我国宪法现代化的目标分析

谢维雁

[英 文 名] Analysis on the Aim of Modernization of China ’s Constitution

[内容摘要] 我国宪法的现代化应当基于两个维度：一是针对原有宪法存在的问题，一是尊重宪法的普适性价值。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在两个方面：一是进一步确立人权保障与民主价值，二是推进宪法的形式化。

[关 键 词] 宪法 现代化 人权 民主 价值 形式主义

[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，四川省司法厅干部，法学硕士。

[通讯地址] 成都市上翔街24号， 邮政编码：610015

[联系电话] 028-86758434（办） 86694844（宅） 13689091344

[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com

引言：“不一样”的现代化

现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。

因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。

不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立人权保障与民主价值，一是推进宪法的形式主义。

一、厘清宪法的价值承载

（一）价值在宪法中的意义

1、价值判断与宪法学

根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。[1]实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。”[2]韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。[3]19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。[4]“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。[5]价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。

与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。[6]

事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。”[7]宪法学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定宪法是怎样的，二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定宪法应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（Seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。[8]马丁·洛克林反问道：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。[9]

可以得出结论，价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性，是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”[10]

我国传统宪法学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。

2、价值与宪法文本（或宪法规范）。

林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。[11]这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先，事实上，宪法所特有的价值理念，如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。[12]制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，宪法规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。”[13]其次，并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值，这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部宪法中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范，在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，宪法一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使宪法规范获得了正当性，另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。

我们以往的宪法并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。

（二）将人权保障确定为宪法的核心价值

1、对人权保障作为宪法价值的一般考察

（1）西方国家一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值，其经典表述是：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。

自近代以来，宪法在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以人权保障为核心的价值体系的学说。同时，为实现人权保障价值，他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《独立宣言》、1787年美国宪法特别是1791年获得批准的“权利法案”，使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美洲率先实证化。美国宪法“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性政治的追求变成了现实。”[14]1789年在法国大革命中诞生的《人权宣言》宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”[15]人权价值成为宪法存在的前提，法国革命者们情绪化地高喊：“无宪法，毋宁死！”[16]法国1791年、1793年、1795年宪法都将《人权宣言》置于篇首作为宪法所依据的基本原则；[17]1946年、1958年两部宪法序言虽未将《人权宣言》置于篇首，但都确认了1789年《人权宣言》所载权利与自由。至此，“人权已经不再仅仅是一种理论了”。[18]美、法两国宪法极具示范效应，以人权价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪，亨金宣称：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[19]人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今170个国家的宪法中都被奉为神圣。[20]

（2）近代以来中国接受宪法的直接动机是富国强兵，人权保障未成为宪法的核心诉求。 在中国，宪法是舶来品，对宪法的接受不是基于价值认同，而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战，中国人渐渐知道自己的不足了：[21]先是在器物上感到不足，提出“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们才痛切地认识到，西方国家强大的原因不止于器物，更在于其政治制度的优越，[22]“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。[23]于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，[24]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。[25]孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。”[26]毛泽东在谈到1954年宪法时也说：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[27]

至此，我们可以得出的一个基本结论：清末以来的各种政治力量之所以“接受”宪法，其实都是将宪法当作某种政治工具来看待的，[28]保障人权未成为宪法的价值诉求。哈耶克曾追问：“难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转，而不管它们的目的是什么吗？”[29]我们也可以进一步追问：难道宪法仅仅在于富国强兵或者国家稳定，而不问国家的目的？

不过，1949年后的几部宪法在形式上似乎更关心人权，但其理论基础并不是前面提到的人权保障的价值哲学。几部宪法在价值上都存在以下不足：第一，始终没有将人权保障确立为宪法的核心价值。宪法的主要目标仍然不是保障人权，每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后，每一次对宪法的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二，即使宪法文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置，或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面，但由于未规定违宪审查、宪法诉愿等制度，这些基本权利的规定常常停留在纸面上，难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置，在某种意义上说，这不过是一种政治姿态。第三，强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等，忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为，人权的主体既可以是个人，也可以是集体。但在笔者看来，人权主体主要是公民个体，集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时，它才享有部分的权利。而宪法中规定的公民基本权利，只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利，其代价必然是牺牲公民个体权利。 2、将人权保障确定为宪法的核心价值并在整个法律体系中彻底贯彻，仍然是我国宪法现代化的重要目标。

这一目标意味着：（1）要确立人权保障价值相对于秩序、效率等其他价值的优先地位。这意味着人权保障价值具有一定程度的终极性，在人权价值与其他价值冲突时优先保障人权，不能在秩序、效率等的名义下损害乃至牺牲人权价值。（2）要将这一价值贯穿整个法律体系，保障人权是整个法律体系的核心精神。这就是说，不仅是宪法，而且其他法律规范体系也都要以人权保障为其价值目标。（3）价值是制度和规范的灵魂，但价值不会自动实现，它必须化为具体的制度和规范（即宪法中关于公民基本权利的规定及其保障制度）并通过制度与规范的执行来实现。这要求人权保障制度如宪法诉愿、违宪审查等制度的建立、健全与完善。（4）为避免绝对化的理解，我们还必须明确：强调人权保障价值对于宪法的重要意义，并不意味着人权价值是绝对的。相反，“权利观念承认对权利的一定限制是允许的，但限制本身应受到严格限制。”[30]对公民基本权利的限制在以下两方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本权利，平等地受到保护。为保证每个人都平等拥有权利而产生的限制是可以容忍。二是紧急状态的要求。国家在面临重大自然灾害如地震、瘟疫及严重的社会动乱如战争等紧急状态下，为防止因紧急状态的发生导致整个国家和社会秩序的全面失控，可依法对公民合法权利进行一定范围、一定限度的限制乃至剥夺。但这种限制或剥夺，其范围和程度必须事先严格限定，而且还应当有一个确定的底线。根据联合国《公民权利和政治权利公约》以下公民权利是不得克减：人的生命权，不得施用酷刑，不得使用奴隶，不得仅仅因无力履行约定而被监禁，不得把追究溯及既往的行为定为犯罪，人格权受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。当然，还必须明确紧急状态下公民权利受侵害时必要的救济手段和途径。[31]在这一底线之下，国家在紧急状态下对公民其他权利的限制与剥夺就是可以被接受的。

（三）廓清宪法的民主价值，实现政治的民主化与民主的法律化。

1、代议制成为实现民主的根本形式。

在十八世纪的英美世界，民主是“表示由人民治理的政府”，即“它不只是由人民选举产生的政府……而且实际管理政府的权力也在人民手里。”[32]这种理解在当时被称为简单民主或纯粹民主制，也即后来所谓直接民主。美国制宪时代的思想家们并不看好甚至反对民主，其原因就在于，他们将民主理解为直接民主。[33]根据卢梭的教导，由于规模等难题，直接民主是不可行的。[34]同时，当时的思想家们还存在另外一个担忧：多数决定原则可能导致“多数的暴政”。[35]古希腊时期雅典对苏格拉底的审判，法国大革命时期以“民主”的名义对人权的践踏与忽视，都是“多数的暴政”的显例。由于这样的原因，在美国宪法中通篇找不到“民主”的字眼。但是，美国的宪法确实是对民主的确认！不过，这种民主即美国早期称为“共和”的代议制度，而非直接民主。代议制度被认为是“用少数来取代多数”，最早来源于英国。十八世纪的英国人相信，在下院他们有自己的代表，他们已经为自己的自由建立起制度的保障。他们将“民主制”（即代议制）一词与君主制和贵族制合在一起使用，都作为其混合政府或者平衡政体的一个核心部分。[36]

2、宪法对民主的确认。

现代宪法理论认为，民主是宪法产生的前提，宪法是对民主的确认和保障，是民主制度化、法律化的基本形式。[37]各国宪法通过以下几种方式确认了民主：

（1） 对“人民主权”原则的确认。“人民主权”原则是民主的精髓，[38]它已经成为各国宪法的通则。美国宪法序言写道：“我们合众国人民……特为美利坚合众国制定本宪法。”1958年法国宪法，第2条规定：国家的原则是“民有、民治、民享的政府”；第3条规定：“国家主权属于人民”；第4条规定：各政党和政治团体“必须遵守国家主权原则和民主原则。”1949年德意志联邦共和国基本法第20条规定：“德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家”，“全部国家权力来自人民。”[39]我国1949年以后的几部宪法也都规定了这一原则。1982年宪法第2条的规定是：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

（2）规定代议民主的制度构成和程序。民主在本质上是一套程序。程序对于民主具有极为重要的意义。这是因为，一方面，宪法就是要通过严格的程序确保代表或议员不会偏离选举人的意志行使权力，使他们能始终代表人民的意志；另一方面，民主是一种多数决策的过程，在决策前并不存在预设的实体结果，人们之所以接受这个结果仅仅是因为他们事先接受了形成这个决策的程序。因此，在某种程度上说，是程序决定了实体。在这方面，我国的宪法还存在不少问题。其中最关键的问题是：一、宪法规范的内容重实体而轻程序。宪法对民主的程序规定篇幅很少，残缺不全。[40]二、宪法中未确定正当程序原则。一般认为，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（the due process clause）。[41]

（3）规定对代议民主的制约和补救。从各国宪法来看，有这样几种情况：一是在宪法中规定公民的创制、复决权。这实际上是承认一定条件下公民享有直接立法权，以克服或纠正立法机关在立法时不能有效地反映民意甚至违背民意的现象。二是规定全民公决。这是通过由全体公民投票来决定某一重大问题的制度，它通过公民以主权者的身份直接行使的决断权。三是规定对代表或议员的监督与罢免。我国宪法未规定公民享有创制、复决权，也未规定全民公决制度。对代表的监督与罢免的规定也还有待于进一步健全和完善。

3、民主应当成为我国宪法现代化的重要价值目标。

当代西方学者对民主制度极为推崇。美国弗朗西斯·福山甚至认为，自由民主制度也许是“人类意识形态发展的终点”和“人类最后一种统治形式”，并因此构成“历史的终结”。[42]因为，自由民主制度不存在根本性的内在矛盾，“所有真正的大问题都已经得到了解决”，于是“构成历史的最基本的原则和制度可能不再进步了”。[43]笔者对所谓“历史终结”抱有谨慎的疑虑，但仍然非常赞同福山的初步断言：至少在目前我们还“找不出比自由民主理念更好的意识形态。”[44]

民主原本具有手段的意义，其目的是为了保障人权。但人们逐渐发现，民主早已超越了其手段或技术的意义，而具有独立的价值——对人权的程序保障在某种程度上比实体保障更为根本，人权的实体保障最终通过程序保障来实现。民主本身也成为宪法的价值诉求。 从民主的价值出发，我国宪法现代化应该包含以下几个方面：

（1）政治民主化。政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将付诸实施的活动。[45]权力是政治的基本要素，政治的实质就是公共权力的获得和运用。因此，政治民主化意味着，所有公共权力必须来源于人民的授予，所有公共权力的运行必须反映人民的意愿。

（2）民主政治法律化。公共权力的获得和运行都必须有宪法和法律上的依据，或者都由宪法和法律进行规范。这要求宪法对公共权力的获得与运行要作出完备的规定。民主可分为人治民主即以人治方法实行的民主和法治民主即以法治方法实行的民主。法治民主的基本特征包括，用法律来集中和反映人民的意志，并按照“服从法律的就应当是法律的创造者”的精神与要求来制定法律；法律至上；国家权力受宪法和法律限制；已制定的法律得到严格实施。[46]法治民主所蕴涵的正是民主政治的法律化。

（3）建立以权力制约机制，对权力进行有效监督。就我国目前而言，最关键、最紧迫的是，尽快建立违宪审查制度。

二、推进宪法的形式化

（一）形式合理性优先：宪政的法律之维

理性在启蒙运动以来被用以为价值之源和对现存事物批判的标准。启蒙运动的开展及其对宗教的猛烈批判，整个社会表现为一个世俗化的过程，即韦伯所说的“世界的祛魅”过程，这实质上就是一个世界走向理性化的过程。“理性化”是韦伯理论中的一个核心概念，他创造性地提出了形式合理性与实质合理性的概念，并将其作为他对经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展的分析工具。在韦伯那里，形式合理性指的是可以准确计算的合理性。而实质合理性则指由伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求来衡量的合理性。实质合理性从根本上不具有可精确计算的属性，因为用以判断实质合理与否的价值是无限多的，不仅仅有来自于政治上、伦理上和习俗上的各种各样的相互矛盾的理论、观念和原则，就是在那些信奉同一种政治和伦理学说的人们中间，也不大可能有两个人的价值标准在一切方面都完全一致。[47]

可见，实质合理性意味存在着一套主观的、价值的标准。学界虽然承认存在一些普适性的价值，但终究无法给出一个确定的标准，甚至探究这种确定标准的手段也难以获得。追求实质合理性的道路充满崎岖，而且几乎可以肯定这种追求难有实质意义上的结果。从法律的方面看，强调“实质合理性优先”虽然为人们提供了一个极具诱惑的正义理想，但它在司法领域的贯彻，将导致个案正义优先于普遍正义，法外的标准优先于法律的标准，[48]“直接追求实质合理性的司法实践也总是难以摆脱人治、专断、反复无常或神秘主义等非理性力量的控制。”[49]诉诸实质合理性的司法，导向一种人治的司法模式。

而“法治主义强调形式合理性优先”。[50]法律的形式理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。[51]韦伯在其关于法律的论述中，特别强调法律的形式理性（或形式合理性），他赋予法律的形式理性以相对独立的地位。D·M.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里，才能得出对具体问题的判断。[52]韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义：特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。[53]

形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。[54]因此，宪法的形式合理性，从根本上讲，它要求宪法必须成为法律，而不能是政治宣言、道德原则，这已经获得学界的普遍认同。这就要求，宪法的内容尽可能采取法律的外在形式，即以法律规范的形式表现出来，并跟其他法律一样，能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。宪法的形式合理性的实质就是宪法采行法律的形式，宪法的形式合理化即是宪法逐渐采行法律形式的过程。 那种认为宪法主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值，其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张，体现的是一种对宪法的“实质合理性”理解，它将宪法所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着，在实质合理性与形式合理性相冲突时，优先考虑实质合理性。我们承认，宪法的确对人权等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是，宪法也是法律，因此在制（修）宪的过程中，也同法律一样，“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”，“最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”；在宪法的实施中，也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。[55]因此，宪法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。

强调宪法的形式合理性，并不意味着对宪法实质合理性的否定或排斥，它仅仅表明：宪法的形式合理性相对于实质合理性而言，具有优先性。即：（1）宪法的实质合理性通过形式合理性予以实现。（2）在宪法的实质合理性与形式合理性相冲突时，以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。（3）宪法的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在着一种‘形式主义’的倾向”，[56]因此，宪法对形式合理性的追求，必然意味着宪法形式主义的兴起。

长期以来，我国宪法都以追求实质合理性为目标。这体现在：（1）宪法详细而全面地规定了公民的基本权利与自由，却没有规定保障的具体制度和途径。宪法规定的公民基本权利与自由受到侵害，却无法有效的救济。（2）宪法规定了国家机关权力的范围、种类，甚至也规定了行使的程序，但却未规定违宪审查制度，面对大量存在的违宪行为，宪法却无能为力。（3）宪法中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容，一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理，等等。这些都表明，我国的宪法至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。因此，我国宪法的发展必然有一个形式合理化的过程。宪法的形式合理化是我国宪法现代化的一个重要目标。 （二）程序正义优先：宪法的实践理性

实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。它包括两个方面的内容：首先，人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力；其次，存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。[57]在某种程度上可以说，法的实践理性即意在探寻法律的正义在实践中确定的判定标准。那么，在宪政实践或宪法实施过程中，我们将根据什么方式来确定“评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准”？一般来说，有两种方式：一是根据行为的结果，一是根据行为的过程。如果借用自亚里士多德以来的正义概念，那么，就前者而言，可以理解为实体的正义，它“意味着只要结果正确，无论过程、方法或程序怎样都无所谓”；[58]后者可理解为程序的正义，它意味着“无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么，这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制”,[59]也即是说，要考虑程序自身的存在理由，或者说是要确立程序的独立价值。

问题是，当二者发生冲突的时候，如何取舍？这才是我们关注这一问题的关键。宪法的实践理性要求在宪政实践或宪法实施中获得一套客观的、确定的标准，是依实体法的规定来判定正义，抑或依程序法的规定来判定正义？换句话说，我们应该取实体正义优先还是程序正义优先？罗尔斯关于程序正义的理论回答了这一问题。

罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”[60]由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。”[61]实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的（按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的）。二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”[62]刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。[63]也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[64]只要程序正义，其结果就一定正义。

从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义。

关于正义的理论适用于法律的领域，产生了实体法与程序法及其关系的问题，在确定以什么标准评价人的行为正当与否时，出现了实体法中心观和程序法中心观两种对立的主张。前者认为，完美无缺的实体法是前提，程序法仅仅是“助法”或“附带性规范”，即“程序仅仅是以判决的方式产生出其结果的机械性过程或就是这个机械本身。”[65]程序法中心观则认为，程序法并不是助法，而是实体内容形成作用的法的重要领域。实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务现象”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。[66]程序不仅具有独立的价值，而且在某种程度上，实体法是通过程序法来确定的，即所谓“程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”[67]

针对我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，程序的阙如使实体规范不能有效实现而成具文的现状，笔者曾撰文指出，“与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。” [68]在该文中，笔者讲的是一个实践中的操作问题，即宪政建设的先后次序、以何者为重点的问题。这与本章中笔者提出的宪法程序正义优先是两个完全不同的概念，相信细心的读者一定已了然于胸。

宪法程序正义优先具有明显的价值取向的意蕴。其基本含义是：第一，宪法内容的程序化。它要求，尽可能使宪法的实体内容化为一种程序性规范，或者说，尽可能使宪法的实体内容通过程序规范体现出来。宪法的实体价值隐藏于程序之中。这意味着从立宪、修宪到宪法实施的每一个环节都必须遵循法定程序，意味着国家权力纳入法律设定的轨道、不同机关的权力均由法律加以明文规定并严格按照预设程序运转，意味着公民基本权利的保障也必须严格按照法定程序进行。第二，确立正当法律程序原则。通过这一原则，一方面使宪法程序尽可能合理、科学、完善；另一方面，赋予宪法程序以独立的地位，以及在实体正义与程序正义冲突时优先考虑程序正义的合法性。 （三）当前我国宪法形式化的主要内容[69]

本章所讲宪法形式化，既包括宪法的形式合理性，也包括宪法的程序正义优先所导向的程序化倾向。实现宪法形式化的一个前提，是存在一套以宪法形式主义为目标的、完整的、内部协调的概念、范畴体系，一套能对当前绝大多数宪法现象做出自洽性解释的、完备的宪法理论。针对我国宪法的实际，当前关键是要做好以下两方面的工作： 1、宪法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳门及未来台湾等与大陆实行不同制度的统一的宪法典。（2）重订宪法序言。应减少序言中对历史、政策等的叙述性说明。（3）宪法内容的规范化。最大限度地使宪法中的内容都成为宪法规范，尽可能使宪法条文中规范结构完整。（4）减少宪法中的政策性、道德性等非规范性规定。

2、建立、健全四大宪法制度。（1）健全宪法解释制度。（2）建立违宪审查制度。（3）建立宪法诉讼制度。（4）健全宪法效力保障制度。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] [英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2003年版，第3～4页。

[2] [美]列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1998年版，“译者前言”。

[3] [英]迈克尔·H·莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2001年版，第11页。

[4] [英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第4页。

[5] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第45页。

[6] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第59页。

[7] [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第360页。

[8] [美]乔治·H·米德：《十九世纪的思想运动》，陈虎平、刘芳念译，中国城市出版社2003年版，第26页。

[9] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第71～72页。

[10] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），贺麟等译，生活·读书·新知三联书店，1956年版，第24页。

[11] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第6～7页。

[12] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第20页。

[13] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第72页。

[14] 王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，“前言”。

[15] 姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。

[16] 高毅：《法兰西风格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991版，第63页。

[17] 但作为三部宪法序言的《人权宣言》并不是同一个文本。1791年《人权宣言》全称为《人权和公民权宣言》，计17条；1793年《人权宣言》由罗伯斯比尔起草，计35条；1795年《人权宣言》全称为《人和公民的权利和义务宣言》，计31条。（参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第881～882页）

[18]马克思、恩格斯：《神圣家族》，转自洪波：《法国政治制度变迁：从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年版，第15页。

[19] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第Ⅰ页。

[20] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第Ⅰ页。

[21] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第6页。

[22] 这种认识并非是在洋务运动破产后才产生。早在1875年，郭嵩焘就写下《条议海防事宜》，痛斥了当时主办洋务的大臣们把“船坚炮利”看成西洋强盛的主要因素，以为只要筹到大笔款项，买来坚船利炮，便可以巩固海防的主张；认为，“西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。”（见钟叔河：《走向世界：近代中国知识分子考察西方的历史》，中华书局，2000年版，第210页、212页）。但这种认识成为主流思想则是在洋务运动破产之后。

[23] 薛刚：《变动社会中的宪政尝试——〈中华民国宪法〉的制定与宪政理想的顿挫》，见http://www.chinapublaw.com.

[24] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第7页。

[25] 李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2002年版，第207页。

[26] 孙中山：《五权宪法》，载高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》（上册），四川人民出版社1983年版，第382页。

[27] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第26页。

[28] 当然对于清廷而言，“接受”宪法并不是为了富国强兵。1906年，载泽在《奏请宣布立宪密折》中陈述的立宪的三大好处集中表达了清廷“接受”宪法的动机：一曰皇位永固，一曰外患渐轻，一曰内乱可弭。（参见殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第69页）

[29] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。

[30] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“导言”，第5页。

[31] 刘小楠：《紧急状态与人权保护》，法制日报，2003年6月12日。

[32] [英]约翰·邓恩编：《民主的历程》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第111页。

[33] 美国制宪时代，“在某种程度上，民主同激进的平均主义联系在一起”；当时，“许多作者把民主规定为我们今天所谓是‘直接(direct)民主’，即非代议制民主。‘共和’(republic)这个词，在当时经常被用来指我们今天更倾向于称做的‘代议制’(representative)民主”。（见[美]达尔：《民主理论的前言》，顾昕、朱丹译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第10页）

[34] 在卢梭那里，严格意义上的民主制就是我们现下的直接民主制。他断言：“真正的民主制从来就不曾有过，而且永远也不会有。”这是由于，真正的民主制，要有一个很小的国家，有极其淳朴的风尚，要有地位与财产上的高度平等，还要很少有或者根本就没有奢侈。（参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，1980年第2版，第88～89页）

[35] 托克维尔认为，民主政府的本质在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。“多数的无限权威及其快速坚定地表达意志的方式”忽视了少数和个人的权利，因此，“无限权威是一个坏而危险的东西”，因为“任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时”，“这是给暴政播下了种子”。正由于此，他非常讨厌“人民的多数在管理国家方面有权决定一切”的格言，并认为它是渎神的，是一种“多数的暴政”。（参见[法]托克维尔：《论美国的民主》[上卷]，董果良译，商务印书馆1988年版，第282～289页）

[36] [英]约翰·邓恩编：《民主的历程》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第112页。

[37] 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第39页。

[38] 李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第4页。

[39] 各国宪法条文均引自姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。

[40] 相关分析可参见吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，《江苏社会科学》1999年第2期；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8～9页。

[41] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

[42] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，“代序”第1页。

[43] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，“代序”第3页。

[44] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，“代序”第1页。

[45] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第583页，“政治”条。

[46] 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第573页以下。

[47] 参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第129～131页。

[48] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第132页。

[49] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第175页。

[50] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第148页。

[51] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。

[52] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第32页。

[53] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第140页。

[54] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第174页。

[55] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第147～148页。

[56] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第142页。

[57] 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第94～95页。

[58] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。

[59] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第170页。

[60] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。

[61] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。

[62] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。

[63] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[64] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。

[65] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第6页。

[66] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第6页。

[67] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[68] 参见谢维雁：《程序与宪政》，《四川师范大学学报》（社科版）2000年第4期。

[69] 相关内容在笔者的其他论文中均有论述，在此不赘。