公法评论你们必相信真理，真理必叫你们得以自由

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民主主权：政治理论中主权概念之演变与主权理论新取向

杨永明

前言

　　主权是研究国家理论和国际法理论的核心概念。同为政治与法律概念的主权，开始时仅指涉欧洲君主国的君主享有至高的权力，而后乃渐渐被用为描述和界定国家内部和国家间的权力关系。因此，除了成为建构国家理论的重要基石外，随着现代国际社会的发展，主权很快的也成为国际法和国际关系理论的重要概念。但是，二次大战后，由于民主政治与人权观念的发展，以及国际社会的相互依存度和复杂性日渐升高，传统主权理论于是受到挑战和修正。然而在国家依然人类最重要的政治组织，同时也是国际社会的主要参与者的情形下，主权概念与个人、国家和国际社会三者间的关系，有待重新厘清和界定。

　　对于主权概念的了解必须由此一概念所处之特定的时间和空间着手。自有此一概念以来，主权理论在不同时期的改变，正反映着当时社会趋势和政治事实的转变。主权概念的由来乃是欧洲历史发展的产物，在中世纪封建时期，政治上的统治者或被统治者均是上帝的子民，受上帝和圣经律法的规范和控制，因此这种以上帝律法为依归的自然法原则建立了一个普遍性的法律秩序<注1>。

　　许多小王国、侯国、和其它组织共同形成了一个「忠诚与效忠上相互交叠，而且在地理上相互交织的管辖区域和政治领土的网络」<注2>。一般人民尽管在地域上分属不同的政治经济组织，但由于虔诚的宗教信仰和强势的教会体系控制，使得基督教会成为封建时期更高一层的组织结构，同时也提供建设一个普遍性共同社区的道德架构。因此，这一时期的政治组织不能被视为具有现代意义的主权国家<注3>。

　　至十六世纪时，文艺复兴的发展使得欧洲文明与生活愈趋世俗化；同时，教会权威亦日渐衰微，宗教改革更为世俗的绝对王权提供发展机会。十七世纪初的「三十年战争」（或「宗教战争」）之后签署的「威士特伐里雅条约」（ the Treaties of Westphalia, 1648 ）乃展开了人类社会的新纪元 -- 一个以主权国家为主体的国际社会。此一威士特伐里雅国家体系是一个以「具有固定领土、中央行政组织、和合法使用垄断武力的主权国家」为主的体系<注4>，因此在这项条约签署之后，主权乃成为十七世纪之后的欧洲在政治生活和国家间关系的确定事实了。

　　本文将以政治理论中主权概念之角色与演变为探讨重点，并提出「民主主权」概念之取向架构，以进一步讨论主权概念在当代民主国家的角色与相互关系。本文分为四部份：首先将探讨绝对主权理论，讨论此一理论的两位大将，即布丹与霍布斯；其次，将以人民主权理论为讨论重点，分别探讨建构此一理论的洛克与卢梭论点；第三部份将讨论人民主权在当代民主宪政国家政治结构中的角色与安排，并以英美两国为例说明之；第四部份将对人民主权的面向与限制、主权概念在国际法的地位与发展、以及当代国际人权法发展中对于人权与主权关系的影响等予以重新思索；最后，作者将综合主权概念在政治理论和国际法的角色，并参照当代民主理论和人权思想，提出「民主主权」概念架构，作为主权理论的新取向。

　　壹、绝对主权

　　主权（sovereignty ）系以一个讨论现代国家理论的政治概念出现在世人面前，起初环绕着它建构的一项政治理论强调「在每一个政治系统中必须有一最后决策的绝对权力拥有者，其可能是一个人或一机构，但均需有绝对的权力去决定和执行其政策」<注5>。这项绝对主权理论的形成与发展和学者布丹（Jean Bodin) 及霍布斯（ Thomas Hobbes）二人的提倡有紧密关连。之后随着立宪政府的发展，学者洛克（John Locke）和卢梭（Jean-Jacques Rousseau）认为主权应归属于全体人民，这两种绝对主权和人民主权的界定主要是在对于在一国之内最终政治权力的归属与分配而言，但二者皆强调主权者拥有至高且合法的权威。本节将先探讨建构绝对主权理论的布丹和霍布斯二人的观点，下一节再继续讨论人民主权理论。

　　布丹和霍布斯的绝对主权提供了十七世纪有限封建王权转变为绝对王权的理论基础 <注6>；其它学者，如黑格尔（Hegel ），也认为国家应该拥有绝对的政治权力，乃进一步提供绝对主权发展 <注7>。此一绝对主权于近代被借用支持绝对主义和独裁政府的证据，而后甚至被利用为极权主义和扩张主义的理论支柱。此项绝对主权理论已被当代国家理论与国际法理论所拒绝，更不见容于民主化潮流的发展；然而，布丹和霍布斯的许多见解依然具有相当的现代意义和参考价值。

　　一、布丹

　　第一个有意识且有系统探讨主权概念的是法国思想家布丹 (Jean Bodin 1530-1595)。法国当时正由其国内的宗教战争中走出封建制度，因而如何建立秩序是许多思想家和学者的终极关怀。布丹是一个天主教团体「政治派」（ politiques ）的一员，这个团体态度温和且强调容忍，并且企图挽救法国王朝的衰败，建立君主权威，以谋统一和安定。

　　布丹的主权理论是他政治思想的核心，这个理论完整的表现在他的The Six Books of a Commonwealth (1576) 之中。他认为主权是「不受法律的限制，而得以管制其臣民的最高权力」<注8>。对任何国家而言，主权是最重要的，且具有绝对、不可分割、和不可让渡的性质。掌握主权的统治者乃拥有绝对权力去制订法律，且不需要更高或对等的权威或被统治者的同意 <注9>。布丹相信主权概念主要就在突显国家在其领域内享有绝对且单一的立法权，换言之，在国家主权以外没有更高的立法机构。布丹也指出因为主权归属的不同而有不同的政体，如主权在一人是为君主政体，在少数人为贵族政体，在多数人则为民主政体，但是，显然布丹是较偏爱于君主主权。

　　为了对布丹的主权理论能够有正确的理解，我们必须由他的法律观来解释之。首先，布丹定义实证法（positive law ，lex ）是为主权权力的命令（the command of a sovereign power）；既然主权是法律的来源且不被法律所限制，主权者（ sovereign ）乃不可能束缚自我或对被统治者负责 <注10>。因此，布丹的绝对主权有两层意义：第一，为了成为主权者，统治者必须掌握所有且最高的立法权力；第二，统治者行使权力不必向另一个权威或被统治者负责。

　　然而在另一方面，布丹依然忠实于当时的自然法观念。他说：「…至于神圣和自然法，每一个君王都应该受其规范，君王没有权力去违反它们」 <注11>。毫无疑问的，对布丹而言，主权者必须依循上帝的律法和自然准则，因为他相信「自然法的位阶高于实证法，自然法订立了许多不可改变的行为准则」<注12>。布丹主权理论的重要特质之一就是对于主权权力行使的自然法限制，所以虽然布丹认为主权在国家内具有绝对至高的权力，但他的主权理论绝不同等于绝对主义 <注13>。然而，遗憾的是，虽然布丹强调主权受限于上帝的律法和自然准则，但是对于如果主权者违反此一自然法的处理问题（譬如授与被统治者抗拒的权利等），他却未加以界定和探讨，因此布丹的主权限制论仅止于观念上的讨论 <注14>。

　　布丹并未发展出国际关系和国际法上的主权理论，但是他的绝对主权观点为后来主权概念的外部应用提供了重要的理论启示与支持。因为他了解神圣帝国和教会机构是对国家主权的二大威胁，因此他的绝对主权理论反对它们的干涉 <注15>，由此延伸出国家享有不受他国干涉的自由的观点，亦即国际法中的不干涉原则（non-intervention ）；但是另一方面，由于布丹主张君王行使主权权力需受自然法的拘束，我们可以推论他的主权理论并未否认国家应该遵守国际法的可能性。

　　二、霍布斯

　　霍布斯（Thomas Hobbes，1588 - 1679）在他的名著「利维坦」（Leviathan,1651）的第十六章中专门讨论主权概念。他撰写这部体系严谨完整的书之目的，在抗拒当时因英国内战所产生的动乱，拥护君主专制政治，这虽然不容于后来立宪政治发展的潮流，但是他的理性主义观点却是影响深远。因此，虽然他的理论主要偏重在国内统治层面，但是他对于国际关系（尤其是现实主义观点）的影响亦颇深远。

　　霍布斯的理论起始于对「自然状态」（state of nature ）的探讨，所谓「自然状态」是指在社会形成之前的无政府权威时期或原始政治情境；在自然状态中，人受到自身情欲的支配，而且相互之间可谓是平等的，但是，「因为没有令人敬畏的公共权威的存在，人们乃处于一种彼此对立的战争状态（state of war ）之中」<注16>。肇因于每个人对自身安全的不确定性，自然状态中不会有工业、文化、和贸易等，更可怖的是，因为「持续的担忧和对死亡的恐惧，人们的生活将是孤独、穷困、险恶、粗野、和短暂的」<注17>，因此自然状态即战争状态。

　　霍布斯的自然法观点不同于布丹，对霍布斯而言，自然法是理性产生的规则（a rule of reason），亦即是「人类理智上所发现的一种普遍的规则，禁止个人作有害自己的事，并使他去做最能保障其生命安全的事」<注18>。自然法不是任何形而上的概念或上帝的旨意，霍布斯认为自然法是起源且服膺于每个人对自己的自我保存（self-preservation ）。因此，受到自然法的指引，在自然状态（即战争状态）中的人们为了要拥有和平与安全，于是彼此签约，形成社会，并将他们所有的权力给予一个人或一些人，形成最高权力，也就是主权；所有人必须完全服从主权的命令，因为这样才能得到真正的和平与安全。这个契约代表的不仅只是同意，而是所有个体的结合，经由契约结合在一个人身上，正如同每个人对每个人说：『我同意授权且放弃我控制我自己的权力给这个人，或这些人，只要你也如我一般放弃你的权力给他。』如此完成之后，国家乃因此诞生，和平与安全也得以维持 <注19>。

　　主权是所有个体经由契约授权形成的；因此，对霍布斯而言，主权者乃是一个法人，代表着社会整体和所有政治生活。正因为这个契约，社会众人成为一个单一的个体，而这个结合众人权力的主权者同时也代表国家的存在 <注20>。法律是主权者的命令，而因为法律的制订专属于主权者，所以一切其它原则和规范，必须获得主权者的承认和接受后，才具有法律的效力。

　　霍布斯相信具有绝对统治权力的主权者是结束自然状态的唯一选择；他坚持主权是不可分割的，因为大多数的人皆无法被信任会遵守法律，除非有一个比他们更强的力量存在让他们惧怕被惩罚。仅是对上帝的敬畏是不够的，强大的主权者才是和平与安全的唯一保障。因此，「绝对」并非是指专断的政治暴力，而是主权者身为「标准的终极颁布者」，是为了保障全民的必要条件。<注21>

　　对主权者不能有任何的限制或甚至批评，因为人们已将所有的权力都赋予了主权者，任何的约束都将令契约形同具文，将使得一切重返人人自危的自然状态，而且「主权者并非是契约的任何一造，所以主权者的行为不会对契约造成影响」<注22>。因此为求自保的人民不能反叛主权者，因为即使是专制统治，也比恐怖的战争状态为佳。

　　虽然霍布斯鼓吹绝对主权论，但是他强调只有在所有个人的安全都受到保障的前提下，绝对的国家权力和法律权威才能被合理化。因此，当主权者不再能够保护人民的生命安全时，人民就不需要在信守契约和绝对服从主权者了。他的这项观点实际上开导了当代自由主义的先河，「因为他可谓是第一个思想家将政府的合法性建立在被统治者的基础，而非其它神圣或宗教的基础之上」<注23>。

　　霍布斯对于自然状态的描述经常被借用形容现今的国际体系，两者都没有「公共权力」的存在，因为在国际体系中，没有高于国家以上的世界政府去执行法律和正义的标准。根据霍布斯的观点，在国际关系中，国家主权同样是绝对的。如前所述，自然法仅是理性产生的规则，而不是具有任何拘束力的法律原则；霍布斯认为国家间的法律和自然法是同样的，因此，国家没有义务履行不符合其国家利益的行为<注24>；然而，霍布斯也警告主权者必须了解从事不谨慎外交政策的后果 <注25>。

　　贰、人民主权

　　人民主权（ popular sovereignty）概念系出自于对绝对主权的挑战，但是这二者之间却非完全对立或相互排斥的。契约论和自然权利理论二者是形成人民主权概念的主要理论支柱，洛克和卢梭均企图依此寻找主权概念的新的基础，以取代君权神授理论。这种新的思考方式隐含了「所有合法政府的基础均来自于人为的安排，而且人民的意志取代了神的旨意」<注26>。人民主权（主权在民或国民主权）主要指涉对于政府的最终控制权力系掌握在全体人民，而非在君主一人或少数人手中；此项原则并于之后的美国和法国革命后的宪政发展中获得了具体的实践。

　　一、洛克

　　作为一六八八年英国光荣革命代言人的洛克（John Locke, 1632-1704），他的思想为后来民主政治的发展，提供了重要的理论基石。洛克在他的 Two Treatises on Government 书中谈论他的主权概念。和霍布斯一样，洛克也利用「自然状态」来发展和建构他对人性和政治的看法。但不同于霍布斯的是，洛克的「自然状态」却是相当平和的，在其中大多数的人都尊重自然法和理性。但是，由于对财产权（ the ownership of property）（包括生命、自由和资产）的争执，自然状态终将成为战争状态；因为，在自然状态中缺乏公平的裁判来裁决此类的争执，而且尝试去执行规范的组织也会经常受到挑战，因此，公正在自然状态中是难以维持且不确定的。于是，规范人们行为的政治社会和政府乃在全民同意的基础上形成 <注27>。

　　洛克认为每个人都有与生俱来、不可分割的自然权利（naturalright），对他而言，社会和国家存在的目的是为了保护包括财产权的个人权利：「政府的目的就在保护人民的财产（the preservation of property）」<注28>，亦即保护国家内公民的自然权利。为了达到这个目的，社会契约的每一方都必须放弃他在自然状态中所拥有的执行权力（executive power ）<注29>。洛克指出他的理论的性质和主权的目的在：

　　人类选择进入政治社会的理由是为了保护他们的财产，但尽管政府制订和执行法律规范是为了保护社会所有成员的财产，人们仍须选择和授权一个立法机构以限制这个权力的过度使用 <注30>。

　　基于社会契约论，主权权力最终归属于全体人民。政府的职权是一种被信任的职权，转让给国家权威的权力称之为「政治权力」（politicalpower ）<注31>，此项权力包括了立法和行政的功能和外交权力（ federative power）<注32>。在行政领域，政府拥有伴随的特权（prerogative）去作有益于人民的事，但即使是一个好的君主也不能有过多独断的权力，于是洛克乃坚持立法权的至上 <注33>。

　　因为洛克主张立法权至上，他于是提倡多数决与代议政府，他认为「在与其它人订立契约组成政治社会后，每个人将自己置于一个义务之下，即服从社会多数的决定」<注34>。立法权的成立与行使就是经由多数决定的，因此立法权是国家社会的最高权力，所有成员均受其约束。但尽管立法权是最高权力，它也不能绝对和独断地控制人民的生命和财产，因为他的前提是去从事有益于全体社会和人民的事物。人们在自然状态中都没有这个可以毁灭他人生命财产的权力，形成政治社会后，自然无法转让此不存在的权力，政府也就不具有这种权力。立法机构制订的法律必须符合自然法，保障人们的生命财产。立法权必须「传达正义、立法维护人民权益」、在人民同意下征税、以及谨慎勿将立法权让与他人之手等 <注35>。

　　在洛克的著述中，没有直接讨论主权问题，但是由他的社会契约理论，以及他坚持立法权至上，「人民主权」观念显然可见。学者朱力安?福兰克林（ Julian Franklin ）指出洛克的观念是「只要政府依据契约合法存在，立法权是最高的权力，立法机构甚至可以决定政府的型态和要件；但是，当这项权力被严重滥用时，它将回归至全体人民手中，因为最终的权力是归属于全体人民」<注36>。对国家所有事物的最高权力是掌握在人民手中，政府是人民所托信的机构。只要政府持续提供对人民的保护，每个人均应遵守法律规定 <注37>；但是，如果政府滥用其所被托付的权力，这个政府将失去合法性，然后人民将可以使用武力抵抗它 <注38>。因此，洛克所主张的代表政府和立法权至上，深刻地支配着后来对于人民主权概念在国家内的角色与地位的讨论。

　　二、卢梭

　　卢梭（Jean-Jacques Rousseau， 1712 -1778）的「民约论」（Social Contract ）尝试对一个基本问题提出解答：

　　怎样寻求一种组织型态，一方面可以集合众力保障每个人的生命财产，一方面又让每个人在与团体结合为一体时，祇服膺自己而不必受制于他人？<注39>

　　卢梭认为答案系于每个人必须放弃他所有的权利给社会全体，而不是给任何其它个人，由于每个人都是如此，大家的条件相同，所以没有人能为一己之利益而有害他人。由社会契约形成的国家成为一个「大我」，一个道德性的团体，由于集合所有人的权利，所以有比个人大千百倍的力量保护所有个人。每个人在放弃一切权利给全体后，接受社会全体意志的最高指导，这个集合且代表全体人民的意志就是「共同意志」（ generalwill），「共同意志」代表社会的利益，所以没有任何事务可以合法的违反共同意志。卢梭指出：「每个人将自己和自己所拥有的权利都交付给共同意志来引导，经由彼此合作努力，每个人都成为社会不可分的一部份。」<注40>

　　主权是共同意志的实践，法律是主权的行为，亦即共同意志的宣示。整合代表全体人民的共同意志显现主权的所在，每个公民均参与立法，经由参与式的民主，人民透过公众集会来决定法律和公共政策。因此，国家的主权在全体公民手里，法律根据共同意志由主权体制订。卢梭充分发挥人民主权理论，强调主权存在于全体人民，并指出主权一方面是绝对至高的，另一方面也是不可让渡和不可分割的。

　　根据卢梭的说法，人民主权代表着「所有合法性的来源都来自于人民，而非君主或贵族。」<注41>主权来自于全民，也应用于全民。国家是契约的产物，在这个契约中，所有个人都同意奉献自己。因为主权是共同意志的实践，而共同意志是社会的共同利益，所以主权的权力和权威是不受限制的，任何人拒绝服从这个共同意志的实践，将会被「强制服从以获得真正的自由。」<注42>

　　卢梭认为政府是「一个中介机构，维系人民和主权之间的相互沟通，负责法律的执行，以及公民和政治自由的维护。」<注43>政府接受共同意志的指示，并依它的权威去决定公民的行为是否符合主权的意思表示。因此，政府是主权和个别公民之间的中介。政府可分为不同的机构和不同的功能，但它们各自所行使的权威则都是来自于不可分割的主权。卢梭将这种政府和国家的区别，进一步推演到认为「当人民合法地集会为全体时，政府所有的管辖权乃终止。」<注44>正如茱利莫斯托夫（Julie Mostov）指出：「主权不能被代表，政府不是主权，这个区别提供一个基础，以检验人民和被选出或指定的官员之间的权力关系」<注45>。

　　卢梭的民约论和霍布斯的利维坦有许多相类似的地方：和霍布斯一样，卢梭认为国家主权是不受限制和不可分割的，国家是契约的产物，而且在这个契约中，所有个人都同意放弃他们所有的权利给国家。但是，和霍布斯不同的是，卢梭认为每个人并没有将他的权利交给任何其它个人，而是交给了整体社会；换言之，卢梭将国家等同于人民经由契约所组成的政治体<注46>。

　　卢梭主张人民主权，因为所有合法性均源自于人民全体；而且立法权不可让渡给代表议员，因为主权是不能被代表的。<注47>对卢梭而言，主权体就是全体人民的集合，而这种情况只可能是用于小的城市国家。因此，卢梭的人民主权是另一种极端，他同样主张主权是绝对、不可分割和不可让渡的，是完全相对于霍布斯的君主绝对主权理论 <注48>。卢梭与洛克的差别在于他们对主权概念解释的差异，虽然二者均认为最终政治权力归属于人民全体，但是卢梭强调全民定期性的参与和执行政策，而洛克主张立法代表的间接行使政治权力；由下一节的讨论中，我们可见洛克和卢梭的理论对于国家实践人民主权的影响和启发。

　　参、现代宪法架构中人民主权的实践

　　主权概念并不是固定不变的，由绝对主权到人民主权的转变，正反映时空环境因素对于主权概念定义的影响。如前所述，主权概念出现在欧洲历史时，历经不同学派争论国家最终政治权力应该归属于统治者或是被统治者，随着宪政和民主概念的兴起，人民主权概念于是主导着现代宪政发展。然而绝对主权与人民主权二者在概念上并非完全对立，因此 F. H.Hinsley指出主权概念是「一项在主张权力归属统治者和被统治者之间的妥协，政府绝对权威的合法性必须建立在最终权力属于全体政治社会上，由人民组成的政治社会及其政府是相互依存的」<注49>。

　　人民主权概念在国家内部传统上系指涉立法权，之后因为随着宪政发展，国家内部的主权概念乃指涉着实践人民主权的政府权威的宪政民主；英国的议会主权属于前者的例子，而后者则广为体现于十九世纪以来各国的宪法，美国可为代表之一。本节将讨论这两项人民主权的体现：即以英国议会主权为主的立法权威至上，和以实现人民主权的美国宪法原则，藉以了解现代国家理论中人民主权的地位和重要性。　　一、议会主权的至高权威

　　议会主权原则（parliamentary sovereignty ）是英国政府体系的基本特征，也因此影响着大英国协其它国家的宪法（如加拿大）和政治体系 <注50>。议会主权系指巴力门或议会的立法权至上，即在国家范围内立法权是最高的政治权力 <注51>。A. V. Dicey 指出：「议会主权是指议会有权力制订或废止任何法律案，而且没有任何个人或机构可以合法的排斥或拒绝议会的立法权」<注52>。因此巴力门拥有最高和无限制的的立法权。Dicey进一步指出议会主权的三项基本原则：一是巴力门可以制定任何法律，二是宪法和法律之间并没有区别，三是没有任何人可以宣称巴力门通过的法案无效 <注53>。

　　依据J.D. van der Vyver的观点，除了巴力门至高的立法权外，议会主权还包括另外两项原则，分别有关议会内部和外部关系。前者有关议会内部是指议会不可以对自己本身的权力加以限制 (cannot conclude itself)，任何限制巴力门权力的法案都是不合理的 <注54>。另外一项有关议会外部关系（即和其它政府部门的关系）是指法院不可质疑巴力门通过的法案，法官判案不具有司法否决权；而行政部门的运作则是必须遵循巴力门的意志和所通过的法案<注55>。

　　对于前述巴力门与法院的的传统关系近年来有些许修正，自一九八０年代以来，英国下议院(House of Common) 通过一项决议，英国法院不需再向巴力门请求许可参考议会记录，以厘清法案中模糊不清的词句意义<注56>。这项改变不代表法院因此具有司法否决权，但是巴力门从此在通过有关影响人民基本自由和权力的法案时，必须清晰明白地陈述其立法旨意和目的。

　　虽然议会主权原则授予立法权掌握国家最终政治权力，但是它在英国的运作却和人民主权概念没有产生冲突。定期普遍性的选举使得下议院被视为代表着人民的意志。事实上，正如艾德姆摩根 (Edmund Morgan) 强调：「人民主权在英国是由巴力门所实践着，更精确地说应该是下议院」<注57>。所以，议会主权的核心概念并不仅是议会掌有最高立法权，更重要的是议会被人民授权拥有「开始、改变或终止政府」的权力。议会是公民代表的集合体，是人民赋予议会行使他们的主权权力；因此，议会是代表人民掌握最高的政治权力。英国的议会主权是一项结合绝对主权和人民主权概念的产物，且依然符合人民主权的本质理念和民主的理论与实践。

　　二、宪法原则与人民主权

　　如果有人问什么是构成美国宪法的最核心概念，所有的宪法学者会毫不迟疑的指出是人民主权，因为人民被认为是所有权力的来源。人民主权的重要性可由美国宪法的前言、宪法条文内容和权利宣言等基本法律文件之中看出。经由人民主权理念可以摘要出美国宪法的精义，包括成文宪法、有限政府、三权分立、司法审查以及对人民基本公民与政治权力的保证等。例如，美国独立宣言中指出：「凡人生而平等；凡人均由上帝赋予某些不可让渡的权利，其中包括生存的权利、自由的权利和追求幸福的权利。人们为了保障这些权利，始有政府的设立。政府得到其辖属人民的同意，方能获得它应有的权力；任何形式的政府，只要破坏了上述的目标，人民旧有权力改革或废除它，重新建立一个新政府...」<注58>。

　　受到洛克和卢梭的人民主权的影响，在美国早期的政治思想中，联邦主义者和反联邦主义者皆了解人民是政府权力的来源，他们都了解这个概念在理论上和实践上的重要性。汉弥顿（ALexander Hamilton）认为：「美国是在人民同意的基石上建筑起来的，国家权力是从这个合法性权威的泉源中导流而出的」<注59>。一位反联邦主义者也指出「主权是由政治社会的了解和意志所组成的，而这个了解和意志是源出自人民的」<注60>。对杰佛逊（Thomas Jefferson ）而言，一个真正的共和国应该是由公民根据多数人所制订的法律直接和亲自管理的；然而，杰佛逊了解到这种统治方式，在庞大的联邦政府中，因为缺乏适当的代表，所以实质上不可能做到；因此，他乃转而投注于地方政府，希望地方政府的运作能够真正的掌握民主精神，而之后美国联邦政府权力结构的发展却也能够真实反映人民主权精神 <注61>。

　　学者认为美国宪法的制宪精神包含四个原则：（一）法律至上原则（The Law is Above Men），宪法是全国最高法律，但人民经过一定程序，有权随时修改宪法；（二）政府制衡原则（ Government of Checks and Balances），行政、立法、司法三权分立且相互制衡，以防止任何部门的权力过于集中；（三）联邦分权原则（ Federal System of Divition of Powers），尊重各州自治范围与能力，并防止联邦政府的权力过于强大而影响人民权益；以及（四）代表而非代理原则（Representatives But not Agents），代表不仅需权衡国家整体利益，更重要是反映地区选民的意见 <注62>。

　　人民主权在美国的实践，是由人民经由参与定期选举和部份决策制订过程所达成的。Vyver却认为在美国，人民主权只是在理论层面陈述而已，他认为实际上美国政府的最终权威，既不是行政部门也不是立法部门，而应该是「掌握着美国政治权力平衡」的司法部门 <注63>。他引述首席大法官史东（ Stone）的说法：「行政和立法部门在违反宪法的权力行使，受到司法部门的审核与限制，而对我们（司法部门）行使权力的检查却只有我们自己的自我设限（our own sense of self-restraint ）」<注64>但是，这项观点很明显地将政府结构中掌有最终政府权威的机构，等同于主权的拥有者，然而，美国三权分立是在政府权威的架构之中运作。人民经由对政府官员的定期选举，以及参与不同层次的政策决定，使得人民握有最终的政治权力，这是人民主权的具体表现。

　　肆、主权的再思索

　　学者批评主权概念所造成的模糊和争议，亦即主权问题只是一种理论上的争议，它并没有实际上的效益和重要性。然而，一项理论如果被广泛的接受和使用，它自身将因此对实际现象产生启示和影响，而且能够提供为相关领域实质发展的基础。其实，主权概念的变化正反映着国家与国际社会价值观念和法律体系的发展。因为主权概念不是固定不变的，反而是随着时代的改变而有不同的解释内容。本节将对人民主权的面向与限制、主权概念在国际法的地位与发展，以及当代国际人权法发展中对于人权与主权关系的影响等予以讨论。

　　一、人民主权的面向与限制

　　主权概念在国家内部的角色与地位，历经绝对主权和人民主权的定义和洗礼后，在国家理论的探讨中已经具有不可忽视的地位；但是如前所述，不论是绝对主权或是人民主权理论，两者皆仅强调在政治社会中权力的归属和分配问题：绝对主权论者认为君主或政府应该掌握至高的政治权力，才能有效的控制政治资源与行使权力，以确保人民的安全和国家社会的稳定；人民主权论者则主张人民才是最终政治权力的来源处和拥有者，他们清楚划分政府与人民的关系，政府有行政权、司法权、或甚至少部份以全体利益为依归的立法权，但是最终的立法权力是属于全体人民的。

　　虽然人民主权理论的精义强调人民统治，而民主也就是一种人民统治的政治制度，然而自有这个概念以来，人民主权并不必然的保证民主政治。虽然在洛克和卢梭的理论之中，二人都分别认为代表政府和定期全体公民聚会是实践人民主权主要方法，但是人民主权概念多半是被使用在相对于反民主的极权制度，而仅停留在最终政治权力归属的层面。J.T. Talmon 认为人民主权概念极易成为集权或极权统治的借口，尤其是在它被认同为共同意志而被政客在群众运动中煽动着的时候，少数统治菁英很容易利用这项口号，以人民主权之名，行独裁统治之实 <注65>。人类过去两百年的政治史中不乏这种案例，譬如所有共产独裁国家皆以「人民共和国」自居！

　　学者 Mostov 认为传统对于人民主权的解释是一种「结果取向」（result-oriented）的理解方式，也就是仅从权威性的决策权力是归属于谁（一个人、少数人或多数人）的角度来探讨。在这种主权观念中，人民主权的实践只是由是否具有议会来衡量，或是由议会的法案是否符合人民的利益来判断 <注66>。于是她提出了一个「过程取向」（process-oriented）的方式来凸显人民主权的另一面，她认为「过程取向」的人民主权应该由「在社会选择的过程中个人与个人的关系」来理解<注67>。卢梭式的主权实践在技术上有其不可行性，但是公民以自由平等的身份参与社会政策制订和社会合作，则是「过程取向」的人民主权的理论依据。

　　Mostov指出：「要使主权确实掌握在多数人民手中，就必须将权力平均分配于多数人，而且在形成权威性社会决定的过程中，每一个人与他人的关系必须是独立且自主的参与」<注68>。换言之，这种「过程取向」的主权理论强调政治社会中的个人为了表达偏好，应该且能够参与权威性与有效性的政策决定过程，而不是统治阶层以人民之名为之。但是这种强调参与面的「过程取向」的主权概念，在理论包容性和解释能力方面并未完整表达民主的意涵和面向。

　　基于前述几节的讨论，我们可归纳主权概念的数个面向，包括权威（authority）、合法性（legitimacy）、至高性（supremacy）和领域性（territoriality ）<注69>。权威概念其实是主权的真正核心，从布丹到卢梭均强调主权概念赋予君主或政府行使国家权威，而不是单纯地合理化统治者的控制能力；因为权威代表和行使主权，它不是一种赤裸的权力或暴力，而是一种合法行使权力的权利。因此，合法性是权威行使权力的前提要件，所以也是主权概念的重要构成要件。霍布斯、洛克和卢梭都各自以不同的理论，建构主权者行使权力的合法性基础，尤其人民主权理论主张政治权力最终归属的人民，才是国家权威行使主权权力的合法性来源；但是，仅仅指出人民是合法政治权力的最终掌有者，并不足以保证国家权威的合法性。因此，虽然洛克和卢梭也都讨论应该如何在政府统治的运用与程序上，去确保人民是主权者的地位，但是人民主权理论并没有进一步融合民主理论，以至于人民主权理论仅停留在讨论主权归属的讨论上。

　　至于至高性和领域性是指主权在其领域范围内，是最高的政治和法律权威的掌握者和行使者。多数对于主权概念的讨论，集中在这两个面向。这两个概念有其不可分割性，亦即主权权力的至高性是有领域限制；在国家范围内，主权权力的行使与运作，在法律位阶角度而言，具有最高位阶的效益。但是至高性面向除有领域性限制之外，主权权威的行使尚受到议题的限制，一方面在国际社会中有关主权国家之间的政治性议题，个别主权国家较少能有完全的自主权威，例如冷战时期第三世界国家对于两极对抗的影响力，或甚至纽西兰对于法国在南太平洋进行核试行动的影响等；另一方面，在非政治性的经济、社会、科技等议题上，虽然日渐受到国际组织和国际法的限制，个别国家对于在其领域内相关议题事件的制度架构与规范仍有主控的能力与管辖权。

　　二、国际法中主权概念的演变

　　十六、十七世纪时，伴随现代国家体系的形成，国际法也逐渐发展并成为国家之间的行为规范。以探讨国家理论展现在世人面前的主权理论，被国际法学者借用描述国与国之间的关系，很快的就成为国际法理论的核心概念。不同的国际法理论和学派，无论是自然法学派、实证法学派、政策法学派、批判法学派或是女性主义取向等，均十分重视主权概念在国际法之地位。

　　为方便区分起见，学者称描述国家内部的主权概念为「内部主权」（或「国内主权」），而在国际法上的应用则被称为「外部主权」（或「国家主权」）<注70>。早期国际法向政治理论借用主权概念时，强调「绝对领土主权」（absolute territorial sovereignty），此一理论认为国家权威非但在其领土内是至高无上的，而且也不存在有其它更高的权威或国际法律可以约束其主权行为。这是一项延伸国内绝对主权理论逻辑的推论结果：「国家在其范围内有宣称不受其它限制和控制的自由，则必须同样承认其它国家在其范围内也具有相同的自由」<注71> 进入二十世纪初后，国家的互动关系增加，绝对领土主权理论乃有修正的必要；于是「有限领土主权」（limited territorial sovereignty ）（或「相对主权」relative sovereignty ）理论乃逐渐取代传统绝对领土主权理论。简言之，相对主权是在传统观念之中，加入了「不违反国际法」的但书，因此主权观念开始与国际法产生辩证的结合，国家于是成为国际法的主体，享有国际法上的权利与义务。

　　在当代国际法研究中，主权系指涉国家的基本法律特质和国家属性（statehood ）的特性。国际法百科全书定义主权为「一个国家独立于其它国家之外，且于法律上不受其它国家的渗透影响，以及国家对其领土和人民的政府权力的至高性和排他性的管辖权」<注72>，这项定义应该加上前述「不违反国际法」的限制。因此，一方面从与其它国家关系而言，国家主权突显出国家独立于其它国家的控制之外，亦即国家间彼此独立自主。另一方面就法律权威而言，如同克雷福特（James Crawford ）的观点，主权是「国家所假定享有的完整权力」（the plenary competence that States prema facie possess ）<注73>；换言之，主权「不是指国家权力的总集合，而是在国际法范围内国家所享有的权力的集合」<注74>。

　　主权因此在国际法中有两项特性（或面向），即外部独立与内部自主。有些学者将这两项特性用「消极主权」（ negative sovereignty ）和「积极主权」（positive sovereignty ）概念来表现<注75>，这种分类概念是来自于柏林（Isaish Berlin）的「消极自由」（ negative liberty ）和「积极自由」（positive liberty ）概念 <注76>。柏林定义「消极自由」为个人不受他人或外在限制的自由范围，而「积极自由」则是指涉个人作自己的主人而可以主动地、自我主导地去选择、追求或实现目标的自由。因此，「消极主权」就是国家不受其它国家的干涉和控制，是一种正式的法律状态（ a formal legal condition ），亦即外部独立的意涵；而「积极主权」就是国家自行处理其国内事物的能力，是一种实质而非形式的状态，亦即内部自主的意涵 <注77>。

　　基于主权概念在国际法中凸显出国家的独立自主特性，国际法基于主权概念产生两项效果：主权平等与不干涉原则。首先，主权平等原则（ sovereign equality ）意指主权国家之间，在国际法律地位和权利义务方面是相等的，正如伐拓(Vattel) 所言：「侏儒和巨人一样是人，小国和超强都是国家」<注78>。所有主权国家在法律上相互独立于他国的管辖之外，国家在国际法上相互平等。国际法的不干涉原则（non-intervention）是指国家和国际组织，对属于其它国家内部管辖事件的不干涉。但是国内管辖权的内容和界限是由国际法所决定的，例如近年来的国际法发展趋势中，已渐将人权法的规范和监督视为国际法的一部分，国家在这方面的管辖权受到国际人权法相当多的拘束 <注79>。

　　许多学者批评主权概念在国际法上所造成的模糊和争议，并主张以其它概念来取代主权。部份学者主张以「独立」概念来取代主权，然而对于这种主张，寇斯克尼弥（ Martti Koskenniemi ）认为是以另一个模糊的概念取代原本受争议的概念，并无助于概念的澄清和事实的描述 <注80>。冷战结束后，主权概念又受到重视和讨论，同样地也受到相对的怀疑，例如前美国国际法学会会长韩金（ Louis Henkin ）就认为主权是一个「坏字眼」（ bad word ），因为在国内层面，主权被利用为「国家神话」（national mythologies），而在国际层面，主权是一个「标语」（catchword ），一个「替代思考和明确定义的标语」<注81>。

　　事实上，韩金所指的主权问题其实是国际法本身的正当性和效力问题。由于国际社会并无类似国内法中央权威的存在，因此部份国际法的效力是决定于其本身的正当性程度，或是依靠「自救」（self-help ）原则，亦即必须依赖个别国家的执行才能产生效力 <注82>。国际社会的这种「相对分权体系」（ relatively decentralized system ）不是主权概念所造成的；相反的，主权概念的改变正反映着国际社会价值观念和法律体系的变化与发展。

　　国际法的变迁并未发展到完全否认国家主权在国际法与国际关系的角色和地位，只是将国际法和国内管辖权的关系作一个更为清晰的界定；在缺乏一个世界政府的国际社会中，国家依然是主要行为者，也是执行和维护人权和环保规范的主要政治机构，正如学者所言「主权国家是唯一具有领土的国际行为者，事实上，整个世界都被主权管辖权所分割占据着，几乎所有个人都被这些领土主权的管辖权所控制着」<注83>，因此国家依然是提供人类保护和安全的最主要的政治组织，主权概念也将与国家长存。

　　三、国际人权法的发展

　　人权的定义众说纷纭，一般而言，人权是指那些属于人类生活中基本且不可分割的权利。早期自由主义倡导的人权观念被称为「自然权利」（ natural rights ），即基于自然法和理性，每个人与生俱来且不可分割的权利，社会和国家存在的目的是为了保护个人包括生命和基本自由的财产权。二次大战后，国际社会乃以联合国宪章、国际人权宣言、公民与政治权利公约、经济、社会与文化权利公约、其它单一议题人权条约以及区域性人权法条约，确认了个人和民族的政治、公民、社会、经济、及文化人权，国家也以宪法和法律保障国民人权，于是人权的内容与地位普遍地受到法律的保障。因此，国际人权法的发展已经跨越了国内管辖权的界限，使个人权益直接受到国际法的保障维护。传统主权观点无法对个人各项人权予以维护，无论是探讨国内主权的绝对主权或人民主权理论，或是指涉国家间关系的绝对领土主权或相对领土主权原则，皆无法涵盖以民主制度为架构的人权保障。

　　呼应于当代民主理论与实践的发展，国际人权发展中对于个人在国家中的公民权和政治权，更是为国际人权法所重视。在民主潮流的冲击下，虽然我们不能确定是否历史已经终结，但福山（Fukuyama）无误的指出「民主制度是现今唯一能够在全球不同地域和文化中，一致受到肯定的政治制度」<注84>。国际法学界也开始强调民主制度是一项逐渐成形的国际规范，民主统治（democratic governance）被强调为国家及政府合法性的构成要件之一 <注85>。福斯（Gregory Fox）更指出政治参与权（political participation）已经成为一项普遍性权利，而应该受到国际法的保障 <注86>。就国家实践而言，冷战后西欧国家和美国在考虑赋予东欧国家和前苏联共和国外交承认时，除了要求这些国家必须尊重彼此疆界和防止核武扩散外，更要求它们对于民主化和保护少数民族的承诺 <注87>。因此，我们可以推论一政治实体内部的民主制度结构，已逐渐被视为取得被承认为主权国家的重要要件之一。

　　伍、民主主权：主权理论新取向

　　一、民主理论的当代意涵

　　尽管学者对于民主的定义和模式众说纷纭，但是民主制度和民主生活的程序与内容，绝对不只是抽象的要求国家最终的政治权力应该归属全体人民。对于民主意涵较为狭义的解释，可以熊彼得（Joseph Schumpeter）为代表，他认为民主只是一种政治手段，一种选择政治领袖的方法和机制，因此所谓民主就是人民有能力和机会，透过定期的选举去决定政治领导人物的去留 <注88>。相对的，在另外一端，对于民主意涵较为广义的解释，则是以戴维赫尔德（ David Held ）的「民主自主性」（democratic autonomy）为主，他结合自由主义与马克斯理论观点，认为民主的意义在支持和实践「自主性原则」：

　　个人应该自由且平等地决定他们自己的生活条件；也就是说，对于提供和限制他们可获得机会的架构，他们应该享有平等的权利（相对也应负起平等的义务），并加以规定之，只要不利用这种架构来否定他人的权利 <注89>。

　　赫尔德的「民主自主性」观点对于国家的责任和公民社会（civilsociety）的民主重整有高度的要求，人民有直接参与社区事务和地方自治的权力，公民的权利包罗广泛，甚至包括社会与经济权利等 <注90>。在这两个极端定义中，学者对于民主是什么以及应该包含哪些东西，虽然彼此相去不远，但在程度上也有相当差异。

　　道尔（Robert A. Dahl）定义民主是一种政治制度，强调政府应反映人民的偏好，人民应有三项能力（或机会）：一是组合他们的权益偏好的能力；二是透过个人或集体行动，将他们的权益偏好表达给其它人和政府的能力；三是将他们的权益偏好成比例的表现在政府的政策行为中的机会。他认为这三项基本能力和机会的实践，是建筑在其它八项制度性要件的保证之上。这八项制度要件包括：一、参与和组成社团组织的自由；二、表达意见的自由；三、投票的权利；四、担任公职的权利；五、政治领袖竞争支持的权利（以及竞争选票的权利）；六、开放的信息；七、自由公平的选举；八、政府政策由选票或其它人民表达权益偏好的管道而决定<注91>。

　　基于对上述八项要件的讨论，许多学者将其归纳为民主的三个面向，即竞争（competition ）、参与（participation ）和公民与政治自由（civil and political liberties）。竞争是指，在个人和组织（尤其是政党）之间，对政府职务和权力，进行有意义且广泛地的竞争；参与（或政治参与）是指对政治领袖和政策的选择，需透过定期且公平的选举达成，并且不得排除任何社会团体参与的权力；最后，在公民和政治自由方面，包括基本的意见表达自由、信息媒体自由、以及参与和组成政治团体的自由等，以确保前述政治竞争和政治参与的完整性 <注92>。由道尔的理论与其它学者的补充中，当代民主理论的精义已清晰呈现，在兼顾程序或实质层面的民主制度与生活中，个人与所属社区乃得以追求自身的目的和价值。

　　二、民主主权的取向架构

　　传统人民主权概念无法涵盖现代民主理论与人权发展的内容与原则，而仅能指出国家权力最终归属于全体人民。因此，本文作者主张以「民主主权」(democratic sovereignty) 来取代传统的人民主权概念，并以此项概念涵盖主权在国家内部和外部的双重关系与特性。「民主主权」主要指涉民主制度在国家政治结构中，程序上与实质上的合法性与正当性，亦即主权不仅应该归属于全体人民，而更强调民主统治的合法性。最终政治权力归属于全体人民尚不足以保证人民能够确切掌握主权权力，唯有民主统治的实践才能确保人民的权益与基本人权。

　　民主是人民统治的政治制度，主权在传统上是有关国家权力的集合与归属，两者都是当代国家理论的重要概念，近来也在国际法领域中取得法律联系。「民主主权」就在结合这两项理念，指出国家政治权力不仅是属于全体人民，而更应该以民主制度来运作和实践，强化和确保政治竞争、政治参与和公民与政治自由的民主三面向，以保障政治社会的公平性和道德性，并确保每一个个人在政治社会中的自主性、政治权利与个人尊严。民主主权不仅重视权力归属与分配的结果，更强调达成结果的民主程序与社会关系。民主主权概念可将原本只重形式的传统主权概念，转变为兼重实质的讨论，民主主权不只是指涉谁拥有最终政治权力，它也指出应以民主制度确保人民统治。

　　在国内层面（或内部主权），民主主权指涉：（1）宪法法律体系，（2）民主选举制度，及（3）国内管辖权。宪法法律体系保障公民与政治自由，并也指出以宪法为最高位阶的法律体系，才能实践现代法治理念。民主选举制度是实践民主主权的重要条件，定期民主的选举可确保政治竞争与人民参与。国家之国内管辖权代表着民主主权的权力及其行使，民主主权国家应拥有完整且独立的国内管辖权。

　　在国际层面（或外部主权），亦即民主主权概念的外部应用包括（1）独立自主，（2）国际法人格，及（3）主权权利与境外管辖权。基于民主制度的内在合法性，民主主权国家独立自主于其它国家的国内管辖权之外。然而，民主主权国家是国际法体系的主要参与者，具有国际法人格，应受国际法的规范与限制。此外，相对于国内管辖权，民主主权国家享有国际法所赋予的主权权利与境外管辖权。

　　具备以上要件之政治社会是为民主主权国家，该取向架构不仅涵盖了传统国际法对于国家的定义，更将民主法治制度融合至主权概念之中，使得民主统治在国家政治结构获得正当性与合法性地位，更提供一个民主国家间国际关系的结构蓝图。

　　(一)、内部主权：

　　国家内部主权包含宪法法律体系、民主选举制度、及国内管辖权三项要件，以下分论之。

　　（1）宪法法律体系

　　宪法法律体系意谓以宪法为国家基本大法的法律秩序，一方面指出国家的宪法不隶属于其它国家的宪法安排，另一方面则积极的指涉宪法主义的法治社会结构。民主主权之宪法法律体系除了前述Alan James 主张的「宪法独立」(constitutional independence)意含 <注93>，亦即一国的宪法不受其它国家法律的控制之外，也强调「宪法主义」(constitutionalism)精神，也就是政府行政依法而治的法治政治，政府权力行使与活动需遵守客观的法律规范。因此，近代民主宪政国家普遍在其宪法条文之中，明文宣示其政治结构实践人民主权的意图与基础，亦即揭示该国宪政结构以全体国民国国家权力及其正当性之来源。

　　（2）民主选举制度

　　民主选举制度是民主主权国家保障民主制度的重要条件，其不仅指涉符合民主程序的选举制度以及由成熟的选民和参选者所共同塑造的选举文化，更重要的是经由民主选举制度所确保人民在政治过程中的参与权利。民主选举制度的实践当然在依据民主精神建立公平的选举制度，让所有掌握政治资源与权力的职位（尤其行政官员和民意代表）均由公民普遍选举产生，因为民主选举制度是确保政治社会公平正义的关键，而程序正义是维持机会均等公平原则的首要条件 <注94>。

　　此外，学者Mostov提出「过程取向」的主权观 <注95>，亦可经由民主选举制度的实践予以达成。换言之，透过民主选举制度的运作，「过程取向」的主权理论强调的个人政策偏好，能够经由参与权威性政策辩论与决定的选举过程，使得政策制定得以有效整合全民的参与和意见。

　　（3）国内管辖权

　　国内管辖权（domestic jurisdiction）意指在与国际法规定不相冲突的情形下，国家在其领域范围内，依据其国内法所享有的管辖权。主权国家所拥有和行使的国内管辖权，乃是源自于国家理论的内部主权，亦即国家或政府基于内部主权而拥有最高政治权力。故凡属于国家内部的事件，专属于国家决定和管辖，不受其它国家或国际组织的干涉。联合国宪章第二条第七款规定：「本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖事件，且并不要求会员国将该事件一本宪章提请解决 .... 」。

　　但是，就与国际法之间的关系而言，国内管辖权的范围应以不违反国际法为原则；因此，如国际法未有规定，国家对于属于国内管辖范畴的事件具有自主和排他的决定能力。当代国际法对于以往属于国内管辖范围内的部份事件，发展出更多的规定和限制；例如在人权和环境保护议题的规范发展上，以逐渐形成为国际法的管辖对象与范围，尤其国际人权法近年来的变迁，更使得它脱离传统属于国内管辖范围，而成为国际法的一部份。

　　(二)、外部主权：

　　无论是传统国际法的国家构成要件或是以政治考量为出发的承认，两者皆仅是表象地探讨国家的外显特征，无法如以下三项要件深入地讨论国家外部主权之真实面貌：

　　（1）独立自主

　　独立自主的外部主权与内部主权之宪法独立与完整管辖权相互呼应，意指国家或政治实体不受其它国家的控制，对于其对外关系与国际事务有独立的自主权。因此，独立自主是国家主权的事实面，亦即国家与管辖权的事实独立，以及对外国家行为与政策的独立自主。就外部独立（或独立）而言，它是指国家在国际法上享有「不受他国干涉控制而从事本身事物的法律权利」<注96>。帕尔马斯岛仲裁案中的唯一仲裁法官胡柏（ Max Huber ）指出：「在与他国的关系之中，主权突显出独立；独立是指在不受其它国家影响下，行使国家功能的权利」<注97>。

　　内部自主是指国家在其领与范围内拥有最高的法律权威，亦即「国家对于在其领域内的人或事物拥有完整和排他的权威」<注98>，且这个法律权威仅受限于国际法的规范。因此，在国际法范围内，主权国家可以对其领土内的个人和财产进行排他性的管辖。

　　（2）国际法人格

　　独立自主是国家主权的事实面，国家之国际法人格（international legal personality）则是法律面。换言之，独立自主的政治实体，必须具有国家之国际法人格，才能依据国际法以享受权利同时负担义务。在国际法架构下的主权国家应具有国际法人格，亦即「有能力享有国际权利与义务，而且有能力进行国际诉讼以维护其权利」<注99>。因此，具有国际法人格的主权国家不仅依据国际法得享有权利与负担义务，而且具有程序能力（procedural capacity），亦即透过国际法律程序去执行与确保其权利 <注100>。

　　传统上，国际法以国家构成四项要件判断一政治实体是否为国家，就是在决定国家存在的事实问题，但是这些要件并无法对国家的国际法人格加以判断 <注101>。国家之国际法人格完整与否，受国际社会中其它国家和国际组织对该国承认的影响，虽然许多国际法学者主张承认应该只是对既存事实确认的宣示，但遗憾的是各国实践多将承认视为一个政策与政治问题，于是基于承认而产生的法律效果经常受到政治考量的左右和扭曲 <注102>。

　　（3）主权权利与境外管辖权

　　相对于国内管辖权，国家在其领域（领陆、内水与领海）外，得享有主权权利与境外管辖权。主权权利（sovereign rights）系由海洋法发展出的概念，主要指沿海国家在其大陆礁层与专属经济区内，享有对该区域自然资源的开发、利用、管理、养护等权利；此项主权权利系在沿海国的主权基础上，赋予沿海国专属之管辖权。境外管辖权（extraterritorial jurisdiction）指国家得基于领域管辖权的延伸（如行为起源地和结果发生地原则）、被害人国籍原则、保护性原则和普遍性原则等，在其领域之外行使管辖权。

　　结论

　　正如历史尚未终结，主权概念仍然影响着人类的政治生活和国家的相互关系。由为了寻求安定的社会环境以及稳固君主权威的绝对主权理论，到重视个人权益和政治参与的人民主权理论，主权之所以是国家理论的核心概念，就在于它突显出国家政治权力的归属问题，但同时也因为如此，而使得它的理论发展受到局限和利用。本文经由对主权概念在国家理论的发展和地位加以探讨和澄清，从传统理论学说，到现代宪法架构中，主权一直是政治与法律思想中重要的建构概念。

　　在经由对理论学说和国家实践双方面讨论后，本文提出「民主主权」概念，希望能修正传统人民主权理论，因为人民不仅拥有最终政治权力，人民更有权利和义务去参与政策决定过程，以使得政府政策的产出真正符合人民的意志和偏好；更进一步，国家内部民主制度结构也应被视为行使合法外部主权权力的前提要件。因此，「民主主权」是一项探讨主权理论的新取向，它代表着人类政治制度史的发展方向，反映了当代政治与法律思想演变内容，更重要的是「民主主权」将可以联系和弥补内部和外部主权概念与民主理论和人权思想之间的相互关系。

　　注释

　　<注1> 有关主权概念在欧洲封建时期的发展请参见 F. H. Hinsley,Sovereignty ( New York: Basic Books, Inc., 1966), pp. 27-44.

　　<注2>Joseph A. Camilleri and Jim Falk, The End of Sovereignty: The Politics of a Shrinking and Fragmenting World (Hants, England: Edward Elgar Publishing Limited, 1992), p. 12

　　<注3> John Gerard Ruggie, \"Continuity and Transformation in the World Polity: Toward a Neo-Realist Synthesis,\" World Politics, 35 (January 1983), pp. 261-285.

　　<注4> Camilleri and Falk, The End of Sovereignty: The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, op. cit., p. 14.

　　<注5> Bernard Crick, \"Sovereignty,\" in The International Encyclopedia of Social Sciences, Vol. 14, David L. Sills, ed. (New York: Macmillan, 1968), p.77.

　　<注6> 参见Bertrand de Jouvenel, Sovereignty: An Imquiry into the Political Good, Translated by J. F. Huntington (Chicago: The University of Chicago Press, 1957) pp. 169-185.

　　<注7> 有关黑格尔对于国际关系和国际法的讨论，请参见 Howard Williams,International Relations in Political Theory ( Philadelphia: Open University Press, 1992), pp. 92-104.

　　<注8> Jean Bodin, On Sovereignty: Four Chapters from The Six Books of a Commonwealth, trans, Julian H. Franklin (Cambridge: Cambridge University Press, 1992), p. 3.

　　<注9> George H. Sabine, A History of Political Theory, 3rd Edition (New York: Holt, Rinehart and Winston, 1961), p. 406.

　　<注10> Bodin, On Sovereignty, op. cit., pp. 3-10.

　　<注11> Ibid., p.13.

　　<注12> Sabine, History of Political Theory, op. cit., p. 408

　　<注13> Hinsley, Sovereignty, op. cit., pp. 122-3.

　　<注14> 关于这些问题的进一步讨论请参见 Sabine, History of Political Theory, op. cit. 10, pp. 407-11; Julian H. Frankin, Jean Bodin and the Rise of Absolutist Theory (Cambridge: Cambridge University Press, 1973), pp. 70-92.

　　<注15> Hinsley, Sovereignty, op. cit., pp. 179-84.

　　<注16> Thomas Hobbes, Leviathan (New York: Macmillan Publishing Company, 1958), p. 106.

　　<注17> Ibid., p. 107.

　　<注18> Leo Strauss and Joseph Cropsey, eds., History of Political Philosophy, 3rd edition (Chicago: The University of Chicago Press, 1987),p. 401.

　　<注19> Hobbes, Leviathan, op. cit., p. 142.

　　<注20> Strauss and Cropsey, eds., History of Political Philosophy,op. cit., p. 404.

　　<注21> 钱永祥，「伟大的界定者：霍布斯绝对主权论的一个新的解释」，人文及社会科学集刊，第五卷第一期(民八一年十一月)，页八七至一二七。

　　<注22> Hobbes, Leviathan, op. cit., p. 145.

　　<注23> Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man (New York: Avon Books, 1992), p. 154.

　　<注24> Charles R. Beitz, Political Theory and International Relations (Princeton: Princeton University Press, 1979), p. 31.

　　<注25> Hobbes, Leviathan, op. cit., p. 202.

　　<注26> Julie Mostov, Power, Process, and Popular Sovereignty (Philadelphia: Temple University Press, 1992), p. 7.

　　<注27> See Joseph Losco and Leonard Williams, Political Theory: Classic Writings, Contemporary Views (New York: St. Martin\'s Press, 1992), pp. 275 - 326; Strauss and Cropsey, eds., History of Political Philosophy, op. cit., pp. 476-5512; and Sabine, History of Political Theory, op. cit., pp. 523-540.

　　<注28> John Locke, Second Treaties of Government (Cambridge: Hackett Publishing Company, Inc., 1980), p. 51.

　　<注29> Ibid., p. 72.

　　<注30> Ibid., p. 111.

　　<注31> 洛克定义「政治权力」为「一种制订法律的权力，包括死刑的惩罚以及其它为规范和保护财产的惩罚；一种运用强制力去执行法律的权力；一种保护国家，避免被外国侵害的权力；以及一种为达成社会公益的权力。」Ibid., p. 38.<注32> 外交权包括宣战和签订条约等权力。 Ibid., pp. 75-77.

　　<注33> Ibid., p. 86.

　　<注34> Ibid., p. 52.

　　<注35> Ibid., p. 71.

　　<注36> Julian H. Franklin, John Locke and the Theory of Sovereignty(Cambridge: Cambridge University Press, 1978), p. 93.

　　<注37> Ibid., p. 123.

　　<注38> John Locke, Second Treaties of Government, op. cit., pp. 107-110.

　　<注39> Jean-Jacques Rousseau, Social Contract, trans. by Donald A.Cress (Cambridge: Hackett Publishing Company, 1987), Book I, ch. VI, p.148.

　　<注40> Ibid.

　　<注41> Ibid., Book III, ch. XIII, p. 196.

　　<注42> Ibid., Book I, ch. VII, p. 150.

　　<注43> Ibid., Book III, ch. I, p. 173.

　　<注44> Ibid., ch. XIV, p. 197.

　　<注45> Mostov, Power, Process, and Popular Sovereignty, op. cit., p.51.

　　<注46> Hinsley, Sovereignty, op. cit., p. 153.

　　<注47> Rousseau, Social Contract, op. cit., Book III, ch. XV, p. 198.

　　<注48> 参见 Johannes Mattern, Concepts of State, Sovereignty and International Law (Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1928), p. 19.

　　<注49> F. H. Hinsley, \"The Concept of Sovereignty and the Relations Between States,\" Journal of International Affairs, Vol. 21, No. 2 (1967),pp. 242-252, at pp. 243-44.

　　<注50> See Anne F. Bayefsky, \"Parliamentary Sovereignty and Human Rights in Canada: The Promise of the Canadian Charter of Rights and Freedoms,\" Political Studies, Vol. XXXI (1983), pp. 239-263.

　　<注51> See W. H. Greenleaf, The British Political Tradition, Volume One (London: Methuen & Co., 1983), pp. 195-200.

　　<注52> A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th edn. (London: Macmillan and Co., 1959), pp. 39-40.

　　<注53> Ibid., pp. 87-91.

　　<注54> See J. D. van der Vyver, \"Sovereignty and Human Rights in Constitutional and International Law,\" Emory International Law Review,Vol.5 (1991), pp.321-443, at p. 357.

　　<注55> Ibid., pp. 358-360.

　　<注56> Ian Loveland, \"Redefining Parliamentary Sovereignty? A New

Perspective on the Search for the Meaning of Law,\" Parliamentary Affairs,

Vol. 46 (July 1993), pp. 319- 332, at pp. 326-329.

　　<注57> Edmund S. Morgan, Inventing the People: The Rise of Popular Sovereignty in England and American (New York: W. W. Norton & Company,1988), p. 120.

　　<注58> 中文引自陈毓钧，美国民主的解析 (台北：允晨出版社，民八三年)，页一０八至一０九。

　　<注59> Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers (New York: Mentor, 1961), no. 39.

　　<注60> Herbert J. Storing, ed., The Complete Anti-Federalist, 3:182-83. quoted in Michael Kammen, Sovereignty and Liberty: Constitutional Discourse in American Culture (Madison: University of Wisconsin Press,1988), p. 24.

　　<注61> Mostov, Power, Process, and Popular Sovereignty, op. cit., p.67.

　　<注62> 陈毓钧，美国民主的解析，前引书，页一一三至一一五。

　　<注63> Vyver, \"Sovereignty and Human Rights in Constitutional and International Law,\" op. cit., p. 376.

　　<注64> United States v. Butler, 297 U.S. 1, 78-79 (1936) (Stone, C.J.dissentie, C.J. dissenting), See Ibid., pp. 376-377.

　　<注65> J. L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy (New York: Praeger, 1960), p. 26.

　　<注66> Mostov, Power, Process, and Popular Sovereignty, op. cit., p.70.

　　<注67> Ibid., p. 11.

　　<注68> Ibid., p. 10.

　　<注69> Janice E. Thomson 认为在国际关系层面，主权概念较为偏重于承认（recognition）、国家（state）、权威（authority）、强制力（coercion）和领域（territory）等面向。她认为主权是其它国家所赋予一政治实体的国家属性，而基于主权原则，国家在非政治性议题具有领域性管辖权威。参阅Janice E.Thomson, \"State Sovereignty in International Relations: Bridging the Gap Between Teory and Empirical Research,\" International Studies Quarterly,Vol. 39 (1995), pp. 213-233.

　　<注70> See Helmut Steinberger, \"Sovereignty,\" in Encyclopeida ofInternational Law, Rudolf L. Bindschedler et al eds. (Amsterdam: North-Holland Publishing and Company, 1987), pp. 397-418, at pp. 403-404.

　　<注71> F. H. Hinsley, Sovereignty (New York: Basic Books, Inc., 1966), p. 158.

　　<注72> Helmut Steinberger, \"Sovereignty,\" in Encyclopedia of International Law, op. cit., p. 404.

　　<注73> James Crawford, The Creation of States in International Law (Oxford: Clarendon Press, 1979), p. 71.

　　<注74> Ibid., p. 27.

　　<注75> See Georg Schwarzenberger, \"The Forms of Sovereignty,\" in Defense of Sovereignty, W. J. Stankiewicz, ed. (New York: Oxford University Press, 1969), pp. 160-196; see also Robert H. Jackson, Quasi-State: Sovereignty, International Relations, and the Third World (Cambridge: Cambridge Uuniversity Press, 1990), pp. 26-31.

　　<注76> See Isaiah Berlin, \"Two Concepts of Liberty,\" in his Four Essays on Liberty, ch. 3 (Oxford: Oxford University Press, 1969).

　　<注77> Jackson, Quasi-State: Sovereignty, International Relations,and the Third World, op. cit., pp. 27-29.

　　<注78> Emerich de Vattel, Le Droit des gens, Quaestiones, Adlectorem, quoted from Brierly, J. L. Brierly, The Law of Nations, 5th Edition (Oxford: The Clarendon Press, 1955), p. 37.

　　<注79> See Antonio Cassese, International Law in a Divided World (Oxford: Clarendon Press, 1986), pp. 144-145.; see also Caroline Thomas,New States, Sovereignty and Intervention (London: Gower, 1985), pp. 1-9.

　　<注80> Martti Koskenniemi, From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (Helsinki: Finnish Lawyers\' Publishing Company, 1989), p. 209.

　　<注81> Louis Henkin, \"International Law: Politics, Values and Functions,\" Recueil des Cours, 1989-IV, pp. 9-416, at. pp. 24-25; see also Louis Henkin, \"The Mythology of Sovereignty,\" Presidential Notes,American Society of International Law Newsletter (February - March 1993).

　　<注82> Hedley Bull, The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics (New York: Columbia University Press, 1977), pp. 8-19.

　　<注83> Joseph A. Camilleri and Jim Falk, The End of Sovereignty: The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, op. cit., p. 35.

　　<注84> Francis Fukuyama, The End of History and the Law Man (New York: Avon Books, 1992), p. xiii.

　　<注85> Thomas Franck, \"The Emerging Right to Democratic Governance,\" American Journal of International Law, Vol. 86, No. 1 (Jan. 1992), pp.46-91.

　　<注86> Gregory H. Fox, \"The Right to Political Participation in International Law,\" Yale Journal of International Law, Vol. 17 (1992), pp. 539-607.

　　<注87> See T. L. Friedman, \"Russia Asks Baker for a Recognition of Independence,\" New York Times, December 16, 1991, A1; and J. Tagliabue,\"European Ties for Slovenia and Croatia,\" New York Times, December 17,1991, A3.

　　<注88> Joseph Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (1942;reprint, London: Allen and Unwin, 1976), p. 260. 引自 Georg Sorensen,Democracy and Democratization: Process and Prospects in a Changing World( Boulder: Westview Press, 1993), p. 10.

　　<注89> 戴维赫尔德，民主的模式（Models of Democracy），李少军、尚新建译（台北：桂冠，民八四年），页三二五。

　　<注90> 同前书，页三三七至三四三。

　　<注91> Robert A. Dahl, Polyarchy: Participation and Opposition (New Haven: Yale University Press, 1971), p. 3

　　<注92>参见 Georg Sorensen, Democracy and Democratization: Processand Prospects in a Changing World (Boulder: Westview Press, 1993), pp.12-13; Philippe C. Schmitter and Terry Lynn Karl, \"What Democracy Is ...and Is Not,\" in Larry Diamond and Marc F. Plattner, eds., The Global Resurgence of Democracy (Baltimore: The John Hopkins University Press,1993), pp. 39-52.

　　<注93> Alan James, Sovereign Statehood: The Basis of International Society, op. cit., p. 25.<注94>See John Ralws, A Theory of Justice (Cambridge: Harvard University Press, 1971), pp. 83-90.

　　<注95>Julie Mostov, Power, Process, and Popular Sovereignty, op. cit., p. 10.

　　<注96>J. E. S. Fawcett, The Law of Nations (New York: Basic Books Inc., 1968), p. 33.

　　<注97>\"Island of Palmas Case,\" United Nations, Reports of International Arbitral Awards, Vol. 2 (1949), p. 838.

　　<注98> Nkambo Mugerwa, \"Subjects of International Law,\" in Manual of Public International Law, Max Sorenson, ed. (New York: St.Martin\'s Press,1968), p. 253.

　　<注99> Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J. Rep. 1949, p. 174.

　　<注100> Rebecca M.M. Wallace, International Law (London: Sweet & Maxwell, 1992), p.58.

　　<注101> J. L. Brierly, The Law of Nations , op. cit., p. 137.

　　<注102> 参阅M. J. Peterson, \"Political Use of Recognition: The Influence of the International System,\" World Politics, Vol. 34, No. 3,1982, pp. 324-352.

　原载于：台大政治科学论丛，第七期