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信春鹰：中国是否需要司法能动主义[人民法院报]
行政法论坛
根据辞典的解释，司法能动主义是“一种司法哲学它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”，这些进步的和新的社会政策经常与人们期待的上诉法官所受到的限制不一致。司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而“那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯”。
根据这个定义，长期以来司法能动主义和中国的司法几乎完全不相干。它的老家是美国最高法院。２０世纪６０年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。尽管有司法被动主义作为其对立面，但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式，在美国和其他西方国家仍然具有很强的生命力。另一方面，它又是普通法制度的产品，是“法官造法”的一种形式，其含义是，在没有先例可循或者遇到疑难案件时，司法能动主义允许法官造法，是法官创造性的表现方式。而我国的法院，至少在文字上除了恪守大陆法系对法官的教条之外，还受到宪法体制的严格约束。从理论上说，我国的法律意识形态不主张法院或者法官创造规则，而只是在法律适用的过程中解释和适用规则。１９７９年通过、１９８３年修改的人民法院组织法第三十三条规定：“最高法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”１９８１年第五届全国人民代表大会第１９次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。”
但是，人们都知道，中国的法官在解释法律方面的自由裁量权一点都不比普通法系的同事们少。恰恰相反，由于我国立法长期以来遵循“宜粗不宜细”的原则，故每个法律颁布实施之后，紧随其后的就是司法解释，有的司法解释的内容远远超出了法律本身的体积。此外，实践中对法律适用的一致性问题没有足够的重视，法官们很少受先例的约束，所以，“法官造法”的事实不仅是客观存在的，而且有日益扩张的趋势。特别是最高人民法院的司法解释，近年来实际上成为立法的重要补充和发展。“法官释法”和“法官造法”的界限实在是很难划清楚的。
２００１年最高人民法院作出了两个具有深远社会影响的司法解释，它们从技术指标和社会影响上都符合司法能动主义的标准。
第一个案件发生在四川省。在侵害发生过程中，被侵害人曾经跑到派出所求救被值班民警拒绝，后派出所又提出收“保护费”，导致被侵害人被肇事者打成残疾。被害人因公安机关不作为导致人身和财产遭受侵害，诉诸法院，要求公安机关予以赔偿。一审法院认为，此诉讼请求没有法律根据，裁定“中止诉讼”。当事人不服，上诉至四川省南充市中级人民法院。后经四川省高级人民法院向最高人民法院提出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》，２００１年６月２６日，最高人民法院审判委员会就此案作出回复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”
这个司法解释的意义非常重大。首先，由法院通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。在我国的法律和行政法规中，对行政机关不作为均没有惩罚性规定，这在一定程度上导致现实生活中公民对行政机关的不作为束手无策。在本案中，警察机关面对被侵害者生命和财产的安全所遭受的现实侵害表现出来的冷漠令人吃惊。尽管该案性质很特殊，但是，现实生活中公安机关对公民报案不立案，立案不查案的情况很普遍。如果没有最高人民法院的这个司法解释，被侵害人的诉讼请求就没有法律根据。一审法院裁定不受理当事人诉讼请求的理由就是“原告请求追究被告人渎职的行政、刑事责任，不属于人民法院管辖”。可以说，最高人民法院的这个司法解释通过对个案的解释确定了一个一般普遍的规则。其次，这项司法解释不仅确立了规则，而且改变了通行的权力观念。按照我国传统的“公、检、法”的排列，“公”为老大，除非公安机关真正成为被告而被法院裁判败诉。在法定的“公检法”三机关的关系中，法院亦没有以制定规则的方式约束警察权力的法律责任。所以，按照本文开头提到的标准，这个司法解释应该是典型的司法能动主义。
第二个司法解释就是２００１年６月２８日最高人民法院审判委员会对山东省高级人民法院关于一起冒名顶替上学案适用法律问题的请示的批复。此批复发表后被媒体称为“宪法司法化第一案”。对于此案的性质，学术界仁者见仁，智者见智。有人认为此案不过是一般的民事侵权案件；也有人认为是宪法权利案件；由于此案涉及了滕州市教育委员会和其他公法实体，所以还有人认为此案属于行政诉讼案件。由于滕州市教育委员会等机构在此冒名顶替上学案件中扮演了什么角色媒体披露得不是很清楚，所以后一种观点并没有得到充分的讨论。
最高人民法院审判委员会的批复明确定义了这是一起“宪法所保护的公民的受教育权”的案件。对于此批复的重要意义，最高人民法院民一庭庭长黄松有认为，第一是“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”；第二是“创造了宪法司法化”的先例；第三是“首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”（见人民法院报２００１年８月１３日法治时代版）。可见，最高人民法院的批复是在明确的指导思想下作出的，体现了司法机关试图通过司法解释来纠正某些普遍性社会问题的努力。而在这个特定的领域中，普遍性的问题就是某些宪法权利在司法实践中的“睡眠”或者“半睡眠”状态。
司法能动主义产生的条件，首先是司法精英解释群体的存在。这些司法精英清楚地了解国家立法和社会现实之间的距离，具有强烈的使命感，理解社会全面进步的价值，希望通过司法解释迅速地补充立法的缺陷和不足。其次，社会对通过司法解释完善国家的法治体系具有高度的期待。这种期待和司法精英形成强烈的互动。第三是通过具体案件的审理所产生的对普遍规则的要求。立法是一项复杂的工程，从立法提案到法律通过需要一系列的民主程序，民主程序中的不同利益集团对立法的不同要求经常会使得社会迫切需要的法律难以通过。而在这种条件下，通过司法解释产生出规则的成本要小得多，效率也高得多。
根据以上分析，司法能动主义在我国不仅有可能性，而且有必要性。经过多年的人才积累，最高人民法院已经积聚了一批司法解释精英。他们不仅有学识，掌握解释的技术，而且有社会责任感。此外，社会对司法机关在我国权力体制中的地位和作用有很高的期待，社会对司法改革的普遍关注就说明了这一点。第三，经过２０多年依法治国的实践，社会和公民的法治意识普遍提高，司法权威逐步树立。当然，我们也要意识到司法能动主义的另一种可能性，那就是司法专断。毕竟司法解释没有民主程序，解释者的个人观点、知识结构和对案件认识的偏差都可能导致更大面积的司法不公。防止这样的问题，解释的原则和技术规则是十分重要的，比如同类案件司法解释的一致性，司法解释与宪法原则的一致性等。
希望司法能动主义成为我国法治建设过程中的一道风景。