公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
徐爱国 哈特《法律的概念》导读
哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜。他于1961年发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志。在这本短小、简练和富于思辨的小册子里，哈特提出了他著名的“法律规则说”，评析了西方当代各种具有代表性的学说对于法律的认识。《法律的概念》是当代不可多得的法理学权威著作。这里从如下几个方面作出介绍：
一、哈特理论的两个思想来源
哈特的理论渊源于两个方面的理论基础，一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学传统，一个是语言哲学。
在《法律的概念》中，哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场。不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。法律实证主义的内容是什么，不同的作家有不同的看法，按照哈特的理解，法律实证主义意味着：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价；第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德；第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫；第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。1
哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另外两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。
1861年奥斯丁的《法理学讲义》出版，到哈特1961年出版《法律的概念》，分析实证主义法学一直在英美国家占主导地位。奥斯丁的理论以简洁和明确见长，而法律又是一个复杂和有时无规律可寻的社会现象。因此，近百年来，围绕着法律的概念问题有着各种各样的争论和看法，许多法学家对于奥斯丁的法律命令说提出了尖锐的批评。在这些理论中，哈特列举了卢维林的看法，霍姆斯的看法，格雷的看法和凯尔森的看法。其中，哈特突出了卢维林的概念，即法律就“是法律本身”，和霍姆斯的看法，即法律是“对法院将要做出什么判决的一种预测”。哈特承认，这些看法并不是思想家或者哲学家的主观臆断，而是法学家或者法官在其职业活动中深思熟虑的成果，是他们对于法律现象长期反思的结果；他们的这些言论确实也增进了我们对于法律的理解，启发了我们的思路。但是，哈特又说，这些光怪陆离的理论走向了另外一个极端，让我们产生了困惑，“与其说它们是冷静的定义，倒不如说他们是对那些被过分忽略了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的许多掩蔽之物，但是，这些光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。”2
产生这些争论的原因是多方面的，比如，法律有其明确的一面，也有其模糊的一面。在明确的方面，比如法律是一种行为规则，法律规定损害赔偿，法律设定权利和义务等等，这是不会发生争论的；但是在模糊方面，比如原始法和国际法是不是一种法律等等，不同的人从不同的角度就有了不同的答案。哈特似乎认为，发生这些争论的主要原因实际上是一种语言的原因，或者说人类语言本身的缺陷导致了人们对于法律概念永无休止的争论。首先是认识的标准问题，原始法和国际法没有立法机关，没有制裁体系，没有相应的法院，因此以“立法机关、制裁体系和法院”作为法律必要要素的法学家就会否定原始法和国际法是一种法律，反之，不以“立法机关、制裁体系和法院”作为法律必要要素的法学家就不会否定原始法和国际法是一种法律。其次是标准的边际情况，比如，脑袋光而亮的男人是秃子，头发蓬乱的男人不是秃子，那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢？这就有不同的看法。最后也是最重要的是语言本身的问题，因为语言本身具有一种空缺，“在所有的经验领域……都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的，”“规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身也需要解释，……它们不能自己解释自己。”3 由于这些缘故，人们对于法律的概念有着长期的争论，哈特把这些争论总结为三个方面的内容：第一，法律与强制命令之间的关系，第二，法律义务和道德义务的关系和第三，规则在什么程度是才可以算是法律。
哈特宽厚地说，作为一种文字上的启示，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或者使一种事物与其他事物区分开来的问题。我们不能要求太高，我们毕竟是人，而不是神。奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征，而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法，反过来成为歪曲和混乱之源，但是，“简明而又不可缺少的理论所表现出来的失误，与反对它的那些更为复杂的理论相比，是通向真理的更好的路标。”所以，哈特说，他的《法律的概念》的目的“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义，而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。”4
二、对奥斯丁法律命令说的评析
哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”5，并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。这种情形是说，一个强盗命令他的受害者交出钱包，如果拒绝就以开枪相威胁。在这个情形中，强盗对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说的所有要素：持枪的强盗对于受害人而言，是一位优势者；强盗对受害者发出了行为的命令，即交出钱包；如果受害者不服从，强盗就要枪杀他，即制裁。然后，哈特从三个方面来分析奥斯丁的法律命令说的缺陷。
1，法律的内容
哈特认为，奥斯丁的法律命令说可以解释刑法，“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处”6，法律命令说也可以解释一些侵权行为法。但是，对于其他重要类别的法律，法律命令说完全不能解释，比如合同法，比如遗嘱法，比如婚姻家庭法。这些法律执行的是完全不同的社会职能，以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。这些法律并不要求人们必须以某种方式行为，也不强加责任和义务；它们是设定某些条件和程序，确立人们权利义务的结构，使人们实现他们的愿望。
以订立合同和遗嘱为例，合同法和遗嘱法所规定的是行为人的权利能力，行使权利的方法和形式，法律文件的形式，设立权利义务的结构，法定的期限等等。如果我们按照法律规则去做，那么我们所订立的合同或者遗嘱就是有效的法律文件；如果我们不按照法律规则的规定去做，那么我们的合同或者遗嘱就是一份无效的文件。“无效”的文件即不是规避或者违反法律义务和责任，也不是一种犯罪，更不会受到主权者的制裁。
以法院司法法为例，法院规则规定的是审判权的范围和内容，法官的任命方式资格和任期，司法行为规范和法院应该遵循的程序。这些规则的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限，而不是阻止法官做不当之事。即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚，但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。法官一般地超越其审判权，其结果是判决的无效或者要被撤销，而不作为一种犯罪予以刑事处罚。
以立法权为例，涉及立法权的规则包括立法权的主题，立法结构人员在资格和身份，立法的方法和形式，立法活动的程序。违反这些规则的后果只是使某些立法无效。
哈特接着分析了有关的三种看法，第一，“无效”和“制裁”。哈特认为，无效不同于制裁，不能把制裁扩展至包含无效。他说，把一个制裁的概念扩大到包括无效在内，是造成混淆的一个根源。第二，“假设条款”和“制裁”。这与上一个看法正好相对，它把法律仅仅看成是一种假设条款。哈特认为，这种看法也是不对的。第三，为了获得统一的法律模式，而曲解不同类型的法律规则。这种看法的坏处，是混淆了不同法律规则之间的不同特点，不利于对于法律的理解。
2，适用的范围
法律命令说的最能解释刑法，其立法模式是“针对”他人而设立行为模式，因为法律命令说是一个人希望他人如何行为，比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束。但是哈特说，立法从本质上说，不仅仅是只是涉及他人行为的规则，而且立法者自己也要受到这种法律的约束。因此，法律命令说存在着缺陷，我们需要一种新的解释法律的方法。这里，哈特提出，要于“约定说”代替“命令说”。“对于理解法律的许多特征来说，约定在许多方面是一个比强制命令要好得多的模式。”7 制定法律就象作出一个约定，首先存在一定的规则，依照此规则，具有资格的人为一定范围的人设立义务，这些义务同样适用于从事立法的人。当然，约定和制定法律之间也还有许多的差别，但是这对于理解法律不失为一种较好的方法。哈特指出，作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法，需要一个崭新的立法概念，即立法者不是一个下达命令的人，不是一个处于命令之外的人。他像一个约定者，他行使规则的权力，同时必须置身于法律的范围之内。
3，起源的方式
与法律命令说最相冲突的是习惯的法律地位。习惯是否是真正的法律是法理学长期争论的问题，主要涉及两个问题：第一，“习惯本身”是不是法律？一般的说法是，习惯本身不是一种法律，只有当法律承认了习惯的效力之后，习惯才具有法律的效力，才成为一种法律。第二，“法律承认”的含义是什么？哈特认为，在现代世界，习惯通常是一个次要的渊源，习惯成为法律，要么通过主权者及其代理人的命令，或者通过法院的自由裁量。按照命令说，主权者的立法行为，要么是他的明示命令，要么是他的默示命令。所以，在法院将习惯规则适用于特定的案件之前，习惯只是习惯，决不是法律。“当法院适用它们，并依照它们下达了生效的命令时，这些规则才第一次得到承认。”8 哈特进一步分析，对于习惯的法律地位这些命题，也存在许多反驳意见。第一，在许多情况下，习惯在被法院采用之前，可能就具有法律的效力。在这个问题上，哈特没有举出具体的例证，只是从“可能”和“必然”的语言分析上论证。第二，习惯变成法律，根本原因在于主权者的默示命令。
哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评，第一，法律命令说可以解释刑法，但是即使是刑法，它也不是仅仅下达一种命令，同样使命令者受到法律的约束；第二，其他类型的法律不是强加一种责任，而是提供一个法律的强制框架，使人们有权设立权利和义务；第三，某些法律不是起源于一种命令，而是起源于一种习惯，习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。接下来，哈特批评了奥斯丁的主权论。
哈特把奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服从他（他们）的命令，而他（他们）却不习惯于服从其他任何人。”9 他认为，这种主权说的一个前提是，这个社会里存在一个主权者和臣民之间的垂直结构。这种主权说有两个核心，其一是“服从的习惯”，它要求有立法权的连续性和法律的持续性，其二是主权者自己不受法律的限制。哈特从四个方面进行批判。
1，习惯性服从和连续性法律之间存在空缺
哈特首先设定了一种模式。设想在一个绝对君主国里，国君统治了一个相当长的时间，这个国家的臣民长期受到这个国君的统治。国君以威胁作为后盾，要求他的臣民做某些行为，禁止他们不做某些行为。虽然在建立国家之初有些动乱，但是随着时间的推移，可以说人们习惯性地服从该国君，国君的命令起着法律的作用。经历成功的统治后，国君一世死亡，国君二世即位。这样，问题就出现了：国君二世的第一道命令是否为法律？按照奥斯丁的主权说和法律命令说，这个命令不能成为法律，因为国君二世的即位不能使他马上成为主权者，因为国君一世的臣民习惯地服从国君一世，而不是国君二世，臣民是国君一世的臣民，而不是国君二世的臣民，要使这些臣民成为国君二世的臣民，必须有一个形成“习惯性服从”的过程。因此，在国君二世被确立为“习惯性服从”之前，“将有一段空位期，在这个空位期任何法律都不能被制定。”10 这是一个空缺，为了弥补这个空缺，就需要一种法律，一种保证一个立法权的法律和另外一个立法权的法律不中断的法律规则。在一个君主国里，这个法律就是王位继承制度，比如长子继承制。这种保证立法权连续的法律制度不能用“习惯性服从”的主权论进行解释，而只能用哈特所谓的“授权规则”予以解释。
接着，哈特从深层的理论方面区分“习惯性服从”下的法律和作为“社会规则”的法律。他认为，这两者之间至少存在三个方面的差别。第一，习惯要求的是趋同，而社会规则存在对于偏离行为的批评和压力；第二，社会规则下的批评和压力具有一种正当的理由，即这种批评可以被认为是合理的和合法的，也就是说，社会规则具有一种恒定的标准，而习惯是没有的；第三，习惯是人们对于规则的一种“外在”的服从，而社会规则是人们对于规则的一种“内在”的认同，而法律规则的内在认同在一个社会里是至关重要的。这里，哈特第一次提出了法律的内在观点和法律的外在观点的区分。这种区分在以后的论述中被他反复采用，也被他视为法理学研究中的一个重要的方法，同时这也被当代法理学家视为哈特理论的独特之处。在这个问题的最后，哈特对习惯性服从的主权论的评价是，它看到了法律制度的相对消极方面，而没有看到其相对积极方面，“这种学说的弱点是，它混淆或曲解了其他相对积极的方面”11。
2，法律具有连续性
哈特认为，奥斯丁关于法律是被习惯性服从的主权者所发布的命令之学说，不能解释法律的连续性的问题。哈特举了这样一个案例，1944年一个英国妇女给人算命，结果被刑事起诉，法官依照1735年的《巫术法》对该妇女以算命罪予以判刑。哈特提出的问题是：若干世纪之前所颁布的一个法律为什么在今天仍然是一种法律？哈特认为，主权者命令说并不能解释这个问题，因为“我们－－20世纪的英国人不能被以牵强附会的语言说成习惯地服从乔治二世和他的法律。”12 他说，霍布斯、边沁和奥斯丁曾经作过变通的解释，即所谓主权者默示的命令，按照这种理论，对于以前主权者的法律，现代的立法者不是采取明示的命令形式，而是采取默示的方式来表达主权者的意志，他不干预法律的执行者适用很久以前的法律。哈特认为，这种理论不能自圆其说。要解释这种法律的连续性，就必须引入另外一种法律规则：一个社会继任的世世代代持续地尊重每一位立法者，如同他仍然活着一样。根据这个规则，以前具有立法权的主权者所制定的法律现在仍然有效，而不管这个立法者是还活着，还是已经死去。这个规则，哈特在以后的论述中称之为“承认规则”。
3，立法权受到法律的限制
按照法律命令说，主权者是不受法律的限制的。这种理论适用于简单的君主社会里，也有其自己的吸引力，即将法律与道德或者习惯等其他社会规则区分开来，使我们认识一个完整独立的法律制度。但是，如果我们深入到法律和政治制度本身去观察，我们会发现，所有的法律权力都是有限的，任何人都不可能处于主权者不受法律限制的地位。在一个社会里主权者不受法律的限制，并不是法律存在的一个必要条件或者前提。对于立法权的限制是一种宪法的限制，是授予立法权规则的一个组成部分。对于立法权受法律限制的问题，哈特作出五点概括：第一，对于立法权的限制不是为立法者设立责任，而是关于立法资格的规则，其中包括立法无效的规则；第二，一个制定法是一个法律，不在于它是否来自一个明示或者默示的立法者，而在于来自一个具有立法资格的主体；第三，在一个法律制度独立的社会里，立法者不受外在的权威并不意味着他不受自己领土内法律的限制；第四，法律上不受限制和受限制但为最高权力之间存在着区别；第五，立法权的权能受限制的规则至关重要。
4，立法机关后面是否存在一个主权者？
按照法律命令说，法律后面永远存在一个主权者，哈特分析，这个主权者可能是一个国家的宪法，可能是一个国家法律范围之外的政治，可能是这个国家的选民。但是无论如何，主权者的学说不仅在细节上是错误的，而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律的分析。