公法评论

论人法与物法的两种编排体例

——兼求教于徐国栋先生*

谢鸿飞**

世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于世界的最后结论，还没有说出来；世界是敞开着的，是自由的；一切都在前头，而且永远在前头。

——巴赫金[1]

一问题

二物法与人法的两种编排体例及其逻辑

三两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义”的民法典

四两种编排体例与民法典的精神气质（二）“新人文主义”民法典的可能性及其限度

五人法/物法与财产权/人格权：兼论“民法规范都是人法”

六中间结论：兼分析物法前置的原因

七两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立

结语

一问题

梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路；二是“理想主义”的，目前专指徐国栋先生的思路；三是“浪漫主义”的，是指主张 “松散式、邦联式”民法典的思路。[2]本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性，这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文，论证他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间，法度谨严，灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”（ethos）。徐先生认为，他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是“物文主义”的。而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义（文中称为“旧人文主义”）。其最重要的区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性，因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。[3]在徐先生的论文中，中国的物文主义民法典与 “现实主义”思路的民法典是等同的。由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同，论证民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值立场；论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系，人格权编以及瑞士民法典中“人法编”独立的必要性，我也将试图解释为什么大多数民法典都倾向于选择物法前置的体例。

在开始本文的讨论之前，我先交待以下几点：

1、虽然我不大赞同人法/物法的分类，但为了论述方便，本文沿袭传统，仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与“物法”依据徐国栋先生使用的标准，也就是罗马法的标准。人法是指与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范，在近现代民法典中，包括主体资格法、亲属法和继承法；财产法是除人法以外所有民法规范，包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。[4]因此，除非特别说明，本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人法编”范围广。但这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称的民法规范都是“人法”，这里的“人法”是指民法规范的属人性质，与传统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人法（编）”的含义相同。对这种概念界定的变化，文中都有具体交待。

2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下进行的，不涉及到英美法。事实上，大多数学者都认为，松散式、邦联式”是反民法典的思路，在立法技术上属于法律汇编，而不是法律编纂。[5]

3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文，本文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此，文章的主题相对要松散一些。如徐国栋先生认为，他主持起草的民法典体现了新人文主义精神，这种新人文主义体现了人对物的呵护，人与物的关系不再是传统民法典中的占有和掠夺关系，而是一种和谐的共生关系。[6]本文也将对评论这一观点。诸如此类的评论可能会偏离文章的主题，请读者诸君见谅。

二、物法与人法的两种编排体例及其逻辑

（一）人法与物法的两种编排体例

民法典调整市民社会中的人身关系和财产关系。相应地，民法典也可以分为人法和物法两部分。在大陆法系各国的民法典中，对这两部分的顺序有两种处理方式：一是人法前置的立法体例，二是物法前置的立法体例。

采用人法前置立法体例的民法典主要有瑞士民法典和意大利民法典。瑞士民法典在引言后，第一编就规定“人法”。人法的内容包括自然人、法人两章。第二章为“亲属法”，包括三大部分，即婚姻法、亲属法和监护法。第二编为“继承法”，分为“继承人”和“继承”两部分。第三编为债权法。第四编为物权法。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中人法编和亲属法编。第二编也是“继承”。第三编为“所有权”，第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。但与瑞士民法典和意大利民法典不同的是，该法第三编规定的是财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。很明显的是，与法国民法典一样，荷兰民法典是把继承法作为取得财产的一种方式加以规定的。

大多数大陆法系国家采取的物法前置的立法体例。如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典等。这些民法典都是五编制。在总则后，一般是物权编或者债权编（德国民法典中的债权编在前，而日本民法典的物权编在前）。在财产法之后，设置亲属法和继承法。总则统帅人法和物法，物法包括物权编和债权编，人法仅仅包括亲属编和继承编。人格权被放在总则中规定。可见，这两种体例中，形式上的“人法”的范围不一样。在人法前置的民法典中，人法包括人格权法以及与主体资格有关的规定，而在物法前置的民法典中，人法不包括这些内容。

（二）两种体例编排的逻辑——兼论民法典的多重逻辑

无论是人法前置的民法典，还是物法前置的民法典，都有其内在的合理逻辑。

先看人法前置的立法例。这里以瑞士民法典为例。该法典第一编为“人法”，主要规定的是自然人的人格权、自然人的身份登记以及社团法人和财团法人的权利能力、设立等。之后是亲属法，亲属法的第一部分是婚姻，规定结婚、离婚和婚姻的一般效力、夫妻财产权；第二部分是亲属，规定父母子女关系的形成、父母子女关系的效力以及家庭共同生活，第三部分为监护。在亲属法之后是第三编继承法。第一部分规定继承人，第二部分继承规定继承的开始、继承的效果和遗产的分割。这种编排顺序的逻辑是：民法典中的所有规范都是以人为起点的，离开了人，民法规范就没有任何意义了。而一切规范最终都是以个体为依归的，法人只是自然人实现自己意愿的手段而已，在民法中，法人与资本常常是同义词，在现代社会中尤其如此。因此，自然人应在民法典最前面。而法人是与自然人并列的主体，民法典中的很多规范都可以适用于法人，为了维护民法主体的完整性，在自然人后应规定法人，虽然民法典中有关自然人的大部分内容都不能适用于于法人。另一方面，自然人又总是在家庭中成长和生活的，他的大多数时间是在家庭中渡过的，正因为人和家庭不可分，因此在自然人后应当规定家庭关系。意大利民法典的第一编即为“人与家庭”，可以说典型地体现了这种逻辑。在一般情况下，婚姻是个体组成家庭的起点，因此把婚姻规定在亲属法之首，父母子女关系及其效力紧随其后。继承是发生在亲属之间的法律关系，以被继承人死亡为停止条件，所以放在亲属之后。另外一方面，继承主要是一种取得财产的行为，但是同时又与身份有密切关系，因此放在人法与物法之间。在民法中，继承一般是对财产的概括继承（包括物权和债权债务），因此，以继承为起点，规定财产的所有和财产的各种使用方式，以及财产的取得方式，即物权和债权。

再看物法前置的立法例。这里以德国民法典为例。第一编为总则，它适用于其余各编，是人法与物法中的共同问题，因此居于首。在总则中，人是一切规范的起点，因此置于首；而人与物的关系是民法关注的核心，因此把“物”放在其次；因为人主要是通过法律行为与物发生关系的，因此，法律行为在“物”之后。这样就形成了一个“人－物－行为”三位一体的结构。

但是，德国民法典把物法放在人法之前，在逻辑上确实有些让人难解。因为在“人”之后，自然应当象瑞士民法典一样，规定与人密切有关的亲属法，逻辑上才贯通。德国民法典的逻辑可能是，因为在总则中，位于法律行为最后，[7]而与法律行为最密切的确实是财产行为，因此法律行为之后紧紧规定财产法。这里的一个隐含逻辑是，按照法律规范适用的频率来决定各编的顺序。因为根据经验，在司法中，财产法规范比亲属法规范适用得更多一些，财产案件也总是比亲属案件要多一些。

另一方面，如果我们把物法和财产法作为一个整体的话，我们就可以看出这种编排顺序的逻辑来。因为个体获得的财产总是在家庭中消费的，死亡后又由亲属继承，所以在物法之后才规定人法。在物法中，债权是获得物权的主要手段，因此债权在物权之前，物权是实现债权的结果，因此，物权编放在债权编之后。[8]另外，亲属关系同时也涉及到财产关系（物权、债权关系），而且它又是继承的条件，因此规定在物法后，继承编前。

可见，从民法典的逻辑性和体系性角度看，无论是物法前置还是人法前置，都有其合理性。应该说，瑞士民法典的体例编排体现的是一种宏观逻辑，它的基本思路实际上是将民法典分为两大部分，即人身关系法和财产关系法，人法在前，物法在后，前后各编的联系非常紧密。但德国民法典的体例在逻辑上也可以自圆其说，虽然它不如瑞士民法典和意大利民法典那样谨严，而且，德国民法典似乎更强调民法的实用性，突出民法典的财产法性质。

如果我们进一步分析，可以发现，大陆法系主要国家的民法典都有其自身逻辑。除了前文已经分析瑞士民法典、德国民法典、意大利民法典以外，法国民法典也有其独特逻辑。该法典的第三编一直为世人诟病，学者普遍认为它是一个大杂烩。[9]但是，如果我们细细品味的话，我们也会发现它在逻辑上也能够成立，虽然粗疏了一些。该章一共规定了继承、几种有名合同、非合意之债、和解、民事拘留、债的担保、强制执行及债权人之间的序位以及时效。其中，有名合同是民法典中获得财产的主要方法。优先权和质押则是保障获得财产的手段。把非合意之债作为获得财产的一种方法，虽然多少有些荒唐，因为这种获得财产的方法与取得财产的人的自由意志没有多大的关系，但是它们的法律效果都是以一方获得财产或者财产性利益为结果的。对侵权行为而言，受害人可以获得财产赔偿；对无因管理和不当得利而言，当事人双方都可能获得一定的财产利益。和解和民事拘留也可能使当事人一方或双方获得财产。

事实上，尽管在细节上，各民法典的体例编排可能差别很大，但基本上都符合体系化的要求。这里以留置权为例。日本民法典将其置于物权编中，而德国民法典、俄罗斯民法典则将其放在债法中。前者突出其物权性质，后者强调其担保作用，很难说两者在逻辑上和体系上有高下优劣之分。

总之，我认为，人法与物法的两种编排顺序在逻辑上都是自洽的，尽管我更偏爱人法前置的体例。但我认为，这种逻辑的差异与民法典的精神气质或者立法倾向无关，至少关系甚微。徐国栋先生指出，“人与物的顺序问题是一个重要性问题”，他认为德国民法典的这种物法前置的体例是“物文主义”的。因为物法前置的一个后果是使人遮蔽在物中，在这样的立法体例中，人的本性似乎荡然无存了。徐先生称他设计的民法典是“新人文主义的”，从整个文章来看，人法与物法的前后顺序是决定人文主义/物文主义的主要标志。[10]下文我将分析人法与物法的顺序是否与民法典的“精神气质”有关。

三两种体例编排与民法典的精神气质（一）

有没有物文主义的民法典？

徐国栋先生认为，德国民法典以及梁慧星先生设计的民法典草案都是物文主义的民法典，“人”在这样的民法典里面是隐而不彰的，“物”被上升到第一位。在民法典中，的确存在着人与物的二元对立，但是，我认为，任何民法都是人文主义的法，不可能是物文主义的法。对这一问题，我准备从两方面论述。一是从民法典与世俗化的关系维度，因为人文主义最初的意义就是以人而不是以神为世界的中心。二是从民法的特征方面进行论述。这两方面是密切相关的，因为世俗化运动的一个逻辑和历史结果就是人的主体地位的张扬，这种主体性在民法中是否得到充分表现是判断民法人文主义属性的一个有力证据。

（一）民法典调整的是世俗关系，符合人文主义的基本特征尽管对人文主义的界定历来都是众说纷纭，但一般认为，它是文艺复兴后兴起的一种思潮。文艺复兴继承了古希腊最吸引人的思想之一，即以人为中心而不是以神为中心。[11]尽管在古希腊神话中，存在着奥林匹斯山上的诸神，但是这些神与希伯莱宗教传统中的神有着天壤之别。希腊的神祉与人一样，受着情欲（Eros）的煎熬，在道德上都是成问题的，绝不比人高明多少。所以罗素说，在一些诗歌里，这些神祉是以伏尔泰式的不敬处理的。而且这些神祉也受冥冥中的“运命”、“定数”和“必然”支配，不能决定自己的命运。[12]所以，赫拉克利特说，整个宇宙都是由隐蔽的逻各斯或命运支配的。而在希伯莱传统中，神的两大属性是，无所不能和无所不爱，人的命运是由神决定的。正因为此，文艺复兴时期人们才可能回到古希腊，寻找“人在宇宙中的位置”（借用马克斯·舍勒语）。在漫长的中世纪后，文艺复兴斩断了人与神的勾连，人从“上帝之城”（奥古斯丁语）中重新回到了真正的日常生活，就象西塞罗评价苏格拉底时说，苏氏把哲学从天上拉回到了地上一样。人也从神的光环中解放出来了，一个理想的人不再是禁欲主义的僧侣，而是全面发展了的世俗人，所以当时极其强调对人的全面教育。文艺复兴时期的人讴歌世俗化。彼特拉克的名言“我是一个凡人，我只要求凡人的幸福”就深刻地说明了这一点。人们极其厌倦枯燥的推理和体系，厌倦理论理性，尊崇感性生活，古希腊伦理精神中的逻各斯消退了，肉身（激情）获得了伦理上的合法地位。但是，因此也造成了人的伦理实践能力普遍低下，人欲横流的局面。[13]由此可见文艺复兴解放人性的深度和广度。

实际上，宗教改革与人文主义也有极其密切的关系，路德的改革使得教会在决定人的永生问题上毫无作用，孤独的个体因此得以与上帝单独交流。可见宗教改革中孕育着一种强烈的个体意识，如果说文艺复兴把人从天国拉回了人间，那么，宗教改革则将人从神在世俗的统治——教会中解放出来了。

启蒙时期以后，人的独立和自足获得了坚实的哲学基础。这首先应归功于笛卡尔，从他开始，近代哲学发生了从本体论向认识论的转向，虽然笛卡尔基本上承着伽利略的路子，要解决的是人的知识的确定性问题，或者说哲学与科学的关系问题（这一问题延续到康德以及胡塞尔等人），但是，笛卡尔开创的主体/客体的二元论传统，以及其哲学中主体性要素，仍然在一定程度上成为启蒙时代的思想基础。另一方面，法国大革命时期的“自由、平等、博爱”思想以及其现实构建，使人文主义的现实性基础进一步增强。以后，人文主义一直弦歌不辍，甚至成为一种意识形态。

如果把人文主义理解为世界的秩序以人为中心，而不是以神为中心的话，那么，可以说，近代以来的任何民法典都是人文主义的。从罗马法开始，民法典基本上都调整两大类关系：人身关系和财产关系。这两大类关系是发生在人与人之间的，而不可能是人与神之间的。但是这并不排除宗教在现代西方法律传统形成过程中的作用。伯尔曼在指出，宗教传统是了解现代西方法律传统的钥匙，因为法律和宗教代表了人类生活的两个方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。[14]伯尔曼还以大量的事实证明：教皇革命（格列高利七世与神圣罗马帝国亨利四世的授职权之争（investiture contest）以及引发的改革）是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、刑法相继发展的原动力，11世纪后，罗马法的发掘、整理、评释和宏扬也主要是教会学者的努力。[15]而泰勒和利维则将西方现代法律传统形成的重点放在商人集团的作用上。[16]我认为，在西方法律传统形成的过程中，宗教传统和商人都起了重要作用，如宗教规范常常被作为克服恶法的法源，对上帝之城的敬畏也有助于法治精神的形成等等。在教会法盛行时期，宗教规范甚至直接取代了民法规范的适用。但即使如此，教会法调整的仍然是世俗化关系，这些关系本来应当由民法调整，只是因为当时的国家权力与教会权力的构建，这一部分关系偏离了地上国家的治理轨道，进入了天上之城。而且教会法调整的主要是人身关系。但即使是认为婚姻关系是上帝的安排，[17]结婚必须经过宗教仪式，但是婚姻毕竟是两个人过日子，抚育子女，它还是此岸世界的关系，不可能因为教会法的介入就改变了其世俗化属性。在资产阶级革命后，法律纯粹世俗化的进程展开了。法国民法典成功地实现了将教会法驱逐出民法典的任务。在法国民法典中，婚姻完全被世俗化了。在革命前，结婚须在教堂举行仪式，由神职人员主持，并在教堂登记。而法国民法典第165条规定：”婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之”。这样，国家的身份吏就代替了教士和神父在婚姻中的角色，民族国家对婚姻家庭取得了绝对的管辖权，教会完全失去了它在这方面的权力，婚姻世俗化的过程就完成了。[18]德国民法典第1588条规定，关于婚姻的宗教义务，不因本章（即“民法上的婚姻”一章）的规定而受影响。这一规定给教会干预婚姻留下了一个缝隙。但必须注意到，在宪政政制中，信仰是个人自由选择的结果，对一个信仰宗教的公民而言，他可能愿意承担宗教上的婚姻义务，而不愿意承担世俗国家规定的义务，当事人的选择权本身就是其自治的产物，如果国家强制规定个人在婚姻中的义务，反而会损害个人自治，允许个人的选择本身就说明了教会势力的衰落和世俗化程度的加深。因此，这一规定典型地体现了政教分离，并不能说明在德国民法典中，婚姻方面的世俗化程度差。除了婚姻以外，在死亡后把财产捐给教会的临终遗嘱也不再见于民法典中，个人死后把遗产捐给教会是他的权利，是他行使自由意志的结果，而不再是一种义务。在民法典中，“良知”（conscience）也演变成了是否可被非难的心理状态（故意、过失等）。

再让我们看财产关系。在任何一个文明社会中，都会存在日常的生产和交换活动，只是交换的数量和频率因为时代不同有差别而已。我们很难设想一个没有交换的社会可能延续，即使我们说封建社会的自给自足经济中也存在一些交换，[19]从这个意义上说，民法调整的两大类社会关系存在于任何文明社会中。教会法之所以不是非常关心财产关系的一个原因或许也在于，这种财产关系太频繁，而且与天国似乎也搭不上关系。

由此我们可以得出这样一个结论，民法调整的是人与人在日常交往中形成的人身关系和财产关系，这些关系都是世俗化的，它存在于任何文明社会中。但是在某些时期，这种关系（主要是指身份关系）被神圣化了，没有被世俗化国家调整，但是这也不能改变这些关系的世俗化性质。国家调整这些世俗化关系的法律形式就是民法，在成文法传统中就是民法典。因此，一般认为，民法是市民社会的法律，[20]具有突出的日常生活品格。虽然一切法律都或多或少地与人们的生活相关，但民法的这一特点尤其突出，因为它规范的就是日常生活中最普通、最常见的、具有法律意义的社会关系。这些社会关系也是市民社会中最基本、最重要的利益关系。正是这些利益关系的总和构成了市民社会。每个人每天的生活都会涉及到民法，如人身与财产的安全，各种合同之债等等，尽管人们不一定会意识到。

而且，近代以来的民法典本身就是世俗化的产物，是政教分离和世俗化的结果。民法典只调整人与人之间的现实社会关系，它根本无力调整人与神之间的关系，或者规定人的神性，在民族国家中，这种调整或规定也是毫无必要的。民法典本身是一种中立的形式理性，它在司法实践中的运用，更使得社会关系逐渐客观化、抽象化，克服了传统社会中具体的人身关系，从而促进了世俗化的发展。

（二）民法典强调的是人的自治与自律，凸显的是个体的能力

文艺复兴时代以来，一种流行的观念是，人能够运用自己的自由意志，改变自然，创造新的社会关系。这种思想构成了现代民法典的核心。民法典奉行意思自治原则，而私法自治的核心在于，自己是自己的主人。整个民法秩序都是建立在个人意思基础上的。[21]笛卡尔说，“我思故我在”，即人之所以能够自我确证其本质，获得关于自我以及自我同一性的认识基础在于：思。人是以思来证实和展示自己的。近代的“民法人”也是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力，这种法律主体是建立在笛卡尔的认识论主体基础上的，民法中“人”之所以成为“人”，其正当性在于他的理智、他的判断和思考能力。在法律上，这一能力被表述为“行为能力”（又可细分为行为能力与责任能力）。行为能力的有无及大小的判断依据又在于：他的理智成熟程度。当然，意思能力和行为能力并不仅仅是一个生理问题，因为浪费人、嗜酒为未必不具有健全的心智能力，但在一些民法典中（以前的德国民法典和日本民法典），其行为能力与未成年人相同而是一个渗入了价值判断的法律问题。更进一步，民法典将意思能力与法律行为的效力连结在一起，依据民法原理，无行为能力人的意思表示无效，在无意识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示也无效；未成年人的责任能力也与其意识状态相紧密相关：有意识能力的，应承担民事责任；无意识能力的，不承担民事责任。

在“什么是启蒙”一文中，康德引用的贺拉斯的诗句“spare aude”（敢于明智）作为启蒙运动的口号，他追求的是，人从理性受监护的状态中摆脱出来[22]。可以说民法典是康德的理想的现实构建，民法典最基本的原理就是意思自治，其精髓在于自己判断，自己决定和自己责任。在民法中，个人完全可以凭自己的意思形成私法上的权利义务关系。

（三）民法的权利法属性符合人文主义的要求

这里我从“人文主义”的另一个属性谈民法典的人文属性，这就是人道主义（人文主义本来也翻译为人道主义），它强调对人全面的、现实的关怀。

如果说法律是关于权利的科学的话，[23]那么可以说民法集中地体现了法律的这一特点。在近现代民法典中，任何人都是法律主体，它典型地体现了康德的人是绝对目的的思想，而人之所以是目的就在于人的理性本质。[24]整个民法典的任务就在于通过确认和保护私人权利，确立人的目的性价值。

民法学界一致认为，民法是权利本位的法律，[25]是西方自然权利观的法律载体之一。法国民法典的基本精神是17、18世纪的自然法学思想；[26]这一阶段的自然权利观具体体现在美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》（1776年）以及法国《人权和市民权利宣言》（1789年）中。法国民法典可以说是这些权利的民法化。它规定了自然权利中最为基础的几种权利：生命、健康、财产和自由，这些权利是整个人权体系的基础。

与其他法律相比，民法规范基本上是授权性规范。按照德国学者的说法，民法典规定的是客观的权利,个人完全可以依据民法规范的指引，把法律上的权利转化为自己的主观权利。民法典的许多规范类似于专家建议，它不要求当事人必然要循规蹈矩地适用，只要不违背国家的整体治理目标（比如诚实信用原则、公序良俗原则、物权法定原则等等），当事人完全可以依据自己的自由意志，决定自己取得权利的方式和内容。

整个民法典的体例也是以权利为中心设计和编排的。如民法总则部分规定的是权利的主体；取得权利的方法；权利的存续期间、权利的行使等。其余部分规定具体的民事权利，这些权利既是个人生存所必须的权利，也是个人充分发展自己的权利。此外还规定对权利的救济。传统民法的三大基本原则（私权神圣、契约自由、过错原则）也体现了民法作为权利法的本质特征。因此，民法典被称为“权利宣言书”，是权利和自由的“圣经”。自法国民法典以来，民法典发生了一些变化，但从根本上说，这些变化要么是为了更有效地实现“纸面上”的权利而增加的特殊规定（整个特别民法基本上是以此为中心发展起来的），要么是增加私权的种类（如隐私权、空间所有权、区分所有权等等）。民法典的权利法性质并没有丝毫改变。

正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权力不当侵入提供了有力的武器。而对个人权利的最大损害，与其说是来自市民社会中的其他成员，不如说是来自国家。民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界线（至少在法律中是如此），限制了国家权力活动的范围。更重要的是，民法典的实践能促进市民社会的发展，使市民社会具有抵抗国家权力的功能。民法确认个人的权利，培育个人的权利意识，塑造一个个多元的权力主体，尤其是民法中的法人设立准则主义通过赋予个人团聚的自由，扩展了个人的能力，增强了个人与国家抗衡的力量，一个由经济利益连接的市民社会也得以形成。市民社会形成后，多元的利益集团和利益主体之间的利益虽然不同，但是在对待公权力的非法干预方面，他们却有共同的利益，这使得他们能够团结起来，维护现有的秩序。而且，市民社会的各种舆论机制，以及其他维护社会秩序的机制，也使得市民社会能够有效地抵制公权力的不当侵入。

由此，我们可以得出这样的结论，在近现代的民法典中，至少在意识形态上，民法典体现了它以人为中心的意识，它呵护人的权利，促进人的全面发展，正如孟德斯鸠所说“在民法慈母般的眼里，每一个人都是国王”。在马恩设想的“每个人全面而自由的发展为基本原则”的社会形式到达之前，民法可以说是现代社会为每一个个体完善自己提供的最好工具之一。民法中规定的权利同时是生存权和发展权，比如所有权、债权以及知识产权，这些都是民法典为个人生存或发展的提供的手段，而这些手段主要体现为财产利益。因此，在民法中，这种“全面发展”是有局限性的。至于对德国浪漫派以及马克思等追求的“全面的人”（total man/Personalitaet），民法是无能为力的。但是，这也不是任何法律规定能够做到的，因为正如韦伯所说，法律毕竟是整齐划一的“形式理性”，它不可能包容下那么多个性，尽管通过私法自治，以及弃绝对某些事项的调整（比如感情关系），它为个性留下了很大的空间。

四两种编排体例与民法典的“精神气质”（二）

新人文主义民法典的可能性及其限度

徐国栋先生在论文中提到，他设计的民法典是新人文主义的。徐先生相对详细地阐述了两种人文主义在对待人与自然关系上的区别。他认为，老人文主义认为人是世界的唯一中心，强调征服自然；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利。这是我很感兴趣的一个问题，而且也和人法与物法的问题有关。我思考的是，这种主张在民法典中是否可能，如果可能，它的限度在哪里。

在这一部分，我将从两个方面论述。一是民法中人与物关系的简史；二是以动物为例，说明民法典中新人文主义的可能性及其局限。

（一）民法中人与物关系的简短考察

在古希腊，主体是“hypokejmenon”，拉丁语翻译为“subjectum”。其原意是指“在……前面的东西”，它泛指的是事物的本源，而不是仅仅指人的某种属性。希腊的主体观可能既是逻辑的，也是历史的。在人类时代的早期，人的生活在很大程度上还直接依赖于自然界，原始人的自我意识和群体的“类意识”并不明显，万物有灵的神秘主义思想盛行，而万物有灵的一个直接后果就是万物平等。列维—布留尔在考察原始人的思维时，举了一个赎罪—感恩仪式的例子：“放置野兽时要让它的脚对着东方；在它面前摆着几碗tesvino和其他各种食物。每个人依次走到鹿跟前，用手抚摩它，从鼻子一直摩到尾，同时感谢它让自己被打死。‘安息吧，大哥？’（如果是雌的就叫大姐）巫师可以对死兽发表一套长篇讲话……‘你给我们带来了羽毛，我们深深地感谢你。’”[27]在这个仪式中，人并不认为以动物为生是天经地义，目的论的，只是因为人要生存，必须以其他生命为代价而已，所以人必须对动物感恩，以获得救赎。

但是，随着一神论思想的出现及流行，人的地位大大提升了，人借助神在自然中获得了至高无上的地位（当然，相对于神，他的地位又下降了）。在神安排的秩序中，人居于中心地位，一切存在都是为了人的存在。[28]在中世纪，神的秩序确立以后，人的任务就是要澄清世界的秩序，这样，把人与其他生物集合在一起的纽带就被割断了。作为自然的一员的人成了统治者，其他存在者则成为客体。但是，因为世界秩序是由神安排的，而人的理性永远无法企及上帝缜密和复杂的心思，因此，人们可能会认为自然中充满了神的象征与饰物，从而还是敬畏自然，不至于完全把自然作为掠夺的对象。当然，更重要的原因也许还是在于人们征服自然能力不够。

这种敬畏物的思想也多少体现在以往的民法中。这里以罗马法为例。在《法学阶梯》中，法学被认为是关于“神和人的事物的知识”，自然法是“自然界交给一起动物的法律。”这种法律不是“人类所特有的，而是一切动物都具有的。”[29]婚姻和父母子女关系并不是人类所特有地，动物也有。可见，罗马法上的“法律主体”与“自然人”是不同的，至少在法律上，人的绝对的、君临一切的主体地位并没有确立起来，这是罗马法中的“人”与近现代民法的最大差异。而且，罗马法调整的世界实际上是一个人与自然、人与神共同栖居的世界，而不仅仅是一个人与人构成的社会。这一点，可举罗马法上的“物”予以说明。依罗马法，如空气、水流、海洋等，不属于任何人；神圣物、宗教物、神护物不属于任何人所有。[30]在罗马人心中，这个世界充满着神的象征，神的物不能为人所有，因此罗马法架构的世界颇有些后期海德格尔所谓的天地人神四重存在者和谐共处甚或融合的味道，很让怀旧者心仪与神往。

而随着世界的“祛魅”（席勒语，后被韦伯沿用而流行），物逐渐成为人实现自己目的之手段，也仅仅是手段而已，它不再代表任何神意，也不再是任何象征。科技的发展，越来越重构了人与自然的关系：科技使人与自然的关系越来越远，对自然的敬畏代之以对自然的征服。这种概念的哲学基础主要是笛卡尔奠定的主体/客体二元论，“我思故我在”使人的主体性获得了坚实的哲学基础，笛氏的贡献在于，他证实了主体的真实性和同一性（尽管这种证明仍然没有完成，他还求助于上帝和时间[31]）。笛氏还有一句名言，通过实践哲学的运用，人能够成为“大自然的占有者和征服者”，充分说明了他的主体观和处理人/自然关系的勾连。可见，虽然近代主体（subject）的词根来自古希腊，但是它与古希腊中的主体截然不同，在哲学上，在笛卡尔以后至少如此。笛氏的的二元论哲学基本上为近代民法典全部继受。在民法中，人与物的界限非常清楚，人是主体（目的），物是客体（手段），按照一般教科书的解释，物之所以为物，必须是能够“为人掌握和支配的”，更重要的是，还要对人有价值。这种二分法完全忽略了物的独立性，民法典中的物不再是自然意义上的物，在大陆法系民法学理论传统中，又很多甄别物的技术，如物的重要处分与物，集合物于单一物等，自然意义上的物能否成为民法上的物，最主要的标准是它能否交易以及能否单独交易。可见，在民法典中，物的意义被等同于它对于人类的有用性，人与物的关系不再是存在者与存在者的关系，而是目的和手段、宰制与臣服、掠夺与被掠夺的紧张关系。海德格尔曾忧心忡忡地谈到“物的毁灭”：物的物性被遮蔽的，遗忘的。“物的本性没有达到光照，即它从来没有获得倾听。这正是我们谈论的物的消灭的意义。”[32]民法典中处理人与关系的方式使“物的消灭”已成为现实：环境污染、温室效应、物种灭绝、臭氧层消失等等。

可见，在近代以来的民法中，人与物处于尖锐的对立地位。物在民法典中之所以有一席之地，完全是因为它对人的价值（所谓使用价值和交换价值），民法中的主体概念之所以能够存在，也是因为存在它的相对面——物的存在，如果没有客体，也就无所谓主体。主体正是在将某些东西对象化，才能够确证自己的存在。正是在这个意义上，我们可以理解斯宾诺沙为恩格斯高度赞赏的那句名言：一切肯定都是否定。

（二）“绿色民法典”的可能性及其限度

二战以来，因为生存环境的恶化，生命伦理和生态哲学盛行起来了。这些学说的基本点可以概括为敬畏生命，或者是敬畏所有的存在者。在伦理学上，人－物的关系不再是一种价值性的构成关系，因而也不再是一种人类中心主义，而是一种共生关系，人对物的行为善恶判断标准不再是有用，而是是否对这个生态系统有利。换言之，善就是保存和促进生命，恶就是阻碍和毁灭生命。[33]

但是，在民法中，这种新人文主义的民法典是否可能呢？目前，对这一问题主要有两种思路：一是主张自然应当成为法律主体，国内以江山先生为代表，他认为这是对法律主体的一次革命。他把调整人与人之间的传统法律（“人域法”）扩大到包括调整人与自然关系的人际法。[34]一是传统民法典中侵权－救济思路，即赋予人以消极义务（相应的是在法律中规定环境权，甚至将环境权作为一种人权）。[35]这里我以动物为例讨论。之所以讨论动物，相对于植物，人与动物更为类似，人好像也更能够感知动物的痛苦，[36]另外一个主要原因就是德国民法典在1991年规定了动物不是物。而且，正如范伯格指出，当今，制定反对虐待动物的法律已经非常普遍的了。[37]

在古代，无论是中国还是外国，都有一些保护动物的规定。《圣经·罗马书》中就有同情动物的诫令。为了保护自然，中国古代有“时禁”制度。《礼记》载，“曾子曰：‘树木以时伐焉，禽兽以时杀焉。’夫子曰：‘断一树，杀一兽，不以其时，非孝也。’[38]可见，儒家将对待动物和植物的态度与孝联系在一起。在原典儒家和其后的儒家经典中，我们还能够看到把这种态度与仁、天道等儒家伦理联系在一起的文字。但这多少只是圣人之言，圣王之制而已，没有被真正实行。史怀泽指出，在欧洲哲学中，基本上找不到关于保护动物的依据。在笛卡尔看来，动物是机器，无需同情；边沁则认为，对动物行善可以锻炼人行善的能力。[39]应该说，边沁至少讨论了动物的道德地位。其后，在康德那里，动物的地位被真正严肃、认真地讨论。依据康德的伦理学，人是目的不是手段，但是也只有人不是手段，此外的一切都是手段。作为目的本身受到尊重的，只能是理性存在。人(Personen)以外的全是物（Sachen）[40]因此，伦理是人与人之间的，动物不能成为人格化的道德对象，不能成为限制我们行为的道德根据。但是，与边沁一样，康德认为人对动物有间接义务，人对动物的态度和行为可以成为评价道德的评价对象，因为对动物的残忍可能诱发把人作为工具。[41]因此，与边沁一样，康德强调的实际上还是动物对人的价值，而不是动物本身的权利。在十九世纪关于动物的立法中，遏制人对动物的残忍行为的原因也在于，这些行为同样可能会危及人类本身。[42]就是说，人完全可能把对动物的态度用来对待人。另外，路易斯·施瓦茨(Louis B. Schwartz)认为，残酷对待动物可能会伤害热爱动物的人的感情，[43]因而，人对动物的态度可以作为伦理评价的对象，此时就是人与人的关系，而不再是人与物的关系了。在阿尔伯特·史怀泽那里，动物的权利真正被提升了，动物不再作为物，而是作为一个与人一样的存在者来看待。[44]后期海德格尔说，我们不能将人－物之间的关系处理为征服和索取，而将处理为守护和成全。[45]也就是说，要取消主体与客体，把物作为与我们一样的存在者，人与物的关系不再是主体与客体的关系，而是平等的存在者与存在者之间的关系。现在我分析民法典是否能够做到这一点。

在哲学家那里，反对把动物作为主体的主要理由是，动物没有理性；而在法学家那里，一个重要的理由是，动物不能主张（claim）权利，更不能承担义务和责任，而依据不能承担责任就不能享有权利的逻辑，动物不可能是法律主体。[46]

日本学者北川善太郎认为，人、动物和植物DNA遗传信息得以繁殖，DNA的机能对所有的生物体都一样，由此，人以外的生物（权利客体）的DNA不存在差别，我们应当为这一共同生命单位的生物体设计法律框架。这一生物体介于现代法秩序之基本构成要素的人与自然之间，是独立的第三要素，可为我们提供法律方法，以便解决分子生物学和生命工程不断带给我们的问题。[47]北川的想法也是取消人独一无二的主体地位，其依据是人与物在DNA机能上的共同性，而不是基于某种伦理支撑，或者是基于人类面临的现实的环境灾难。但是，如何实现这一理想呢？1991年，德国以民法典不适当地忽略了动物的特殊性为由，改变了德国民法典第90条的规定，即增加了90条a: 动物不是物，它们由特别法加以保护。除另有规定外，对动物准用有关物的规定。德国民法典第251条第2款后段规定，因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值就视为是不相当的。梅迪库斯对这一新规定的评价非常低，他认为诸如饲养在屋中是否对动物有利之类的问题不足挂齿，那种认为应将动物当作权利主体看待的观点是“荒谬的。”[48]从德国民法典的90条a的但书看，动物并没有取得法律主体地位。

为了提升动物的地位，在动物与人的关系上，一些学者认为，本人与代理人的关系模式可以适用于人与动物的关系。范伯格还提出了两种模式，一种是传统的代理，这种代理因为动物没有理性而不可能；另外一种是代理人作为专家，以其专业知识代理动物。他可以以自己的判断行使代理权。[49]但是这无疑仍然是理想主义的，动物的种类无限多样，而且处于食物链各环节的动物间本来就有利害冲突，人应如何合理地代理呢？人是否能以一种动物的生命为代价，保护另外一种动物？人以为对某种动物最好的方式，完全可能是对其他动物甚至该种动物最糟糕的方式。因此，虽然我们不能以理智能力否定动物的主体地位（如范伯格所举的未成年人和精神病人），但是我们必须承认，目前所有的法律都只能是人类中心主义的，我们不可能在回到万物平等的时代了。在民法上，物始终不可能作为法律主体，与人分享法律的荣光与尊严。

在史怀泽、海德格尔看来，如果取消了主体与客体之间的对立，人与物之间是存在者与存在者之间的关系，那么人的尊严，人的主体性力量就体现在他对万事万物的产成全中，即维护万事万物的本性，人因此能够“参天地之化育”。但是，在以自由和效率为鹄的的民法典中，保护与成全物始终只是一个梦想，即使是在深受绿色主义影响的民法典中，人的主体性和尊严还是建立在对物的占有、征服甚至是摧毁中。在法律上，环境权仍然是人的权利，而不是自然的权利。在民法典中，实现绿色民法典的唯一途径只是规定人的消极义务，如中国古代的“时禁”一样，实际上，在民法典中也不可能规定这种制度，这是由民法典的私法性质决定的。而且依据民法的损害赔偿原理，民法对环境损害防患于未然的作用实际上很小。[50]

五人法/物法与人格权/财产权：

兼论“民法规范都是人法”

民法典调整的是人身关系和财产关系，而民法典又是一部权利法，因此与人法与物法对应的权利分别是人格权与财产权。这里我是在广义上适用“人格权”一词，它包括民法学教科书中通常所称人格权和身份权。[51]因为人法与物法的顺序不同，相应地，人格权与财产权在民法典中的顺序也不同。徐国栋先生认为：“我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二位的调整对象，因此抹煞了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论，只有浓厚的经济决定论色彩”。[52]在最近的这篇文章中，徐先生继续反对把财产权放在人格权之前的观点，他强烈地批判了那种认为没有财产权实际上就没有人格权的观点。另外，徐先生以笛卡尔的主体/客体二元世界观理论，反对梁慧星先生的提出的这一观点：“人法与物法的划分，并没有严格的科学依据，严格说来都是人法”。[53]徐先生认为，这一断语把笛卡尔好不容易整理出来的世界秩序否认了，而且，“把所有的法都宣称为“人法”，并非出于对人法的张扬，而是把人理解为物质世界的一部分的结果。”考虑到这一问题与民法典中人法和物法的编排顺序有关，这里作一讨论。

我国学者在论述人与物的关系时，一般都从马克思主义的立场出发，认为物与物的关系实际上是人与人的关系。[54]这里我根据自己的阅读，主要选择两篇马克思的经典文本阐述。一是《经济学手稿》（1857－1858年），二是《1844年经济学哲学手稿》。这样选择的原因在于，因为马克思在不同时期的观点有些变化，有些变化还很大。

在“关于费尔巴哈提纲”（1845年）一文中，马克思指出，旧唯物主义的立脚点是“市民”社会，而新唯物主义的立脚点是人类社会和社会化了的人类（黑体为原文所有）。从这种实践和关系的角度出发，马克思反对费尔巴哈把宗教归结为人的本质，他认为，人的本质并不是单个人的总和，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。[55]在以后的文章中，马克思进一步阐述了这一观点。他认为，毫不相干的个人之间的联系和全面的依赖，构成了人们的社会关系。活动和产品的相互交换已成为每一个人的生存条件，这种普遍的交换，它们的互相联系，表现为对它们来说是异己的、无关的东西，表现为一种物。在交换价值上，人的社会关系表现为一种物。[56]在《1844年经济学哲学手稿》中，马克思认为，人依靠无机界生活，人的普遍性正表现在把整个自然界作为人直接的生活资料和生命活动的材料、对象和工具，自然界“就它本身不是人的身体而言，是人的无机的身体”。物本身是对自身和对他人的一种对象性的、人的关系，只有当物按照人的方式同人发生关系的时候，我才能够在实践上按人的方式同物发生关系。[57]可见，在马克思那里，费尔巴哈包罗万象的自然“人类学”不是新唯物主义的起点，人虽然是自然界的产物，但他力图超越自然获得自由，自然是他表现和确证自己本质力量的不可或缺的对象，因此，自然史和人类史是联系在一起的。物是由人界定的，人与物之间发生的对象性关系，代表着两种关系：一种是自然关系，一种是社会关系，最终还是人与人之间的社会关系（构成人的本质的社会关系），人之所以要界定物，首先是因为要交换，而交换是一种社会关系。因此，一切关系都是社会界定的，而不是物界定的。

在民法中，物作为民事法律关系的客体（严格地说，是行为的客体，或者说双重客体），体现的也是人与人之间的关系。即使是在物权关系中，权利人占有、使用、收益时，虽然看起来没有第三人的存在，但也体现了权利人与第三人之间的关系，即不特定的第三人，通过这个面目模糊的第三人，个人处理物的关系的行为就成为社会行为。换言之，在一个社会中，法律关系调整的从来就是一种社会关系，而不可能调整单纯的人与物之间的关系。因为物不是主体，如果仅仅调整人与物的关系实际上是没有任何意义的，毕竟物不会主张权利，也不会履行义务。而如果排除了人－物关系中的社会关系，所谓物权等民事权利是不存在的，因为权利就丧失了主张的对象。正是因为此，在民法学中，即使并没有接受马克思主义观点的学者，很多人也主张物与人的关系实际上是人与人之间的关系，如萨维尼、温德夏德（Windscheid）等人。[58]

这里，我还想从另外一方面说明，人与物的关系实际上是人与人之间的关系。马克思认为，每个人都以占有物的形式占有社会权力。[59]人与人之间的剥削关系常常通过人与物之间的关系体现出来。正是在对物的占有上，列宁作出了他对阶级的著名定义。联系本文讨论的人与物的关系，有必要指出美国学者多尔迈的观点，他认为人对物的剥削和压迫也就意味着人对人的剥削和压迫，之所以如此，与主体/客体的二元论有密切关系。笛卡尔通过其统治自然的理论，使得个体理性和我思主体成为人类中心说的组成部分，其目的在于追求人类的至高无上或类的解放。然而，在长期的历史进程中，统治的目的与人类在这一过程中所扮演的角色难以相容。如果按照培根的说法，知识就是力量，那么，近代科学不仅增大了人与宇宙间的鸿沟，而且加剧了有权与无权之间的分化。[60]如果这一立论是基于人对物的控制能力和手段（主要表现为人的知识能力）的话，那么在马克思的历史唯物主义框架下，人类在进入“自由人的联合与管理”的阶段以前，在任何社会中，剥削和压迫都是结构性的，而这种剥削和压迫的根源就在于人对物的占有能力与现实的占有力量的不平等。[61]在民法中，我们也可以看出这一点。现代民法之所以限制契约自由，保护弱者，一个重要的原因也在于在对物的占有关系上，出现了事实上严重不平等的情况。

因此，民法的一切规范，无论是财产规范，还是人身规范，从严格意义上说，都是人法。因此，人法与物法的这一分类，只是为了认识和研究方便的一种分类而已。

接着我要讨论的是：财产权和人格权哪一个更重要？换句话说，德国民法典的这种体例编排是否它突出了人的财产权，而遮蔽了人真正作为人的属性，按照海德格尔的话说，遮蔽了人的本真性的存在。我认为争议这一问题的意义不大，因为我们无法比较出哪一个权利更为重要一些。离开了人格权，人不能生存，同样，离开了财产权，人也不能生存，可见两者同样属于生存权。这里之所以要讨论这样问题，是因为在民法学界，似乎有这样一种倾向，就是把人的尊严抬到很高的位置，而相对忽视了人的财产权。我并不否认人格权的重要性，但是我认为，在未来的民法典中，更应该强调财产权，而不是人格权。在我国的宪法中，人格权已经相对完善的规定了，当然这不是说民法典就不应该再规定人格权，我只是说民法典的重点是要放在保护个人的财产权上来。这是由中国的特殊国情决定的，但愿我说的“国情”并不仅仅是一种使自己的论点获得合法性的理由。

亚里士多德在反柏拉图式的共产主义时，把财产私有归结“人人都爱自己”的人类心理结构，这种结构是恒常的、固定的，其原因在于财产私有会使人感到“人生的快乐”。[62] 在西方，财产权往往与社会契约以及自然法传统联系在一起。在社会契约论的理论框架中，公共权力机构的产生与对财产的保护紧密联系。在洛克那里，财产权的重要性甚至还超过了生命权。休漠列举的三条普遍正义法则都是财产权规范。[63]法国的《人和公民权利与义务宣言》（1795年）典型地体现了这种财产观：“维护财产权是整个社会秩序的基础。”

对财产权分析，本文主要集中在两方面，一是财产权与自由自治的勾连；一是财产权在对抗国家权力方面的功能。

马克思的观点向来被误解为经济决定论，即认为人的主要动机是追求财富。实际上，马克思主义是人本主义的，它关注的是人在精神上的解放，摆脱经济决定论的枷锁，使人与其伙伴以及自然界的关系处于统一、和谐的关系中。[64]但是，正如马克思指出的，要实现人的精神上的解放，必须要经过物质高度发达这一阶段，只有在物质高度发展的情况下，人的全面发展才有可能，虽然这种物质的发达只是人实现目的的手段而已。

实际上，黑格尔就已经承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了，它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一：“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[65]施瓦茨认为，在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。[66]的确，在所有权中，本来就包含了人的自由意志，用民法通则的术语表达，就是占有、使用、收益和处分的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中，一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。除了静态的所有权以外，动态的债权更是体现个人理性和力量的工具。在人的才智发挥得最为充分的领域中，财产的取得无疑是其中最为重要的一个，因此，可以说，财产权本身就是个人人格和理性力量，在财产权中，人们实现了自己自我认同中的很大一部分。进一步看，财产权与我们所说的人格权实际上并没有那么大的区别，我认为，财产权/人格权的两分只是一种学术上或者立法上的分类而已，它们的边界并不像我们想象的那样清楚。只是由于语词构建事实的力量，[67]我们往往这样认为而已。所以，在洛克那里，财产权和人格权（生命权和自由权）有时又统一被称为“所有权”。

在保守主义的思想家看来，财产权不仅仅是财产权利，而且也是一种政治权利，它是宪政民主的基石。经济自由是一切自由之母。[68]这首先是因为对财产权的尊重不仅仅使个人人格平等得以实现。在现代社会中，正如马克思和齐美尔分析的，货币是一种能够去人格化（de-humanity）的抽象物，它克服了当事人之间的身份特征，在交易中可以超越具体的互动情形。[69]“货币面前人人平等”，因而货币最能消解身份，实现个人人格的平等。更重要的是，财产权提供了一种市民社会与政治国家抗衡的有力工具，它是一种支持个人安全的有力手段，能够消除攸关危及个人生存的本体性不安。所以“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步。”[70]

普鲁东极端地反对所有权，他举出了十个非常革命性的理由，如所有权否定平等，所有权就是杀人等等。他的核心思想之一是，所有权是一个虚拟的概念，一种比喻，但是被现实化了。[71]马克思对人类社会的剥削和压迫的结构性分析的主要角度之一也是财产权。但是他认为，人的依赖关系有三个阶段：

“人的依赖关系（起初是自然发生的），是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点发展着。以物的依赖型为基础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物质交换，全面的关系，多方面的需求以及全面的能力体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们社会财富这一基础上的自由个性，是第三个阶段。第二阶段为第三阶段创造条件。”[72]

依据马克思这里的分析，目前我们处在第二阶段，就是人依赖于物的阶段。在这种情况下，只要有民法典，就必然要强调所有权。

当然，我并不是否认人的人格权不重要，或者说不如财产权重要。我只是说，我们很难分出，是人格权还是财产权更重要。梁先生认为，没有财产权就没有人格是建立在现代社会的基本情景之上的：在现代社会，人的生命、身体等基本人权都是有保障的，而且所有的人都是平等的公民，在抽象的人格上本身就是平等的。实际上我们也很难设想一个人人身权没有任何保障的社会能够存在下去。对精神损害是否应当赔偿，以前学者一直有争议，反对者的一个重要理由是人格权不具有财产权属性，如果承认精神损害赔偿就等于降低了人的人格和尊严。这种畸形强调人的人格与尊严的做法完全误解了在民族国家里民法赔偿的同质性。民族国家不允许同态复仇，如果不转化为普遍性的金钱赔偿，当事人如何捍卫自己的人格？在马克思分析的第二阶段，财产责任常常是预防侵权的利器之一。我们常常说，对市民社会的人的期望不能拔高，但是我们总是忽视人的生物性事实。如果我们说，尊重人格是人文主义的，我们就必须承认尊重财产权也是人文主义的。虽然两者之间的重要性我们无法衡量。根据马克思的观点，法律上的人格权，如果没有现实的经济基础支撑，始终不过是有产阶级的特权而已，这种人格权是“虚伪的”、“虚假的意识形态”而已。这也可以解释为什么现代民法为什么会保护弱者，而保护弱者的重要内容还是其财产权。

六中间结论：兼分析物法前置的原因

在这一部分，我将总结人法与物法的顺序与民法典的“精神气质”之间的关联；并尝试提出一些民法典中物法前置的理由。

我认为，民法典的不同编排顺序与立法理念并没有直接的因果关系。在近代，民法典常常是作为政治工具制定的，比如法国民法典是未来重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想；奥地利民法典的制定是为了推行女皇玛丽安·特蕊莎（Maria Thereia）的政治及行政改革；德国民法典则旨在实践一个民族、一个国家、一部法律的目标；日本民法典则是明治维新的错误，目的在于推进维新变法以及废除领事裁判权。中国清代末年制定民法典的背景，与日本民法典相似，在于变法图强。[73]在制定时期，民法典可能与某种政治理念联系在一起。但是随着民法典负载的政治任务的完成，在民法典的具体适用过程中，民法典就基本上作为一种处理人与人现实关系的手段了。民法典的编排顺序是无所谓的，因为编排顺序并不能影响司法结果，它只是一种逻辑和体系的需要而已。民法典调整的关系虽然只有两大类，看起来很简单，但是这两大类关系中的具体法律关系是非常繁杂、琐碎的，把它们按照一定的逻辑编排在一起，在体系上能够自圆其说的话，都不失为一部谨严的民法典。况且，一部民法典是否先进，主要不是看它各编的编排顺序，甚至也不是它的逻辑，而主要是它的内容，真正体现民法典的理念的也是民法典的具体内容，比如它体现的私法自治程度和范围，它对瑕疵法律行为的宽容程度，物权法定原则是刚性的还是柔性的，它对离婚理由的规定等等。

但是如果将民法典作为社会改革目标的工具之一，民法典的体系编排的前后顺序好像是在突出放在前面的东西。就像徐先生所举的宪法章节的例子一样。我国宪法将“公民的权利义务”放在“国家机构”前面，是为了突出公民的权利义务。但是，如果国家机构的权力没有界定，公民的权利义务，即使置于篇首，也只能是镜中花，水中月而已，因此，以编排顺序确定一部法律的精神是危险的，就像我们不能以为有了宪法就有宪政一样。 “超前”的和“理想”的民法典针对的应该是民法典的内容，而不仅仅是体例的编排。如果我们的民法典在体例上与以往的任何民法典都不一样，而且体例上的确有突破现有民法典的地方，但是内容上鲜有突破的话，这样的民法典很难说是超前的和理想的。

对人法与物法的顺序问题，尽管我反对徐先生认为顺序决定民法典的精神气质的观点，但我还是认为，把人法放在物法前面是很有道理的。徐先生设计的草案有很强的逻辑力量，甚至比德国民法典更强一些。那么我们是否就能够轻易地放弃物法前置这种立法体例呢？这里我首先从民法典调整社会关系的手段以及人法的性质的角度，分析为什么大多数经典民法典倾向于把物法前置，亲属法和继承法会放在财产法之后。

民法是市民社会的基本法律。在市民社会中，市民一方面是一个原子式的孤立的个体，一方面又处于种种复杂的社会关系之中。在黑格尔和马克思的理论中，市民社会实际上是一个市场社会，而在市场上，人们通过交换满足自己的欲望，也满足他人的欲望，每个人都同时是手段，也是目的。人与人之间的一切自然关系，比如爱情、亲情和友情都被铲除了（马克思所谓“利己打算的冰水”、“人的尊严变成了交换价值”[74]），因此黑格尔说，相对于作为伦理性整体的家庭和国家来说，市民社会是一个异质的存在，它远远偏离了伦理生活的理想和真正意义。因此市民社会不仅仅不是伦理的生活，反而还可能是反伦理的生活。黑格尔甚至套用了霍布斯的话，认为“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场，同样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台，并且是它们二者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。”[75]可见，与苏格兰启蒙思想家所说的“伟大社会”、“文明社会”一样，市民社会是一个市场充分发育了的社会，它的逻辑是市场逻辑。

随着工业革命的发展，社会交换变得越来越普遍，货币的大量使用，都大大加速了社会关系客观化、抽象化的过程。社会出现了激烈的变化，早在工业革命始期，圣西门就意识到了传统/现代之间不可通约的鸿沟。对传统/现代的结构性划分有圣西门、斯宾塞的尚武社会/工业社会，韦伯的“巫魅社会”/理性化社会、涂尔干的机械团结/有机团结、藤尼斯的共同体(Gemeinschaft)/法团社会（Gesellschaft）等等。这些分类都说明了现代社会的人际关系已经从传统的地缘、血缘中走出来了，社会生活逐步理性化，人与人的关系也如此。现代社会实现了经济/政治以及经济/道德两大分化。作为市民社会的基本法，民法典型地体现了现代社会的这种形式理性之一特征，即以可计算性为中心。

正因为市民社会通行市场的计算逻辑，因此，费希特从他人本主义的“爱的宗教”出发，认为国家根本没有必要制定关于夫妻的相互关系的法律。[76]可能正是考虑到民法典是市民社会的基本法，而且它体现的是市民市场逻辑，因此在立法史上，有的民法典并不包括身份法。《欧洲民法典》也不准备调整婚姻关系，其原因既在于身份关系的伦理性特征明显，固有法特性强，更在于身份关系的市场化很困难。

民法典中的亲属法很大程度上限制了民法主体的自由和自足。而社群主义社群主义反对自由主义的一个核心论点是自由主义对人的想象。因为在自由主义的理论传统中，人是自足的，每个人都先验地拥有一个自我作为其认同的根据，自我先于目的和价值。其本质在经验之外，这种本质就是与生俱来的自由。但是在社群主义者认为，自我的认同和属性是由他所在的大大小小的社群决定的。[77]民法中理想的人似乎正是自由主义想象的人，他是理性自足的，自由的，自治的。但是，我们还必须认识到，在民法中，人是受到身份限制的，这种最大的身份限制来自于亲属法。换言之，民法典内在地存在着对个人自由根本性的限制，除了来自于契约自由、物权法定等财产法规范外，还来自特殊身份的限制。这种对自由的限制不是社群主义讨论的对先验自由的限制，而是对自由实践的限制，因为在亲属关系不仅仅影响到个体自由的形成，而且影响到自由的运用。如在夫妻关系存续期间，夫妻双方所得的财产为共有；父母因生育行为就对子女承担监护等义务，虽然这种限制的背后是相应地赋予一定的权利，如父母可以享受子女赡养的利益，但是父母却不能因为放弃权利而不尽义务。这是因为家庭是国家和社会对个人进行安置的机构，家庭本身就是一个社会机构。[78]也就是说，家庭实际上是国家治理的一种工具，它创造和培养适应统治关系的个人。而在现代国家中，家庭成员之间关系仍然是市民之间的平等关系，而且这种关系对于国家极其重要，所以在民法典中，必须规定这种关系。

亲属法调整的是市民社会中家庭关系。继承法则主要调整基于某种身份关系引发的财产关系。但事实上这两种关系在民法典中都被财产化了，虽然财产化的标准不完全是市场化的，而主要是伦理的，国家治理方面的。

加里·贝克尔，经济学帝国主义的始作俑者，用经济的观点分析了在结构制约范围内个体自主选择的作用，以及在历史条件下的选择方案和个体与家庭决策之间相互作用，认为家庭是为了利益最大化而行动。[79]事实上民法典对亲属关系基本上也是这样处理的。亲属法虽然不是财产法，但是它也被财产化了：婚姻基本上按照契约来处理的；夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。比如，如果我们在亲属法（婚姻家庭法）中规定监护（或者亲权）制度，立法者的愿意肯定是好的，让未成年人和心智欠缺者健康成长，但是如果监护人不愿意承担管教责任的话，除了对其施加财产责任以外，民法何为？如果不通过经济手段，我们如何责令其管教？法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务，但是违反这种义务，我们将如何制裁？要么通过离婚，产生新的财产关系，[80]受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。所以，我们必须认识到民法调整的能力和保护手段是有限的。至于继承法，按照马克思主义的观点，继承的存在以私有制或者经济不发达为前提，它主要是一种财产关系，在继承中，合同法的基本原理有很大的适用余地，即使是法定继承，也是法律拟制的当事人的遗嘱，法律拟制考虑的因素主要是一般情况下，遗产应当如何分配，虽然这种分配是根据血缘上的远近亲疏决定的。因此，我们似乎可以得出这样的结论，民法典调整的家庭关系主要是可以被财产化的关系，民法典是以权利义务模式实现这一调整的。此外，对夫妻和父母子女感情方面的事情（比如家庭伦理），很大程度上是不能财产化的，但是，如果这些感情从根本上影响了婚姻或者监护关系延续的话，民法典不予调整的，民法典只调整普遍发生的重要社会关系，这里的“重要”与否往往是由经济因素决定的，这不是庸俗的经济决定论的观点，而是说，我们对民法典的期望必须要审慎一些，节制一些，民法典解决的只是个人生活的一部分而已，它不可能把个人生活中所有的事项都囊括进来，对国家而言，这是非常经济的治理技术，即使在福柯、吉登斯所称的监控技术极其发达的现代社会，发生在个人身上的许多事情也是民法典不能解决，也无力解决的。徐先生也认为在亲属法中，个人还是一个较弱意义上的理性人，经济人。[81]这是由民法作为形式理性的、体制中立的特点决定的。这也与社会大背景的变化是联系在一起。

另外，对人格权的调整，民法典实际上也是通过财产方法进行的。虽然民法典可以规定某种人格权，从而起到抑制侵害的作用，但是一旦发生侵害，民法典对人格权的保护主要是通过救济实现的（所以法国民法典把侵权行为作为一种财产的取得手段规定），而民法的赔偿责任方式决定了它主要是一种财产责任。在司法实践中，对人格权这种本来不能量化的权利，也必须通过货币这种客观化的物质来确定。在民法学理论中也因此发展了诸多确定精神损害赔偿的计算方法。这也许是我们民法的一个悖论：一方面，我们说人格权是不能用常常衡量的，不能货币化的；另一方面，我们又在司法中想尽种种办法使赔偿额尽量精确。这其实是人文理想与现实操作之间的背谬。民法调整的是社会关系，而且是必须可能被计算的社会关系，由此，我们可以理解为什么韦伯会极力强调西方社会中的“可计算性”（calculablity）。

综上，我认为，民法典的调整方法是权利－义务模式的财产手段，民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情，所以在民法典中，人法与物法并没有那么大的差别，人法很大程度上被财产化了。如果我大胆一点，认为民法典中的人法实际上也遵循了物法的逻辑，[82]那么我们就很容易理解为什么亲属法和继承法要放在财产法的后面了。因为在亲属法和继承法中，适用的主要也是物法的规定，虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中，身份关系还是被还原为财产关系的，这可以说是民法典不可克服的局限，在家庭不再是一个法律主体，家长的权力锐减，家庭成员已经独立的情况下尤其如此。民法典如果极力规定人的身份关系，把人囚禁在家庭权威之中，多少会让人反感。

最后，我认为，如果民法典规定了总则，因为总则适用于人法与物法，所以孰先孰后的问题就不那样重要了。具体的内容我将在下一节讨论。

七两种体例编排与总则的关系：兼论人法编是否应独立

就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。[83]我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来， [84]这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。

在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。[85]总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。[86]总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？

在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则[87]。

我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：

第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[88]因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。

大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。

第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。[89]而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。[90]这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。

如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。

接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。[91]这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，

我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。

在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。[92]与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。”[93]因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。[94]这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。[95]在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。

虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。”[96]因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。

在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。

在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。[97]监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。

大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。

最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。

关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。

在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人——物——行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；如果不详细，规定它有什么意义——知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。

尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。[98]因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。

结语

艾伦·沃森指出，制订民法典，“立法者和起草者只有三个选择：第一，他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典。第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者可判断如何制订自己的‘原创性’法典。”[99] 应该说第三种选择是最好的，也是我们目前追求的。任何有原创性的民法典都必须扎根在本国的土壤中。如果我们要有原创性的话，至少要尊重中国现实的非正式制度和规则。“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分”。[100]在制定德国民法典时，蒂堡与萨维尼之间发生了一场著名的争论。实际上两者的差别不象我们想象的那么大，萨维尼实际上主张，在未对国情深思熟虑以前，不要急于制定民法典。制定中华民国民法典时，我国花了大量的精力调查各地的习惯。在民族国家建立后，随着市场经济在生活的渗入，习惯的作用可能不如以前大，但是在土地使用等方面，还有值得我们注意的习惯，而也许正是在这些习惯中，包含着我们民法典真正创新的因子。因此，在制定民法典时，有必要对商业规则、习惯、司法过程进行细致地调查。另一方面，民法学研究水平的提升与翻译国外民法典和优秀的理论著作密不可分，在这方面，徐国栋先生等人已经作了很大贡献。费希特说，学者的使命是发展自己的学科，为社会服务。[101]今天，我们争议民法典各编的顺序，是因为这一问题会影响未来中国民法典的形式，因而是重要的，是在发展我们的学科；而尽量关心和了解社会，依据社会的需求制定一部适合我们需要的民法典，则是在服务社会，这比坐而论道更艰难，但或许也更重要。

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* 徐国栋先生纠正了本文中的一些错讹，特此致谢。在此，我也对徐先生的宽容深表敬意。

** 中国社会科学院研究生院99级博士生（100102）。E-mail:xhf27@hotmail.com

[1] 巴赫金：“陀斯妥耶夫斯基诗学问题”，载《巴赫金全集》，第5卷（诗学与访谈），白春仁、顾亚铃译，河北教育出版社，1998年，第221页。原文有着重号。

[2] 参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，《中外法学》，2000年第1期；“关于制定中国民法典的思考”（上）（下），分别载于《人民法院报》，2000年2月5日第3版、2月12日第3版。

[3] 参加徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，打印稿。“物文主义”是徐先生杜撰的词汇，“相当于马克思说的‘拜物教’。 ”

[4]徐先生在给我的信中提到，他“平常理解的人法就是罗马法中的人法，包括人格法和家庭法（身份法）”，但继承法是否应当包括在人法里呢？我用的“人法”是包括继承法的。

[5] 参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，《中外法学》2000年第1期；徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，打印稿。

[6] 徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，打印稿。以下如不特别指出，本文引用的徐国栋先生的文章都是这一篇。

[7] 虽然德国民法典的“法律行为”一章后还规定了期日及期间、消灭时效、权利的行使等，但基本上所有的法律行为都具备这些要素。因此，它们实际上也是对法律行为的规定。

[8] 需要指出，潘德克吞式体系有萨克逊式和巴伐利亚式两种。两者的唯一区别在于债权编与物权编的前后顺序。前者的物权编在前，后者的债权编在前。德国民法典和我国台湾民法典采纳了巴伐利亚式，而日本民法典则采纳了萨克逊式。日本民法典的这种顺序也是合符逻辑的，因为在一般情况下，债权都必须以物权为起点，并以获得某种物权终结。

[9] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、贺卫方等译，贵州人民出版社，1992年，第172页。

[10] 徐先生的论文中也提到：“我的方案与梁老师的方案的分歧，首先是关于形式的分歧，但形式是思想（如果谦卑一些，应该称作“观念”）——尽管不是关于实质的思想——的产物”，这一句话似乎并不承认形式决定内容这一亚里斯多德式的观点。但他接着又说，“梁老师将自己的民法典结构设计思想概括为现实主义，将我的相应思想概括为理想主义，信然！”在整篇文章中，徐先生并没有列举他设计的民法典草案与梁先生设计的草案在具体内容上的不同，而且从徐先生对德国民法典的批判等内容看，我推断，徐先生实际上认为形式（这里是顺序）决定民法典的“精神气质”。

[11] 参见阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，三联书店，1997年，第14页。

[12] 参见罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆，1997年，第33页。

[13] 参见布克哈特：《文艺复兴时代的文化》，何新译，商务印书馆，1983年。

[14] 参见《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。

[15] 参见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年。

[16] 参见泰勒、列维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社，1996年。

[17] 《圣经·旧约》中“雅歌”实际上是情歌，它开创了婚姻神秘主义传统。

[18] 谢怀栻：“大陆法国家民法典研究”，《外国法译评》，1994年4 期。

[19] “封建社会”和“自然经济”（“文艺复兴”也是如此）本身就是马克斯·韦伯所说的理想类型，它是为了人们的认识方便而约定俗成的一个概念而已，只是这些概念出现后，我们就会习惯性地认为，这些概念是对事实的表述。 [20] 参见梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1997年，第25页。

[21] siehe Werner Flume, Allgemeiner Teil des Buegerlichern Rechts, II, Das Rechtsgeschaeft,Springer-Verlag,1992,ff.7.

[22] 参见康德：“什么是启蒙”，载《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，1997年。

[23]如康德的《法的形而上学原理》（沈叔平译，商务印书馆，1997年）一书的副标题就是“权利的科学”。

[24] Siehe Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Buegerlichern Rechts, 8 Aufl.,Verlag C.H.Beck,1997,ff.22.

[25] 参见前引梁慧星书；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，

[26] 参见傅静坤：“《法国民法典》改变了什么？”载《外国法译评》，1996年第1期。

[27] 列维·布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆，1985年，第230页。

[28] 在关于创世的一些神话中，人总是神比照自己的样子制造出来的。而其他生物则不是。在现实世界中，人代理神掌管世界，世界的等级秩序是物－人－神。

[29] 查土丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1996年，第1－2页。

[30] 参见前引查土丁尼书，第51页。

[31] 参见笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆，2000年；《探求真理的指导原则》，管振湖译，商务印书馆，1991年。

[32] 海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，文化艺术出版社，1991年，第150页。

[33] 参见史怀泽：《敬畏生命》，汉斯·瓦尔特·贝尔编，陈泽怀译，上海社会科学院出版社，1992年，第19页。

[34] 参见江山：《法的自然精神导论》，法律出版社，1997年。

[35] 如1972年斯德哥尔摩宣言基本上是把环境权作为一项人权规定的。它的第一个原则是：自由、平等和足够的生活条件是人类所享有的基本权利。但环境权并没有被国内法普遍认可。 [36] 早在1876年，英国的《反虐待动物法》（The British Cruelty To Animals Act）就规定，如果要杀死用于试验的动物，如果该动物处于痛苦或者受伤状态的，应在麻醉期间进行。

[37] Joel Feinberg, "The Right of Animals and Unborn Generations", in Rights, Justice, And the Bounds Of Liberty: Essays In Social Philosophy, ,Princeton University Press ,1980.p.161.

[38] 《礼记· 祭义第二十四》。

[39] 参见前引史怀泽书，第73页。

[40] 参见康德：《道德的形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社，1986年，第86页。

[41] 康德：《道德的形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社，1986；Kant: Critical Assessment, eds, R·F chadwick and C Casebook，London: Routledge, 1992,Vol., Ⅲ。除边沁、康德外，还有不少学者表达了这种思想，如圣西门等。参见《圣西门选集》，（1），王燕生等译，商务印书馆，1985年，第39页。

[42] See Joel Feinberg, op cit. p.161.

[43] Louis B. Schwartz, "Morals, Offenses, and the Model Penal Code," Columbia Law Review 63(1963):673,quoted in Joel Feinberg, op cit. p.161.

[44] 参见前引史怀泽书。

[45] 在海德格尔看来，对万事万物的成全看来就是居住的原初含义。参见前引海德格尔书，第134～135页。

[46] see Joel Feinberg,，“Human duties & Animal Rights”, Joel Feinberg, op,cit,p162;pp.189ff.

[47] 参见北川善太郎：“关于最近之未来法律模型”，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第6卷，第295－299页。

[48] 参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第877－878页。

[49] see Joel Feinberg, "The Right of Animals and Unborn Generations", Joel Feinberg, op,cit,p.163.江山先生也提出了这一观点，参见《法的自然精神导论》法律出版社，1997年。

[50] 参见拙文：“现代民法中的‘人’”，载《北大法律评论》，第3卷第2辑，法律出版社，2000年。

[51] 在宪政社会中，身份权的确是一个让人难以接受的概念。但是，这一概念也有它的解释力，无论如何，我们还是必须承认，继承权之类的权利是基于一定的身份获得的。

[52] 徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，《法学研究》，2000年第1期。

[53] 参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，《中外法学》，2000年第1期。

[54] 如王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年，第5页。

[55] 马克思：“关于费尔巴哈的提纲”，载《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1973年，第17页。

[56] 马克思：“经济学手稿”（1857－1858年），载《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），人民出版社，1979年，第103页。

[57] 马克思：“1844年经济学哲学手稿”，《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年，第124页以及注2。一些研究产权的经济学家也指出，产权不是有形的东西或事情，也就是说，产权不是物品，而是抽象的社会关系。参见I. Fisher, Elementary Principles of Economics, New York: Macmillan, 1923, P. 27.转引自斯韦托扎尔·平乔维奇：《产权经济学——一种关于比较体制的理论》，蒋琳琦译，张军校，经济科学出版社，1999年，第28—29页。但是，在黑格尔看来，依据契约产生的权利也并不是对人的权利，而始终是对物的权利，参见《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆，1996年，第49页。

[58] 参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年，第3页。

[59] 马克思：“经济学手稿”（1857－1858年），载《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），人民出版社，1979年，第104页。

[60] 弗莱德·R·多尔迈：《主体性的黄昏》，万俊人、朱国钧、吴海针译，上海人民出版社1992年版，第13页。

[61] 从理论上说，人对物的占有能力是无限的，远远超过他的实际消费能力，正是从这个角度上，我们说资源是有限的（可见资源有限的前提预设是人性恶，如果人性不是恶的，很难说资源有限），但在现实中，不可能所有的人都实现这种占有能力。人的占有能力的平等，与实际占有的不平等，是剥削始终存在的根源之一。

[62] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1997年版，第55页。 [63] 对财产权与自然法传统关系的疏理，参见Stephen Buckle, Natural Law and the Theory of Property: Grotius to Hume ,Clarendon Press,Oxford,1991.在《圣经》中，这种观念是，世界上的一切都属于上帝，人是人代表上帝行使管理权。

[64] 对马克思主义“人”的概念相对全面的解释，参见弗洛姆：“马克思关于人的概念”，载《二十世纪哲学经典文本》，复旦大学出版社，1999年。但是在社会学家看来，马克思的历史哲学多少忽视了人的能动性。吉登斯：《资本主义与现代社会理论》，简惠美译，台北：远流出版事业股份有限公司，1989，第1章。

[65] 前引黑格尔书，第50页。

[66] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社，1990年，第143页。

[67] 关于语言构建事实的力量，涂尔干的圣/俗分类，以及受他影响的索绪尔的语言/言语的两分都可以说明这一问题。结构主义充分发挥了这一思想。实际上，在洪堡那里，这一思想就已经比较明确了。参见《论语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》，姚小平译，商务印书馆，1997年。

[68] 参见刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社，1998年，第135－148；埃德蒙·柏克：《自由与传统》，蒋庆、王瑞昌、王天成译，商务印书馆，2001年。

[69] 莎士比亚在《雅典的泰蒙》一剧中说，货币是“人尽可夫”的娼妇，马克思认为，货币是“有形的神明，它使一切人和自然特性成为他们的对立物。这是人类外化的能力”，是“人和各民族之间的普遍牵线人”。参见马克思：“经济学手稿”（1857－1858年），载《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），人民出版社，1979年，第153页。对货币作用最全面的讨论，参见George Simmel, The Philosophy of Money,，西方学术经典影印丛书。

[70] 路易斯·亨金、阿尔伯特·罗森塔尔（编）：《宪政与权利》，郑戈、强世功、赵晓力译，三联书店，1997年，第154页。

[71] 参见普鲁东：《什么是所有权》，孙署冰译，商务印书馆，1982年。

[72] 马克思：“经济学手稿”（1857－1858年），载《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），人民出版社，1979年，第104页。

[73] 参见前引梁慧星书，第4页。

[74] 马克思、恩格斯：“共产党宣言”，载《马克思恩格斯选集》，第1卷，人民出版社，1972年，第253页。

[75] 参见前引黑格尔书，第309页。

[76] 对费氏的民法哲学详细分析，参见曹义孙：“费希特法哲学中的民法精神解释”，《清华大学法律评论》，第2辑，清华大学出版社，1994年。

[77] 社群主义对自由主义的批判，参见桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人、唐文明、张之锋、殷迈译，译林出版社，2001年。

[78] 参见赫因哈德·西德尔：《家庭的社会演变》，王志乐等译，商务印书馆，1996年。

[79] 参见贝克尔：《家庭的经济分析》，彭松建译，华夏出版社，1987年。

[80] 当然，在离婚中，身份关系是极x其重要的，它意味着人困守还是脱离一种强制性的身份关系。但是如果符合离婚条件的话，法律也无力将两个人强扭在一起。这样，感情破裂导致的实际上也主要是财产关系。

[81] 参见徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，《法学研究》，2000年第1期。

[82] 按照马克思主义的观点，民法典调整的两大类关系实际上都是物质关系，即人为满足自己生存需要的物质关系，以及人为使自己的种进行繁衍的婚姻家庭关系。

[83] 参见徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，《法学研究》，2000年第1期。

[84] 参见王利明：“论中国民法典的制订”，《政法论坛》，1998年第5期，

[85] 参见谢怀拭：“大陆法国家民法典研究”，《外国法译评》，1994年第4期。

[86] 参见沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外经济贸易出版社，1992年，第7－11页。前引茨威格特、科茨书，第161页。

[87] 参见徐海燕：“制定《欧洲民法典》的学术讨论述评”，《当代法学》，1999年第2期。谢怀拭先生的意见基本与此相同，参见“大陆法国家民法典研究”，《外国法译评》，1994年第4期。

[88] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第84页。

[89] 参见苏永钦：“私法自治中的国家强制：从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，《中外法学》，2001年第1期。

[90] 参见前引苏永钦文。

[91] 参见王利明：“论中国民法典的制订”，《政法论坛》，1998年第5期。

[92] 前引查士丁尼书，第11页。

[93] 前引查士丁尼书，第12页。

[94] 参见周楠：《罗马法原论》（上），商务印书馆，1996年，第97页。

[95] 参见赵晓力：“传统民法经典文本中‘人’的观念”，载《北大法律评论》，法律出版社，1998年；拙文“现代民法中的‘人’”，载《北大法律评论》，法律出版社，2000年。

[96] 苏永钦：“无色无味的民法人——读谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”的一点感想”，未刊稿。

[97] 宣告失踪和宣告死亡不宜在民事诉讼法中规定，因为民事诉讼法如果规定了实体法上的法律效果，可能会破坏整个立法体系的协调性。 [98] 参见韩世远：“论中国民法的现代化”，《法学研究》，1995年第4期。

[99] 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，第172-3页。

[100] 苏力：“二十世纪中国的现代化和法治”，《法学研究》1998年第1期。

[101] 参见费希特:《学者的使命》，梁志学、沈真译，商务印书馆，1980年，第33－42页。