当事人权利与法官权力的均衡分配

––––兼论民事诉讼的本质

徐 昕.

（清华大学法学院，北京 100084）

摘要：程序自由主义之局限要求在当事人与法院之间重新分配程序控制权。当事人自主与法官职权在程序控制中的动态均衡，决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。本文以英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，阐明了有关对抗制诉讼及程序控制权的普遍性误认，并就法官职权强化意味着对抗制终结之主张提出质疑，揭示了二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

关键词：程序自由主义 法官职权 当事人自主 英国民事诉讼 民事诉讼本质

中图分类号： 　文献标识码：

民事诉讼程序运行的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构[1]及所蕴含的信息。研究诉讼结构主要应考察两对矛盾，即当事人之间的冲突及衡平、当事人与法官的对立与统一，尤其是后者，因为前者主要属实体法的调整范畴。当事人自主与法官职权，是推动诉讼程序运行的动力。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]因此，要对当事人和法官在程序运行中的相互关系和地位进行矛盾分析须解决一项重大课题，这就是当事人权利与法官权力的分配及均衡问题，即程序控制权分配理论。本文拟将英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，提出当事人自主与法官职权应保持动态的均衡，揭示二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。[2]

一、当事人自主与法官职权分配的动态均衡

（一）程序自由主义及其局限

17至19世纪古典自由主义主张除保护性功能之外再无其它功能的“守夜人”式的国家，司法理念相应则为除中立性裁判功能之外再无其他功能的法院。自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。

19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的爆发、大萧条及以凯恩斯主义作为理论基础的美国新政推行，古典自由主义已近黄昏。自由主义局限的不断展示，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行。

随着程序理念的变化，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正实现、促进程序经济之职能。在此背景下，程序管理权的使用及扩大具有充分的正当性，故而历史且逻辑地提出了本文考察的程序控制权在当事人与法院之间的重新分配及其动态均衡的问题。

（二）当事人自主与法官职权分配的动态均衡

20世纪初，罗斯·庞德对普通法诉讼制度的批判，[3]悄然拉开了二十世纪程序改革的序幕。回首20世纪司法改革的进程，可以发现，在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴。而不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德国。早在20世纪70年代，世界诉讼法学界就清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[2]而展望新世纪的司法改革，合理强化法院对诉讼程序的控制，也是一条无法回避的改革思路。

纯粹的对抗制(adversary system)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。如果诉讼程序完全由当事人或律师主宰的话，当事人基于自我利益、律师为增加收入，经常实施诉讼拖延、证据突袭等程序策略。对于当事人或律师阻碍诉讼的自利性行为，一般认为应采取强化法官程序引导权的对策。美国率先在普通法国家推行管理型司法，英国、澳大利亚[3]等国随之紧跟，但措施的激进程度绝不亚于美国。管理型司法，已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势。这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解。这一点与传统的对抗制诉讼文化格格不入。可见，普通法国家的诉讼制度主要是经验性的，理性色彩并不浓厚，只要有助于问题的解决，任何措施皆可实施。但这些改革措施却是散见于法院的审判实践之中，主要以判例法同时结合制定法作为其外化形式，以改良和渐进作为其表象，在我们意识到它的变化时，它离开原点实际上已很远了。此时，我们才恍然大悟，看起来没有运动的对抗制民事诉讼，实际上的变革比我们想象更多，比我们推行的改革还更否定自我、更深刻，甚至已触及到深层次的诉讼结构和诉讼文化的变革问题。正如沃夫勋爵在《接近司法》调查报告[4]中所述，“数个世纪以来，英国民事司法改革不断向前推进。”

当然法院职权主义也并非改革的终极目标。正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。但在法院职权主义的框架下，法官却拥有调查客观真实之职责，而既然法官也是凡人，法院的审判并不是上帝的审判，因而法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，对于实行典型职权主义模式的我国而言，司法改革恰恰是从英美法意等国的对岸出发，向它们迎面走去，这样才可能达到司法公正与程序经济的同一目标。因此，程序法既不应坚持自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义靠近，而是要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。这样，民事诉讼的程序运行中便逻辑地提出当事人权利与法官权力的分配理论问题。

然而，在程序控制中，当事人自主与法官职权如何分配才算达到均衡？均衡点何在？笔者以为，不同国家、不同地区、不同时代，当事人权利与法院权力配置结构没有也不应有确定划一的模式，这种均衡须为与不同国家的本地资源相结合的历史的动态均衡。因此，作为正在尝试司法改革的我国，在立足本国实际的基础上，非常有必要了解并借鉴外国民事诉讼中当事人权利与法官职权分配的模型，更有必要了解它们与自身诉讼模式、诉讼结构、诉讼传统和诉讼文化的动态均衡。英国20世纪90年代以来推行的民事司法改革，可以为我们提供当事人自主与法官职权分配的一种值得深思的模型。

二、英国民事诉讼中法官职权的扩张与构成

英国作为普通法系民事诉讼的源头，是一个实行典型对抗制诉讼模式的国家，英国传统民事诉讼的主要缺陷，是当事人和律师过度膨胀的诉讼行为，自主控制诉讼程序特别是审前程序的周期、强度，并在一定程度上制约开庭审理的进展。但改革后的今天，英国强化法院职权的方式和程度完全出人意料。英国的法官在一般人眼里是一个头戴假发、身披法官袍、威严而沉默的消极、超然的裁判者形象，如今他已成为一个主动控制程序运行的纠纷解决者。19世纪至20世纪前半期的英国民事司法制度尽管经历了法典化运动的强烈冲击，却没有使英国对法典编纂真正感兴趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陆法系国家纷纷借鉴判例法原理时，英国却主动推出了一部完备的民事诉讼“法典”[5]。英国的民事司法改革，“大大改变对抗制的道德，激进地变革诉讼法律文化”。[4]而变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，弱化当事人和律师对程序的支配地位，不断提升法官在民事诉讼中的地位。

法官在民事诉讼中职权的提升，明显地体现于1999年4月26日生效的英国《民事诉讼规则》之中。《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定案件管理，如第1.4条“法院管理案件的职责”，第3章法院的案件管理权，第26章案件管理––––初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理。《民事诉讼规则》的其它条文也间或都有关于法院对案件管理的规定。在新程序规则的框架下，法官在民事诉讼中的职权主要包括如下：

(一)法院管理的一般权力

除规则明文规定之外，法院依据其固有特征而享有管理的一般权力。规则[5]第3.1条第1款强调“法院管理的一般权力”，即除本条列明法院管理的权力之外，法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规授予之权力，或者另外享有其他任何权力。之所以规定法院案件管理的一般权力，这是因为法院职权充斥于整个民事诉讼程序中，甚至延展到诉前和诉后，《民事诉讼规则》全文处处皆是关于法官职权的规定，法官的权力是无法一一列举的。

(二)期间控制权

规则第1.4条第2款第g项规定，法院有权确定案件管理日程表等事项，控制案件进程。规则第3.1第2款第a项和第b项规定，法院有权延长或者缩短履行任何规则、诉讼指引或法院命令的期间(即便在履行期间过后，亦可申请延期)；法院有权延期或者提前举行审理程序。

(三)程序中止、合并、分离权

规则第3.1第2款第f项规定，法院有权概括性中止任何诉讼程序的进行或判决的执行，或中止程序至某一特定日期或事件的发生。规则第3.1第2款第e、g、h项规定，法院有权指令任何诉讼程序的一部分(如反诉)，按独立的诉讼程序审理；有权合并诉讼程序；有权在同一场合审理二个或二个以上的诉讼请求。规则第1.4条第2款第i项规定，法院有权在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(四)系争点管理权

法官职权虽然强化，但并非无的放矢，法官职权的火力集中在争议焦点上，即规则特别强调案件系争点的管理。规则第3.1第2款第i、j、k、l项规定，法院有权责令对任何系争点进行单独审理；有权确定系争点的审理顺序；有权排除系争点，不予考虑；有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或作出判决。规则第1.4条第2款第b、c、d、i项规定，法院有权在案件初期阶段识别系争点；有权即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；有权确定审理系争点的顺序；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(五)证据主导权

主导证据是法院的一项重大权力。规则第32.1条规定，法院可以通过就如下事项作出指令，对证据进行主导：(a)确定提供证据的事项；(b)裁决上述事项所要求证据的性质；以及(c)向法院提交证据的方式。该条第2款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。第3款规定，法院可以对交叉询问进行限制。第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则。第35.4条规定了法院限制专家证据之权力。第35.7条规定二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名单一的专家证人就该问题提交专家证据。

(六)庭审保障权

规则第3.1第2款第c项规定了强制出庭权，即法院有权责令当事人或者当事人的诉讼代理人出庭参加诉讼。规则第1.4条第2款第l项规定，法院有权为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

(七)成本控制权

法院对诉讼成本控制最重要的方式，是确定诉讼费用的承担和补偿。规则第43-48章皆是有关诉讼费用的规定。2000年6月14日又修订了有关诉讼指引，并于2000年7月3日生效。有关诉讼费用的规则及诉讼指引篇幅浩大，规定详细，近八万字。规则第1.1条第2款第c项规定，公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件，即所谓的相适应原则 (the proportionality principle)。规则第1.4条第2款第h项规定，法院有权考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应。

(八)书面审理权

《民事诉讼规则》为促进诉讼效率，在很多程序步骤中规定了书面方式，一定程度上弱化了言词原则。如规则第1.4条第2款第j项规定，无需当事人出庭，法官有权迳行审理案件；第12章规定了缺席判决；第23.8条规定无需经审理程序即可迳行处理的申请；第27.10条规定了未经审理程序迳行裁决。

(九)技术运用权

英国民事司法改革非常强调以信息技术为核心的现代科技在司法程序中的运用。从1996年沃夫勋爵《接近司法》调查报告，到1997年鲍曼法官《对上诉法院(民事审判庭)的评审》[6]、1998年《司法现代化》白皮书[7]、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息时代争端的解决和防范》[8]提出的5-15 年信息技术在民事司法制度中运用的规划，到2001年初英国法院行政署提出的《民事法院的现代化》[9]咨询论文，我们可以看到现代科技极大地改变了、改变着英国民事诉讼的程序运作乃至基本的程序规则，并将以加速度继续对英国民事诉讼产生深远影响。规则第1.4条第2款第k项也规定，积极的案件管理包括促进科技手段的运用。规则第3.1第2款第d项规定，法院有权通过电话或其他任何直接言词方式举行开庭审理和接受证据。

(十)附条件命令权

规则3.1条第3款规定，法院作出的命令，可要求符合一定条件，包括向法院支付一定金额的款项，以及规定不遵守命令或不符合条件的法律后果。第24章诉讼指引第5.2条进一步规定，附条件命令，系要求当事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金额的款项；或者(2)视案件的不同情况，采取与诉讼请求或答辩有关的特定措施，但同时又规定，如当事人不履行命令确定义务的，可驳回当事人的诉讼请求或案情声明。

(十一)裁决补正权

规则第40.12条规定，法院可依职权随时补正判决或命令中存在的非故意错误或遗漏。

(十二)制裁权

1.制裁的特点

《民事诉讼规则》建立了有效的制裁机制，主要特点包括：(1)制裁的目的在预防，而非惩罚；(2)规则明文规定违反义务的法律后果，如未履行开示义务的当事人，不得提出未开示书证作为证据；(3)法院所有指令皆载明不履行义务应给予有效、自动及相关的制裁；(4)法院对当事人的诉讼行为是否违反有关规定，拥有自由裁量权；(5)制裁坚持适度原则，与违反义务的程度保持均衡，因为随意对细小的错误予以制裁反而会引发冗长、高成本的派生程序；(6)制裁设有适当的救济机制。

2.制裁的方式

(1)驳回诉讼或撤销案情声明

如当事人严重或多次违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院拥有驳回全部或部分诉讼之自由裁量权。规则第3.4条规定了法院撤销案情声明之权力。如法院认为案情声明未披露提起诉讼和进行答辩之充分理由的、案情声明滥用法院诉讼程序，或者可能阻碍诉讼程序的公正进行的、或者、当事人未遵守本规则、诉讼指引或法院命令的，可撤销案情声明。如法院撤销案情声明的，则可作出其认为适当的任何有关法律后果的命令。如法院撤销原告的案情声明，责令原告向被告支付诉讼费用，而在原告支付有关诉讼费用前，原告基于与法院撤销案情声明之诉相同或基本相同的事实，向同一被告另行提出新诉的，则法院可根据被告的申请，中止新诉的进行，直至原诉有关诉讼费用付清为止。

规则第3.5条规定，如法院作出命令，规定当事人如不遵守命令设定的条件，将撤销案情声明，而被作出命令的当事人不遵守命令的，法院有权撤销案情声明后，不经开庭审理迳行判决。当然依规则第3.6条规定，法院依据本规则第3.5条判决承担义务的当事人，可不迟于判决送达申请人之日起14日内，向法院申请撤销有关判决。

(2)经济制裁

如当事人违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院可给予经济制裁，制裁的主要方式包括诉讼费用的分配和补偿、不予支持损害赔偿利息、或者减少或增加债务利息等。如当事人违反诉前议定书不必要地提起诉讼的，法院有权在作出如下命令时考虑当事人未遵守诉前议定书之情形予以制裁：(1)诉讼费用；(2)利息；(3)诉讼时效；(4)诉讼中止；(5)是否责令当事人向法院付款。如当事人严重或多次违反义务的，法院有权责令即时支付中间程序的诉讼费用。再如规则第36.21条规定，如法院裁决被告承担的法律责任，比第36章要约建议的责任更大，或者对被告的判决比第36章要约建议的法律后果，对原告更有利的，则法院在裁决被告向原告承担法律责任中，可责令被告承担全部或部分款项(包括利息)的利息，利率不超过基准利率(base rate)的10％，期间自被告本可承诺而未承诺的最后日期起计算，但法院认为由被告承担不公平的除外。

(3)证据制裁

当事人不遵守证据法有关规定的，给予自动的证据制裁。比如，当事人未根据规则开示鉴定结论的，则未经法院许可不得提出鉴定结论作为证据。未取得法院许可，当事人不得运用其拒不开示的证据以及不允许他方当事人查阅的证据。申请救济的证明责任，由不履行义务的当事人承担。

(4)刑事制裁

民事诉讼中的刑事制裁，主要包括追究违法行为人藐视法庭罪、伪证罪、妨碍司法公正罪、拒不执行判决裁定罪等。尤其以藐视法庭运用最广，这也是法官经常使用、最体现法官权威的保障程序适当运行的制裁方式。比如，规则第32.14条规定，如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中作虚假陈述，或者引致虚假陈述，可以向该人提起藐视法庭诉讼。再如，对不遵守证据开示命令的当事人或诉讼外第三人，法院还可裁决其藐视法庭，处以罚金或监禁。

3．制裁的效力

规则第3.8条规定，如当事人未遵守本规则、诉讼指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行义务的当事人取得救济的除外。如制裁系支付诉讼费用的，不履行义务的当事人只能通过对支付诉讼费用命令提起上诉，而获得救济。

当事人不得以协议改变履行义务的期间。规则第3.8条第3款规定，如本规则、诉讼指引或法院命令要求当事人在指定期间为一定行为，并规定了不履行义务之法律后果的，则当事人不得通过协议延长实施该行为的期间。

4．对制裁的救济

当事人受到制裁的，有权请求司法救济。规则第3.9条规定，法院对不履行任何规则、诉讼指引或法院命令给予制裁，当事人申请救济的，法院应考虑各种因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救济申请；(c)是否故意不遵守规则、诉讼指引或法院命令；(d)不履行义务是否有充分理由；(e)不履行义务的当事人遵守其他规则、指引、法院命令以及任何相关诉前议定书的情况；(f)是当事人不履行义务，还是诉讼代理人不履行义务；(g)如作出救济的，是否能按开庭审理日期或可能开庭审理日期进行审理；(h)不履行义务对各方当事人的影响；以及(i)给予救济对各方当事人的影响。

三、英国民事诉讼中法官职权的特点

(一)法院案件管理的定位：积极的案件管理

1.管理案件，不仅是法院的权力，而且是法官的职责。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”规定，法院须积极管理案件，推进本规则基本目标的实现。而所谓积极的案件管理，包括鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作；在案件初期阶段识别系争点；即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；确定审理系争点的顺序；如法院认为适当，可鼓励当事人采用可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用；协助当事人对案件进行全部或部分和解；确定案件管理日程表等事项，控制案件进程；考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点；无需当事人出庭迳行审理案件；运用科技手段；以及为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

2.法院积极的管理案件不仅表现为广泛的权力，更表现在行使案件管理权力的方式，即法院可依职权自行作出命令。

规则第3.3条规定了“法院依职权自行作出命令之权力”，即除本规则或其他任何法规另有规定外，法院可基于当事人申请或依职权自行行使作出命令之权力。如法院拟依职权自行作出命令的，则法院可给予任何可能受命令影响的人士进行陈述之机会，以及如给予有关人士陈述机会的，法院可规定进行陈述的期间和方式。如法院拟依职权自行作出命令，以及举行审理程序，以裁决是否作出命令的，法院至少须提前3日，向可能受命令影响的各方当事人，发送审理程序通知书。法院可依职权自行作出命令，无需对当事人进行审理，亦不以给予有关人士陈述权利为要件。则受命令影响的当事人可申请法院撤销、变更命令或者中止未经审理程序的命令之执行，以及命令须载明，当事人有权向法院提出撤销、变更申请。

(二)法院案件管理的目标：司法公正与程序经济

强化法官职权的目的，是为了公正、效率地解决纠纷。规则第1.1条规定：

(1)本规则为新程序法则，基本目标是确保法院公正审理案件。

(2)公正审理案件应切实––––

(a)保障当事人平等；

(b)节省诉讼费用；

(c)采取与如下因素相应的方式审理案件-––––

(i)案件金额；

(ii)案件的重要性；

(iii)系争事项的复杂程度；

(iv)各方当事人的财力；

(d)保证便利、公平地审理案件；

(e)案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑向其他案件配置资源之需要。

上述司法公正与程序经济的基本目标贯穿于《民事诉讼规则》的始终，成为英国民事诉讼的基本目标，也是法官行使案件管理职权的目标。规则第1.2条为“法院对基本目标的贯彻”，该条规定：法院行使本规则规定的任何权力、或者对本规则进行解释，须贯彻本规则的基本目标。法院实现民事诉讼基本目标的途径，就是进行积极的案件管理。规则第3.1第2款第m项规定，为管理案件和推进本规则的基本目标，采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。第26章诉讼指引第1条规定，特别注意《民事诉讼规则》的如下章节：第1章 基本目标(第1.1条)；法院通过积极地管理案件，推进基本目标(第1.4条)；当事人有义务协助法院实现基本目标(第1.3条)。第28章、第29章诉讼指引第1条也有相同规定。

(三)法院案件管理的主要形式：分类管理

英国民事诉讼改革的主要措施之一，是法院根据诉讼标的的金额、诉讼的复杂性等因素将民事案件分为三大类，分别适用小额索赔审理制度、快捷审理制(the Fast Track)和多轨审理制(the Multi-Track)。快捷审理制适用于诉讼金额不超过5000英镑的小额诉讼案件，强调法院要以有效率、可信赖、有效果的方式监控和管理，所有案件严格按确定的日程表审理。多轨审理制适用于诉讼金额超过5000英镑的案件，是沃夫勋爵建议全新前景的核心部分，法院在审理案件中更加积极主动，法官职权更加强化。规则第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，第26章为案件管理––––初步阶段，加上有关诉讼指引的内容，接近4万字。

(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

在《民事诉讼规则》的框架下，法院在纠纷解决中的主要职责，就是根据规则作出指令或者发布命令[6]，由当事人执行。而法院的指令或命令，须与民事诉讼基本目标保持内在的统一。如第29章诉讼指引第5.1条第2款规定，法院在任何案件管理会议上，将就保障诉讼程序的进行与《民事诉讼规则》之基本目标一致，而决定采取措施，以及作出指令。第49E章诉讼指引第11.2条第2款规定，为促进民事诉讼规则之基本目标的实现，法官在根据本条作出进一步指令的审理程序中，可作出其认为必需或适当的任何指令。

(五)法院案件管理的重要补充：诉前、非讼、合作性纠纷衡平机制

过程是不重要的，纠纷解决才是终极目的。诉讼虽然是解决纠纷的最终手段，却并不一定冲突衡平的最优选择，故规则第1.4条第2款第e项鼓励运用可选择争议解决方式(ADR)，并促进有关程序的适用。新规则目前已引进四部《诉前议定书》，包括《人身伤害议定书》、《建设和工程争端诉前议定书》、《名誉权纠纷诉前议定书》、《医疗过失议定书》。诉前议定书的目标为：(1)鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流；(2)通过在诉前就纠纷的全部或部分系争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；(3)如诉讼不能避免时，支持诉讼程序的有效管理。未遵守诉前议定书的当事人将受到法院在诉讼费用、利息等方面的制裁。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”第2款第 e、f项规定，法院鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作，法院协助当事人对案件进行全部或部分和解。就法院与当事人的合作机制而言，规则第1.3条规定，“当事人有义务协助法院实现本规则的基本目标。”补充第26章的诉讼指引第4.1条强调“法院的一般方法”，即《民事诉讼规则》规定了民事诉讼的基本目标、法院的权力和职责、以及法院在行使权力时须考虑的因素。法院在行使权力时，期待尽可能与当事人及其诉讼代理人合作，从而在基本目标的框架下，公正地审理案件。就当事人之间的合作机制而言，比如规则十分强调专家证人的合作性，鼓励当事人就运用单一的共同专家达成协议，且法院有权强制使用单一的共同专家。如当事人指定专家的，法院可要求专家进行讨论，努力缩小差异并予以解释，否则不许可当事人在开庭审理时提出专家证据，以促进当事人的专家进行建设性对话。规则第35.12条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可以指令专家证人进行讨论，目的在于要求专家证人鉴定诉讼程序中的问题，以及可能的话，就某一问题达成一致。当事人也可就此达成协议。法院可详细说明专家证人须讨论的问题，可指令专家证人在讨论后向法院提交声明，载明所达成的一致、未能达成一致的问题以及不一致的理由概要。

四、从当事人权利与法官权力的分配看民事诉讼的本质

法官职权的扩张并不是无限的，因为法院职权主义虽然有可能比对抗制更有效率，但更不能保障发现真实和接近正义。法官职权扩张的限度也是以民事诉讼基本目标为平衡标准的，如法官职权与之相悖，不能促进纠纷的公正解决和程序经济的，则属不效率、不公正、不合理的职权。英国《民事诉讼规则》也考虑了法官职权扩张与当事人自主的均衡性。

如果从表面和形式上来看，英国民事诉讼中法官的职权甚至不亚于我们，那么是否可以推断，英国的诉讼模式已从对抗制转变为职权主义呢？笔者的回答是否定的。从形象思维入手，百余年来英国关于法官、辩护律师的假发之争，直至今日的结果还是保持传统，连假发都改变不了，还能谈得上诉讼模式发生根本改变吗？当然，假发并不是对抗制的象征，法官职权主义也可以是戴着假发的职权主义。但英国民事诉讼对古老传统的延续与坚守，是我们不能忽略的。而从英国法官职权的结构、特点，我们可以看到，英国法官的职权主要是程序管理权，如期间控制权、程序中止、合并、分离权、系争点管理权、庭审保障权、成本控制权、书面审理权、技术运用权等，都是为了促进诉讼程序井井有条地顺利进行，主要目标是减少诉讼延迟和降低诉讼成本。英国以及其他的普通法国家，虽然在很大程度上强化了法官职权，但尚不能称为法院职权主义。因为在法院职权主义的框架下，法院职权并不限于就促进诉讼程序的迅速、井井有条地展开进行司法控制，法官不仅有权力而且有责任依职权自主引入事实和证据(包括各种证据，毫无限制)，拥有以法官身份调查客观真实之司法权力和责任，有职责向当事人提供咨询与协助，法官未依职权引入事实和证据的可作为上诉理由。而在英国，“纯粹的”当事人主义习惯依然十分强大，法官并没有职权提起诉讼程序，也不能依职权发动证据调查，不拥有在当事人的诉讼请求以外寻求客观真实的职责和权力，这些都表明英国民事诉讼的本质仍属于对抗制，只不过已非传统意义上的对抗制。[7]

从英国的实践到普通法国家乃至世界范围，我们可以看到，纯粹的对抗制的确难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义的风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化。 “法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”[10]这表现为近年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否真能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更加激进的改革措施––––“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。[11]对此，笔者持不同观点，尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪70年代至今，普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮，就对抗制的内在缺陷进行了反思，并促进对抗制在发展中的自我修正，主要表现便为当事人在对抗中加强合作、在当事人自主中法院管理权强化。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。但对抗制批判并未改变对抗制的基本诉讼模式，就对抗制批判本身亦有一个再批判的过程，以清除误区。

对抗制及其近年来推行的改革，敦促我们必须揭示民事诉讼运行的内在规律，必须回答，民事诉讼到底是什么？民事诉讼与自然正义的关系？对抗制存在的基础是什么？为什么要强化法官职权？法官职权强化的限度是什么？法官职权的强化与发现真实的关联何在？对抗制是否会走向终结？

通过反思对抗制，我们可以透过纷繁复杂的表象，尝试从当事人权利与法官权力的分配角度，对民事诉讼的本质进行思考。笔者以为民事诉讼的本质可以简结地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础[8]，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。在程序自由主义受到抑制的框架下，对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立，事实上德国思想家哈贝马斯的沟通行动理论将历史地担当这一理论之哲学基础。[12]对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展[9]的全新方向。

在国际化、全球化、信息化的浪潮中，两大诉讼模式将日益融合。对抗制色彩浓的国家，逐渐强化法官职权；而法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的处分权。甚至也出现了民事诉讼法一体化的动向，[10]无边界民事诉讼将渐渐走入人们的视野，正如国际法、国际私法、国际经济法的一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级的课题，受到全球法学界的关注。当事人自主与法官职权的有机结合、均衡分配，将是世界各国民事诉讼的发展和一体化方向。[11]我国新世纪的民事诉讼制度，也将通过均衡分配诉讼程序中当事人的权利与法官的权力，以现代型对抗制诉讼模式为基础来构造。

 

参考文献：

[1][意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年8月，53页。

[2]同参考文献[1]，52页。

[3]如澳大利亚法律改革委员会第89号报告，《管理型司法：联邦民事诉讼制度反思》乃是一部阐明管理型司法的庞大报告，见http://www.alrc.gov.au/。

[4][英]沃夫勋爵：《接近司法》中期报告，见http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

[5]本文引用的《民事诉讼规则》条款，皆参见徐昕译： 《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年。本文以下对《民事诉讼规则》章节、条款的引用，皆简为“规则”。

[6][英]杰斐.鲍曼法官：《对上诉法院(民事审判庭)评审》(1997年9月)。

[7][英]《现代司法：政府改革法律服务业和法院的规划》(1998年12月),见http://www.open.gov.uk/lcd/consult/access/mjwpcon.htm。

[8][英]《民事司法：信息时代争端的解决与防范》(1998年9月)，见http://www.courtservice.gov.uk/lcd。

[9][英]《民事法院的现代化》(2001年1月)，见http://www.courtservice.gov.uk/lcd。

[10]同参考文献[1]，52页。

[11]《对当事人主义诉讼模式的审视––––联邦民事诉讼制度反思》，澳大利亚法律改革委员会1997年专题论文之20，134页。

[12]沟通行动理论是哈贝马斯理论体系之基础，参见Habermas J. The Theory of Communicative Action. Trans. By McCarthy T. London:Heinemann,1984.

The Equilibrium Between the Rights of Litigant and the Powers of Judge

––––A Preliminarily Discussion on the Essence of Civil Procedure

XU xin

（Tsinghua University,Law School,Beijing,100084）

Abstract: Procedural Liberalism is more and more limited so as to require a new allocation of procedure control power between litigant and judge.The article argues to keep a dynamic equilibrium between the rights of litigant and the powers of judge in procedural progress on the basis of analysis the improvement,structure and characteristics of judge’s powers in British civil procedure.The article reveals a trend for two procedural models to be mixed together each other,and discusses the essence of civil procedure preliminarily.

Keywords：procedural Liberalism powers of Judge self-control of litigant Civil Procedure in British essence of civil procedure

 

--------------------------------------------------------------------------------

.收稿日期：2001-

作者简介：徐昕，男，清华大学法学院法学博士生。

[1] 当事人与诉讼外第三人以及法官与诉讼外第三人之间的关系，也是影响诉讼程序运行不可或缺的要素，但不属于诉讼结构的范畴，也与本文主题关联不大，故不予涉及。

[2] 就笔者所知，国内外法学界尚没有人提出过民事诉讼本质的命题。笔者以为，民事诉讼本质论，是民事诉讼理论一项十分重要的课题，它对于民事诉讼理论的深层次发展、对其他程序理论如诉讼模式的划分、对程序改革的推进，皆有着非常重要的意义。民事诉讼本质论，这一法哲学命题，笔者将另撰文论述，本文仅初步、浅层次地涉及。

[3] 罗斯.庞德将对抗制诉讼轻蔑地称为“司法竞技理论(the sporting theory of justice)”，即“法官理所当然地作为裁判员，......而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”。他提出法官拥有独立寻求客观真实和正义之义务，但当时普通法世界将庞德的观点视为谬论，坚持普通法诉讼程序是“设计最精巧的、凝集着人类智慧的科学制度”。见罗斯.庞德：《大众对司法裁判不满之缘由》，载《贝勒法律评论》(BAYLOR L.REV.)第8期，1956年。

[4] 英国高等法院院长沃夫勋爵可谓英国法制史上推动民事司法改革的第一先驱。1994年3月，英国司法大臣兼上议院议长迈凯勋爵委任沃夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的现行规则和程序进行全面审视，沃夫勋爵的审查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》调查报告，全文见http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

[5]虽然不叫法典，但事实就是法典，英国司法大臣在《民事诉讼规则》序言中也作如是说。

[6] 《民事诉讼规则》整篇规定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申请命令的一般规定，由法院命令的重要性便可窥见法院职权强化之一斑。

[7] 有关诉讼模式理论、以及当事人主义与法院职权主义的区分，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月第一版第一章。

[8] 伴随着自然法观念的陨落，我们知道，没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无尚、绝对独立地存在，故自然正义只是作为民事诉讼的本原性基础，没有抽象、纯粹、永恒的程序正义，它只不过是一个历史的范畴，摆脱不了运动和变革之命运。

[9] 关于诉讼文化的演进，当然属于民事诉讼本质论研究的重要问题。17至19世纪盛行的自由放任主义造就了消极、超然的法官之哲学；20世纪法官职权的日益扩张，反映出在民事诉讼领域国家日益强化的干预；在欧美国家部分拉丁地区，民事诉讼当事人有权拒绝提供证据，以所谓“个人自由”否定当事人合作之义务，则反映了极端的个人主义哲学；在21世纪乃至新的千年，诉讼文化到底走向何方？后现代思潮对诉讼文化的影响？反逻辑、反经验、反对抗、反规则、反程序……抑或后现代的诉讼文化将成为民事诉讼文化的主导？诸如此类的诉讼文化演变问题，难道不值得我们深究吗？

[10] 比如马歇尔.斯托姆(Marcel Storme)教授发起的《欧盟民事诉讼示范法典》项目，以及美国法学会(ALI)发起《跨国民事诉讼规则》项目。《跨国民事诉讼规则》项目旨在于制订审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来，国际统一私法学会也参与并作为共同发起人。《跨国民事诉讼规则》首次发表于1995年《康奈尔国际法杂志》第30期，修改稿1998年发表于《德克萨斯国际法杂志》第33期。见徐昕译：《国际民事诉讼规则》，载《仲裁与法律》2000年第2期；英文本见http://www.ali.org/ali/transrules.htm。

[11] 本文并未“当事人权利与法官权力的均衡分配”命题提供一个客观的标准，也没有为各国均衡分配当事人的权利与法官权力提供划一的数学模型，这是因为，一方面笔者能力所限，另一方面，笔者认为，当事人权利与法官权力的分配因不同国家、不同地区、不同时期而各不相同，当事人权利与法官权力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在划一的模型或者统一的模型并无实际意义。本文的价值只在于提出问题。