公法评论中华政制之道

公法评论	惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

蒙那特利

黑人盖尤斯----寻求西方法律传统之多元文化渊源

　　提要

　　在传统上，占主流的法律史学家一直把现代西方法律传统看作是古罗马法的继续，而罗马法具有原生性、独特性、纯粹性、优越性、自我更新能力及其自身历史的连续性，似乎罗马法是优等民族的产物，是不受其他文明的影响的。现代西方法律传统发轫于何处？它果真来自罗马法吗？如单纯来自罗马法，那么究竟是哪一部分与哪一阶段的罗马法？如不是单纯来自罗马法，它来自何方，与地中海文明的关系如何？其它古代法同现代西方法律文化间是否存在直接联系？如果是，或如果此种联系尚需借助于罗马法这一中介因素，那么这些外来法是怎样影响乃至渗透到罗马法之中，进而融入整个西方法律传统的？罗马法同地中海盆地其它古代法间关系如何？罗马法律文化之中的哪些方面同其它古地中海文明相关联？整个古代地中海文明呈现出了一种什么样的状况？而整个西方法制史又呈现出了一种什么样的态势？对这些问题所做出的不同回答、所采取的不同策略背后潜藏了或代表了哪些不同的意识形态？

　　本文正是遵循这一路径，运用"消解合法化"（deligitimizing）或福柯所谓"考古学"的方法，从思想史与制度史的角度，对上述问题做出了解答。作者认为，"所谓'罗马法'，其实不过是一种大抵包括非洲、闪族和地中海文明等在内的多元文化的产物。"早期罗马法所固有的重大缺陷，如缺乏一般契约、政府理论，如私法实践中的巫术色彩，解纷机制中缺乏强制执行机制，缺乏法律学院与专职法官等，直至公元3世纪大危机之后才获得明显改观。现在人们所推崇的罗马法并非罗马人原生的产物，而是罗马人受到其他文明的影响、所谓"非罗马化"的产物。在非罗马化背景之下罗马形成了完全不同的、东方式的政制构架与法律制度，大范围展开了法典编纂运动，通过诸多来自帝国东部行省的官僚法学家，其它古地中海法影响到了或被吸纳进入罗马法之中。其它法律文化的介入，造成了罗马法制史的重大断裂，而正是这一新生的罗马法律文化为后世欧陆法律文化或西方法律文化提供了共同的基础。

　　导论：根基颠覆

　　本文的标题，是对伯纳尔（Bernal）的《黑人雅典娜》　一书的着意误引，旨在表示对所谓"西方法律传统"的根源重新作出独立的评估。本文既是对这种传统的"原创论"以及它作为一种"传统"的批判，又是在此基础上对那些潜藏于国际文化统治背后的预设提出的挑战。

　　我无意介入伯纳尔的著作所开启的学术研究领域，也无意讨论他所提出的那些有争议的理论。我的目标是研究西方法律以及关于它的起源的各种理论。我所感兴趣的是挑战整个西方法律传统，而不限于其某些特殊因素或特殊方面；这种传统首先是在同非西方文明与非西方哲学　的对比之中展示出来的。现今，这项工作之所以是必要的，是因为我们近年来目睹了各种各样的努力企图重新确认罗马法之于所有其它古代法律的至尊地位，并且致力于在罗马法基础上来重建西方法律传统的支柱。我认为那些努力只是利用谱系学方法企图在法律领域里使"西方"霸权合法化的一种策略。谱系学有助于明确我们认为或我们乐意认为我们是谁这一问题。它界定了"我们"和"他们"，实则也就成为建构社会认同的一种主要机制。在当下的文化研究中，这种"追根溯源"的做法被称为再现或表述，是文化研究尤其是关于描述"他者"文化的中心议题。

　　这样，现代法律的"西方根源"便成了一个论题。如果我们的谱系学分析能够表明，"西方文明之树扎根于若干不同土壤之中，那么，将它理解为一种多元的、多样的、多种族的和多元文化的社会可能亦是合理的"。　然而，把非欧洲人排除于"西方传统"之外的策略，从某种意义上讲是相当成功的，因为它所描绘的法律史图景已经成为人们的常识，塑造出了一种普遍的文化现状。但我认为这种文化现状缺乏根据，如果我们能够通过非合法化（delegitimizing）批判实现某种"前台/后台"式的转换，就有可能描绘一幅截然不同的法律史图景　。我坚信这样的批判是必要的，因为出于一种特殊的政治动机我们必须把角色和场景颠倒过来，而这同时也表明改变现状的方法或途径比我们以往想象的要多。本文的政治动机就是对法律（史）领域中西方文化的统治提出质疑，转而采纳一种多元文化的观点。这不是做出新发现的问题，而是从新视处理现有资料，从而获取新洞见的问题；　其结果必将是全面改写标准叙事。

　　文章分为两部分。第一部分致力于重塑西方法律传统的历史意识，说明那种建筑在罗马法基础之上的模式是如何产生的，而这样的模式通常明确地假设罗马法的原创性、至高无上的优越性及其无与伦比的存续能力和更新能力。在第二部分，我列举一些诸如契约法、国家观念、纠纷解决和法律文化形成等方面的例子，对西方法律传统的传统观点提出质疑。

　　主流观点认为罗马法仍然是一种有用的工具，是美国和西方法律文化的根基之所在，而且与世界上所有其他法律文化泾渭分明。在第一部分中，我将揭示这种观点的基础所在。继而，将简要考察日耳曼法学研究中通行模式的产生。罗马法的"雅利安模式"（Aryan Model）是和比较语言学以及作为一项政治规划的比较法学的诞生密切关联的，我将说明这种联系并描述雅利安模式的颠覆过程。接下来，我将阐明雅利安模式和法国东方学家所提出的"非洲-闪族理论"（African-Semitic theory）之间的对立。职业罗马法学家对这些挑战性理论的回应就是坚定地维护罗马法"独特性"的神话。在整个这一部分我所要坚持的是，我们没有理由否认罗马法的原创性贡献，但是那些满怀钦敬之情的学者把这一点夸大得有些不着边际了。讨论法律史的断裂可以发现将罗马法视为一个源远流长的传统的努力背后所隐藏的各种策略，我将以此结束第一部分。结论就是，传统的发明往往是为了处理现实问题而制定的现实策略，从而往往被用来掩盖了真正的问题。

　　第二部分开始，我将为读者简要解说（古）罗马、埃及、中东法律史的基本原则和基本制度，这种解说只是必要的介绍，并非本文论点的关键部分，可它还是有助于读者了解他们可能完全不熟悉的历史资料　。稍后，将讨论（古）罗马、埃及、闪族法律史中的契约法，着重强调罗马尚古主义在这方面的缺陷。然后，我将证明罗马法律文化不能提出一个完整的公法意义上的国家观念，以此表明国家观念归根结底是建立在非罗马模式的基础之上的。自此，我初步勾勒出罗马法律发展过程的概貌，从根本上批判那种以为罗马能够依靠法律治理社会的传统见解。这样的批判可以使我们动摇或者至少是怀疑那套在法学院普遍接受的、用以解释罗马制度的通用方法。

　　上述三个示例将引导我们讨论罗马法律文化之为罗马法独有的特征及其作为现代西方职业方法之鼻祖等核心问题。我竭力表明，这种法律科学孕育于来自东方影响的两股洪流，而其最高成就则是在（罗马）帝国后期的非罗马化背景下通过摒弃原初的（法律）结构而取得的。我反对学术文献中关于罗马法律史在西方法律传统之中的地位的通行见解，而代之以一种更为符合历史实际的观点，即所谓"罗马法"实际上是包括非洲、闪族、和地中海文明等在内的多元文化的产物。为增强我的论点的说服力，我每每援用规常理论和进化论范式来揭示标准叙事自身所蕴涵的矛盾。譬如，我借用伯尔曼（Berman）的传统（法律）定义和沃森（Watson）的法律移植与法律变迁理论　来论证，即使接受非批判理论，我们依旧可从中推衍出对法律文化的全面批判。

来源：《视界》第5辑