先例。我们与自己先前判决相冲突的情形是极为罕见的，但是如果先例显然是错误的，我们就应该纠正它。”[***K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社1992年，页463。**]其他上诉法官并不同意丹宁法官的观点：“我们认为，放弃本院在法律问题上遵循自己先前判决这一原则，会导致极大的不稳定性，并将引起更多的诉讼。”[***同上。**]丹宁法官仍坚持自己的看法，在戴维斯诉约翰逊案(Davis
v.Johnson［1978］2 WLR 182)中，他说：“我谈谈第二个重要的问题，我们能背离那两个判例吗?尽管他们是错的这一点令人信服，我们有背离它们的自由吗?……原则上，对我来说，本院应认为通常受自己先前判决的约束(normally
bound)。但是如果它相信一项先前判决是错的，应有权背离。相反的论点是什么?那就是如果错误发生，本院没有选择，只有继续错误，而由贵族院纠正。回答是：贵族院可能从来不会有纠错的机会，因而可能无限期、永远错下去。……正义被耽误了——经常被拒绝了……。”[***前注56引书，页298—299。**]
总之，扬案的判决规定的3种例外至少在70年代仍是仅有的例外。[***前注52引书，页160。**]
五、影响先例原则发展的因素
影响先例原则发展的因素有：(1)判例集的汇编；(2)法律职业的行业化；(3)法院体系；(4)诉讼程序；(5)法律理论等。前4种因素总体上是制度性因素。
（一）判例集
判例集是先例原则发展的前提，可以说没有判例集，也就没有先例原则。伯克(Burke)说：“秘密宣布判决将导致判例集的消亡；判例集的消亡将导致英国法的消亡。”[***W.S.Holdsworth, A History of
English Law, Volume 1, Third Edition, London: Methuen & Co.Ltd., 1922,
p.2.**]而判例集的汇编只有在法院积累了大量判决以后才有素材，也只有在印刷出版技术提高以后，才会得到普及和改善。因此，在普通法的早期不会出现判例集。但是，有了判例集，并不必然会有先例原则，还需其它相关因素配合。
在年鉴汇编之前大约一个世纪，已存在法院案卷，诉讼的每一阶段都分别写入不同的案卷，但律师不能查阅法院案卷，[***前注27引文，页83。也有学者认为“法官和为数更多的有卓越成就的律师是有机会看到这些案卷的”，见前注41引文，页14。**]并且法院案卷通常并不包括律师所需要的内容，律师有必要为自己汇编判例。对年鉴汇编的需要也来自于法官任命的改变，从律师阶层而非受过教会法、罗马法训练的教士阶层中任命的法官越来越多。律师只熟识普通法，而普通法是由法院的判决发展的。年鉴为法律界提供了不同于法院案卷的另一种法律文献。它是以律师在法庭上的记录为基础汇编的，这些记录是为个人使用的，是法官与律师阐述案件争议的辩论记录，主要记录诉讼程序的步骤，而不是判决汇编。汇编者对案件的最后结果并不怎么感兴趣，因而，从现代意义上讲，年鉴并不是判例集。
而私人判例集的最大特点，就是给出了判决理由。早在17世纪早期，培根(Bacon,1561—1626)就预见了判例集的新形式：“精确地记录判例，逐字逐句地记录判决；增加法官据以判决的理由，不把做为例证的判例权威根据与本案混淆；忽略律师的意见，除非包含卓越的见解。”[***前注27引书，页92。**]这种理想形式在17世纪和18世纪早期并不存在，但埃德蒙·普洛登(Edmund
Plowden，1518—1585)、科克对王座法院(King′s
Bench)的判决的汇编被视为最有价值的判例集。逐渐地判例集汇编的水平越来越高，风格也越来越接近现代判例集。第一个符合培根理想模式的判例集是布罗(Burrow)的判例集(1736—1772)，[***同上，页99。**]他第一次将事实、辩论和判决区别开来，并给出批注(headnote)。以后判例集基本照此模式。18世纪末，形成了法官审阅判例集初稿的惯例，以使判例集与判决一致。
尽管到18世纪末，判例的汇编已有极大的发展，但仍然不能满足律师的需要，最大的缺点是出版混乱、良莠不齐、权威不一，有些判例集的可信度极差。[***例如，林德赫斯特(Lyndhurbst)法官说汇编者巴纳迪斯顿(Barnardiston)在法庭上睡觉，或在记录簿上胡划，见前注4引书，页178。曼斯菲尔德法官通常以判例集不可靠为由拒绝先例，他拒绝承认库默伯巴奇(Comberbach)和邦伯里(Bunbury)判例集的任何权威，禁止援引巴纳迪斯顿判例集——因为它只会误导读者。见前注10引书，页148。**]另一方面，各个法院的判例集发展不平衡，王座法院的判例集发展较快，影响也大，科克等人的判例集就是汇编王座法院的判决，而其他法院的发展较晚。贵族院甚至认为汇编出版他们的判例集“有损特权”，直到1784年才有定期判例集出版。[***前注27引书，页77。**]这是19世纪之前先例原则缓慢发展的一个重要因素。
1865年判例汇编委员会(the Council of Law Reporting)成立，由四大律师公会(Inns of Court)、法律协会(the
Law Society)的代表和总检察长、副总检察长作为因职成员组成。1865年11月2日开始出版《判例汇编》(the Law Reports)，现代判例集汇编制度正式形成。1870年王室特许状认可判例汇编委员会为法人，称为“英格兰与威尔士判例汇编联合委员会”(the Incorporated Council of Law
Reporting for England and Wales)。该委员会是一个非营利性的合作机构，目的在于及时、准确地汇编出版判例集，以满足律师的需要，而不是商业竞争。尽管《判例汇编》并不是官方判例集，但它的汇编委员会具有半官方色彩，以及它本身经由法官校阅，比其它判例集更准确、质量更高，从而具有更高的权威。《判例汇编》同以往判例集明显不同的是，诉状和辩论部分所占篇幅减少，判决所占篇幅大大增加。过去，在法庭上长时间的辩论之后，法官倾向于简要地阐述最后判决；而现在，法官在他们做出的判决中详细复述各项事实，从而有助于律师和审理本案的法官清晰地判定判例中的法律和事实问题，并总结判决理由和附议，以决定是否构成本案的先例。
（二）法律职业的行业化
早期王室法官是由教士(royal clerks)担任的，随后由律师担任的比例越来越大，国王不再任命像布拉克顿那样受过罗马法、教会法训练的法官。例如普通民事诉讼法院，在1316年以后除了有一位教士做首席法官外，再没有过教士做法官。一般认为1316年是高级律师阶层(serjeant
at law)形成的时间。[***前注61引书，页197。**]这个阶层由王室从优秀的执业出庭律师中挑选出来的人士组成，他们脱离原来的律师公会，加入高级律师公会(Serjeant
Inn)，只有他们才能被任命为普通民事诉讼法院的法官，之后这个规则逐渐适用于王座法院和理财法院(the Court of Exchequer)。在大法官法院方面，大法官是国王的忏悔师，因而早期几乎都是教士(ecclesiastics)和政治家，强调“正义和良心”。随着大法官逐渐从律师界中任命，1529—1532年托马斯·莫尔(Thomas More)是第一位律师大法官，而最后一位教士大法官是1621—1625年的威廉姆斯主教(Bishop Williams)。高级律师即使被任命为法官，仍保留公会会员资格。[***前注57引书，页350。**]律师只熟识普通法，而普通法是由王室法院的判决发展的。15世纪，在律师公会通过实践进行培训的法律教育制度形成。这些律师公会是“法律学校、职业组织以及关系紧密的社交俱乐部的合一”，[***埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：生活·读书·新知三联书店1990年，页121。**]采用经验主义的学徒式训练方法，“将文化价值与法律技术知识一道传播给一个从社会角度讲属于同类的集团”。[***同上，页127。**]法律职业的行业化在一定程度上促成了英国法律家的保守倾向，法律思维的形式主义和向后看。在立法机构未能积极有效推动法律发展的情况下，法官和律师控制着法律的发展。如同韦伯所言：“一方面控制着各种契约和诉讼与形式规范的关系，另一方面又控制着各种契约及诉讼与诉讼人需要的关系。”[***前注57引书，页352—353。**]制定法又常常被国王用来谋取特权或施行高压政策，更造成了与国王具有不同利益的贵族的代表——法官与律师对制定法的轻视甚至敌视。在他们看来，制定法至少是反常的法律现象，对科克来说，则是“凶猛的暴君”。[***前注69引书，页46。**]法官由律师担任，而不由教士担任，普通法不再从罗马法、教会法等吸收借鉴规则，自我发展、完善，而普通法体现为法院判决，因此判决的第二种司法作用逐渐上升。
1850年以后，贵族院的司法事务完全由法律贵族(Law Lords)执掌，外行贵族(Law Peers)不再参与。[***前注56引书，页295。**]这一规则在1876年《上诉管辖权法》中得到确立。[***伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，北京：中国政法大学出版社，页103。**]法律职业的行业化达到顶峰，法律界的思维完全统一。而在1898年伦敦街道有轨电车公司诉伦敦市政会案中贵族院确立了遵循先例原则。
（三）法院体系
在普通法早期，王室法院借助较合理、成熟的诉讼程序统一混乱的地方习惯法，形成普通法，然而“统一的普通法”并不统一，主要原因是王室法院不统一。首先，享有司法权的机构混杂。御前会议也是立法、行政机关的前身，当这些机关逐渐独立后，或多或少地也具有司法职能，最明显的例子是贵族院和枢密院。这些机构享有某些特权，它们弥补了王室法院的不足，但当它们以非司法机构的方式行使裁判权时，也影响了王室法院的司法权威。御前会议在王室法院独立以后，并不完全丧失司法权，其残留的司法权以国王的“良心”和特权设立大法官法院、星宫法院(Star Chamber)等。其次，王室法院管辖权交错。王室法院的管辖权是以令状制为基础的，某个法院可能对某些令状有独占管辖权。随着时间的推移，有些令状衰落了，不起作用，另外一些令状兴盛起来，各个法院的管辖权界限从来就不是十分清楚。早期王室法院同封建法院相互之间争夺管辖权，通常以抑制(fiction)[***例如，理财法院的管辖权起初限于国王和臣民之间的税务争讼，大约在1326年通过科敏诺斯(quominus)抑制，分享了普通民事诉讼法院对臣民之间的债务、契约诉讼的管辖权；16世纪末，王座法院通过密得塞斯(Middlesex)抑制分享了普通民事诉讼法院的债务令状管辖权。**]为手段。随着衡平法法院的兴起，普通法法院又同衡平法法院争夺管辖权。这些管辖权之争在一定程度上缓和了王室法院的程序僵化，但也造成混乱。这种情况下，单独一个法院内可以形成适用先例的实践做法，但先例的约束力不会太强，因为不存在统一的“宣法者”。
1831年大法官法院开始改组，并与其他法院划清管辖权。这一时期一些商业制定法的颁布使司法体制的统一更为迫切。例如，1862年公司法颁布，公司的董事既是普通法中的代理人(agent)又是衡平法中的委托人(trustee)，为避免出现对一个问题的相反判决，只有合并衡平法法院和普通法法院。1873年统一司法体系的《司法法》(Judicature
Act)通过，1875年实行。该法建立了英格兰的最高法院(the Supreme Court of Judicature)。最高法院分为两部分，高等法院(the
High Court of Justice)和上诉法院(the Court of Appeal)。1876年《上诉管辖权法》(the Appellate
Jurisdiction Act)确认和改革了贵族院的上诉管辖权。在此之后，英国又通过一系列立法，统一、简化司法体制和诉讼程序。
经过19世纪的司法体制改革，统一了法院体系，对法律问题有了一致的裁判者，明确了诉讼审级关系，使先例原则的纵向效力得以强化。低级法院不能否认高级法院作出的判决的个案效力，同样，它也无法回避高级法院的判决的先例效力。丹宁法官的斗争在制度和权力上已经失败。
（四）诉讼程序
在某种意义上讲，英国法是诉讼程序的产物。笔者认为先例原则的根本生长条件乃是普通法程序。普通法在19世纪之前是以令状制为基础的，使诉讼得以进行，并且诉讼只能根据令状规定的形式进行，每一类事实有相应的令状，涉及不同种类事实的案件需要不同令状，不同的令状规定了不同的救济。反过来，相同种类的事实的案件应颁布同样的令状。笔者认为，下列推论是有理由的，适用同样的令状的案件将会适用同样的、相类似的或同一范畴的实体法规则，普通法的发展通过新令状的颁布而发展。令状在事实和诉讼形式之间、前案和后案之间建立起一种关系，实质上前后案将可能适用同样的规则。为了正确地使用令状，需要对个案事实进行精确的区分，这一点培养了律师对事实区分的敏感和高超的辨别技术。
进入私人判例集时期，诉讼对答以书面进行，对法律问题的判决在诉讼中变得日益重要。判例集的汇编必须适应法律实践的需要，从而发展出更新的汇编技术，突出判决理由。19世纪后期，法官在判决中详细阐述案件的事实。1832年《统一诉讼程序法》(Uniform
Code of Procedure)、1854年《普通法程序法》(the Common Law Procedure Act of 1854)等法律先后通过，废除古老的诉讼形式，统一诉讼程序。1873年《司法法》还废除了全部的诉讼形式，废除了令状制，建立统一的诉讼程序。令状制度废除、诉讼程序统一，判决理由的重要性更加突出。前后案适用规则的一致性并不会随着令状的消失而消失。
先例原则的根本生长条件乃是普通法程序不仅因为普通法程序早于实体法的发展，也是普通法程序本身的特点决定的。有观点认为，“普通法最好被看作是审判工作本身的制度化的程序，而不是从该程序中产生的相对稳定的解决争端的标准”。[***斯蒂芬·R·佩里：“法官的职责、判例与普通法”，刘慈恩译，《法学译丛》1985年第5期，页57。**]卡多佐(Cardozo)评论说，普通法程序是立法性质的，[***萦尔·瓦赫特曼：“论法院立法”，周叶廉译，《法学译丛》1992年第1期，页5。**]产生了法官立法的因素。普通法的基本观念是关系，[***庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，北京：华夏出版社1989年，页54。**]“承认法律是从事物之间的实际关系中产生的”，构成法院立法的基本理由。[***前注77引文，页5。**]事物之间的实际关系与前案后案之间的关系相切合。普通法程序以对抗制为特征，用以探讨事实之间的实际关系，严格而复杂的证据规则保证事实的准确定位，法官则衡量这些关系，必须在每一个案件中考虑具体的人们不同的情况，直接观察他们，并且说明法律如何对他们起作用，阐明前案与后案之间的关系。对于对抗制诉讼程序的信任，信任通过它能够发现“事物间的实际关系”，以及随之而来的信念，即法官有权判决的仅限于在该案中必须判决的事情，是判决理由和附带意见区分的来源。[***An
Introduction to the Legal System of the U.S.A., p.47.**]因而，普通法程序乃是先例原则得以存在和发展的根本条件。
（五）法律理论
在普通法早期，格兰维尔和布拉克顿以充满罗马式权力意识的法律观阐明普通法是必然的，这不仅因为他们受过罗马法训练，也因为王室法院没有现成的规则可以适用，只有依靠王权为自己适用的规则寻求合法性根据。这些规则许多来自习惯，这些习惯本身当然不是王权的产物，只是王权赋予它们以法律效力。适用这些来自习惯的规则，同时也带入了习惯的观念。在缺少制定法的情况下，习惯的观念在王室法院以惯例方式不断适用，逐渐得到加强，贵族们为防止国王侵占他们的习惯权利，也大力强调习惯的观念。布拉克顿就认为法律要得到社会的普遍认可，尽管他认为法律效力的渊源是王权。普通法来源于社会习惯的观念在14世纪末形成。1350年有律师说：“普遍的习惯是普通法”。[***Y.B.30 Edw.III, ff.25,26. 见前注4引书，页225。**]1400年有法院说：“王国的普遍习惯是普通法”。[***Y.B.2Hen.IV, f18. Pasch. Pl.5. 同上，页225。**]
但判决的作用是什么?19世纪前流行的学说是法和法官职能的宣示说，这种理论由17世纪的黑尔(Sir Matthew Hale,1609—1676)发展，在18世纪由布莱克斯通完成。马修·黑尔在他的著作《英格兰普通法史》(the
History of the Common Law of England)阐述了普通法的宣示理论，法官只是宣示普通法，认为判决只是法律的证据的一种，但比其他证据更具有证据性。[***“法院判决，确切地说，并不能成为法律(因为只有国王和议会方能立法)，然而，它们在解释、宣布、公布何为王国的法律时，特别当这种判决与早期的决议和判决相一致时，具有重大的权威和影响力；尽管这种判决的效力比法律的效力要小，但是它们比许多个人的观点及诸如此类的东西更具有证据性。”参见Sir Matthew Hale, The History
of the Common Law of England, Edited and with an Introduction by Charles
M.Gray, the University of Chicago Press, 1977, p.45.**]黑尔认为判决更具有证据性的原因在于：(a)宣布判决的法官是国王任命的，具有法律知识和经验；(b)法官宣誓依法判决；(c)法官有最好的帮助以宣布判决；(d)法官Sedere
pro Tribunali行事，他们的判决由王国法律保障和支持。[***同上，页45。“Sedere Pro Tribunali”似为“以裁判合议庭的名义”。**]黑尔进而指出，对三种事项的判决被以王国法律指称：(a)谁应是被继承人的继承人，转让自由保有地产(Freehold)的必要仪式是什么等，因为这些规则只能在判决中查找到；(b)从上述规则推论出的规则，如继承人资格是否被取消；(c)对遗嘱、合约等的解释。[***同上，页46。**]
布莱克斯通更明确指出：“英格兰法律的首要基础和重要基石是普遍的古老习惯(general
immemorial custom)或普通法，这些一直是由法院判决所宣布的，那些判决由案卷所保存、判例集所解释、法律前辈的权威著作为了公众运用法律所汇编。”[***前注17引书，页57—58。**]习惯何以得知，谁能决定它们的真实有效性，布莱克斯通毫不犹豫地认为是法官：“法官是法律的保管人，是活的明断者，他须在所有的案件中决疑，遵守依法断案的誓言。……事实上，司法判决是主要的和权威的证据，证明习惯构成普通法的一部分。”[***前注4引书，页210。**]“法院判决是王国习惯权威的和最终的宣示。”[***前注11引书，页27—28。**]为什么?布莱克斯通举出了和黑尔几乎一样的理由，只是更断然。
普通法是王国习惯的观念和法官职能的宣示说有助于先例原则的形成。因为在立法机构尚未发展成熟时，推动法律进步主要是法院的职责。而法院并无立法权，这一点在英国一直是明确的。王国的习惯构成普通法，这样，法院将通过判决所体现的法院的习惯作为最直接的普通法的证明，而不必进行复杂的验证。实质上，也只有王室法院的习惯可以说是“王国的习惯”。然而在中世纪，法官并不认为判决的合法性基础在于先前判决，即并不认为先前判决对以后的判决有约束力，而仍然认为判决的合法性基础在于习惯。由于司法一致性原则，同类案件前后判决不会有太大不同，从而形成判例系列，而判例系列恰好形成法院的习惯。黑尔认为判决只是法律的证据，但他认为三种判决具有法律效力，理由是只能在有关判决中查找到相关规则。随着判例越来越多，到了布莱克斯通，判决就成了最终的宣示，规则只能在判决中查找了，先例就有了必须遵循的约束力，除了有“明显荒谬和不公”。但是，法的宣示理论不适用于衡平法。[***正如存卷法官(Master
of Roll)杰塞尔(Jessel)说：“不应忘记，衡平法不像普通法规则，被认为是从远古已经确立的。它是逐渐确立起来的，这一点众所周知。从许多判例中，我们知道发明它们的大法官的名字。例如，已婚妇女的单独用益权(separate
use)、对转让(alienation)的限制、禁止死守权(perpetuities)的现代规则，还有衡平损坏赔偿(equitable waste)规则，我们可以说出第一次制定他们的法官的名字和引入衡平法的日期。因而，在这些案件中，衡平法较早的先例几乎没有价值。……如果我们想知道什么衡平法规则，当然从较现代的而不是较古代的判例中查找。”Re Hallett′s
estate(1879),13C.D.p.710.见前注61引书，页465—466。**]然而，衡平法最后适用与普通法几乎一样的先例规则。
然而从霍布斯(Hobbes,1588—1679)开始，就有另外一种学说，法的“命令说”。霍布斯说：“法律是国家对人民的命令，由口头说明，或用其他明显的方法，表示出来的规则或意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。”[***霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，北京：商务印书馆1985年，页206。**]边沁(Bentham,1748—1832)反对判例法，要求法典化，开始了“法律改革是议会的事”的观念。到了19世纪，对法律的道德和形而上学的解释让位于实证主义。法律实证主义反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实而去认别与阐述法律思想的任何企图。法律实证主义将价值考虑排除在法理学研究的范围之外，把法理学的使用限制在分析剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。实证主义在欧洲大陆促成法典化；在英国，它不考虑法律价值的说法与英国法的形式主义传统切合，使先例原则严格化。英国实证主义法学代表人物奥斯丁(John
Austin,1790—1859)认为：“法理学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，如果不考虑这些法律的好坏。”[***前注48引书，页113。**]在法的命令说上他与霍布斯一脉相承，“法律一词或所谓严格意义上的法律，是命令”。[***张宏生、谷春德(主编)：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社1990年，页323。**]成为法律的命令没有必要是国家立法机关颁布的，可以由主权者授予立法权的官方机构颁布。法官的判决是最好的实在法。“由于国家可以废弃他(法官)所造的规则，但却允许他根据政治社会的权力去执行这些规则，所以尽管国家不是通过明确的声明，但它的行为却明确地表明了，他所造的规则将会获得如同法律一般的最高意志。”[***前注48引书，页114。**]奥斯丁不像边沁那样反对判例法，而是颂扬判例法，为判例法提供了一种更“科学”、更全面的适用于普通法、衡平法的理论。法官的职能不是宣示法，而是“造法”。这也符合法官的口味。贵族院则宣称自己受判决的约束程度并不比其它法院小，因为那些判决制定了法律。[***Beamish
v.Beamish(1861)9 HLC 274,338,11 ER 375,761.参见P.S.Atiyah and R.S.Summers, Form
and Substance in AngloAmerican Law——A Comparative Study of Legal Reasoning,Legal
Theory and Legal Institutions, Oxford: Clarandon Press, 1987, p.241.**]
实证主义对先例原则的另一个影响是单个判例即有约束力。正如威廉·霍尔兹沃思(William Holdsworth)指出的——但他不同意奥斯丁的观点，很明显“如果采纳上述观点，就将赋予法院随意创造条件的权力，而在这些条件下，它可以认为一个已决案例或一系列已决案例是具有权威性的。如果这些案例只是证明何谓法律的证据，那么法院就必须决定在不同情形下应赋予这种证据以什么样的重要性”。[***前注48引书，页416。**]事实上，法官确立了一个判决即可有约束力的原则。埃尔登(Eldon)法官说：“贵族院除非在特别情况下，受自己对相关问题的某个特定先前判决(a
certain previous decision)的约束。”[***Fletcher
v.Sondes, 1 Bli.N.S.at p.249.见前注22引书，页334—335。**]但实证主义的观点并未赋予法官“随意创造条件的权力”，反而使先例原则更加严格。
在“习惯说”和法官职能的“宣示说”的法观念下，如同布莱克斯通所言，不公的判决不是坏法，根本不是法，即“坏法非法”，法官依法审判，不会存在背离不背离“不良”判决的问题。提出判决理由和附带意见的约翰·沃恩的观点具有典型性，“如果一个法庭合法地宣布了判决，另一个法庭没有义务宣布相同的判决，除非它认为前一判决符合法律。任何一个法庭都可能在判决中犯错误，虽然这一点可能得不到承认或改正。因而如果一个法官确信另一法庭的判决是错误时，当他宣誓依法判案，以自己的良心就不应宣布同样的判决，否则每个人都将有同样的原由犯错，前一个已经错了，更不应遵循司法外意见(extrajudicial
opinion)，除非他相信那些意见是对的”。[***Carleton
Kemp Allen：前注10引书，页144—145。**]然而在实证主义法学的语境中，将法律视为规则、命令，而法官在“制定规则”、“发布命令”，“坏法亦法”，于是法官依法审判，才有是否有权背离的问题；答案是不能，因而先例原则强化为遵循先例原则。
六、结语
综上所述，先例原则在英国法中经过漫长的历史发展，终于在20世纪末演化成为现代的样式。判例集、法律职业、法院体系、诉讼程序、法学理论等在先例原则的发展中起着重要的作用。普通法程序则是先例原则得以成长的根本条件。
任何法院的任何判决，都具有既决事项不再理的效力，在这种解决特定案件实体问题的司法效力的意义上，对先前判决的解释是惟一性的。这种惟一性是针对本案而言，而不是针对所有后来案件，认识不到这一点，就不能理解先例原则的确定性和判例法的效力。法官在审理本案时，至少不会忽视自己和高级法院在同样法律问题上的先前判决(判例)，从而形成前后案一致的现象。一般而言，这是司法一致性原则在起作用。
但在英美法中，判决(判例)在法律渊源上具有意义，具有约束力，可以作为本案判决的合法性根据，这是判决(判例)的先例效力。具有约束力的因素是判决(判例)中的判决理由，识别判决理由，有复杂的规则。在这种效力下，对先前判决的解释绝不是惟一的，也不可能是惟一的，而具有可选择性。认识不到这一点，就不能理解先例原则的灵活性。但是这种可选择性是有范围和界限的。第一，法律传统构成对所有先前判决进行解释的“语境”，先前判决整体是历代普通法学者、律师和法官的智慧结晶，是司法经验的体现；第二，特定的先前判决构成对自身进行解释的“语境”，不能脱离它自身的特定法律问题和事实问题进行解释；第三，解释效果，律师当然以有利于自己的当事人进行解释，法官则必须考虑其它因素，例如所谓公平与正义的要求。先例规则是对解释的范围和界限的一种有限度的表达。说它有限度，因为先例规则本身也需要解释，不能简单地说先例规则为先前判决的解释提供了一种规则，实际上它为使这种解释成为可能提供了条件。没有先例规则，就不存在先前判决的解释，但若只有一种绝对的先例规则，先前判决的解释就演变成为“死人的专制”。
（初审编辑
仝宗锦）