宪政的正义性
高全喜
我们知道，宪政虽然早在古希腊，特别是在古罗马法治精神中就已萌发，但是，古代的法治毕竟与近现代以来的宪政有着根本性的区别。古罗马社会虽然有一部《罗马法》作为政治统治的法律基础，是统治者治理国家的最高权威，但是，它还没有上升到宪政意义上的宪法这一最高法律政治形态，而且罗马社会还缺乏法治下的权力制衡，单纯一部《罗马法》很难有效地遏制统治者的专治独裁，作为公民的个人权利最终也无法得到法律的保障。尽管如此，罗马的法治精神却构成了西方社会政治的一个具有决定性的根源，它所内涵的法律正义，乃至一些法律程序性的形式正义，都对西方宪政产生了深远的影响。中世纪以来，随着基督教政治文化的确立，在西方政治史中一个崭新的超验正义的维度出现了，它给人类文明社会带来了无法估量的生机和活力，随着基督教超验正义的导入，特别是在政治法律领域经由对古代社会法治传统和氏族宗法礼仪的全面性改造，西方政治形态于是发生了根本性变化，一个政治正义的三维价值构架开始建立起来。而在基督教会内部，以教皇制和宗教大会为代表的宗教社团准政府性权力机制的新型模式的确立，使得一种具有近代意义的宪政框架逐渐展露雏形。这一切就为西方政治从古代和中世纪的社会制度向近代宪政制度的转变打下了坚实的基础，近现代意义上的宪政便是对上述多元传统的创造性转型，并在此基础上建立了有史以来人类政治的新纪元。当然上述过程说起来寥寥几句话，可实际上却花费了几个世纪的时间，从十二世纪英国的《自由大宪章》到十八世纪美国的《权利法案》，西方政治历史的主线便是在这一朝向宪政的曲折道路上演进的。
现在的问题在于：为什么说宪政的政治正义论是人类目前所能达到的最为可取的一种正义形态呢？它的正义性又在那里呢？与过去的各种政治法律制度相比，宪政正义论又具有哪些价值的优势呢？这一系列问题是我们目前所要回答的关键问题，如果不能给出有效的答案，就很难说服那些政治和法律观中的实证论者，也无法从根本上与历史相对主义划清界线。
当然，首先需要指出，宪政正义论并不是一种政治学中的至善论，它并不认为在宪政的政治形态下，人类的绝对理想就能达到圆满的实现，它只是说，就目前来看，就针对人的本性来说，宪政是最为合理和合法的一种政治形态，与其它形态相比，宪政所实现的正义具有更多的人性价值，特别是具有更多的人的个人性和自由性，它提供了一个尽可能的保障人的个人权利和个人自由的社会政治环境。也许，其它的政治形态在三维价值的某个维度方面所达到的价值含量可能会更高一些，然而，这种含量所潜在的灾难性祸根却同样是巨大的，而且历史中的苦难现实使我们一次次清醒地看到，那种看似高扬某种价值性的政治体制其所包含的危害不但是潜在的，而且已经实实在在发生过了。例如，那些极端高扬超验正义的神学政治，或者极端高扬人类正义的国家政治等等，都已给人带来了罄竹难书的灾难，它们从根本性上来说早已不再是永恒的正义，而变成了永恒的邪恶。由此可见，政治正义论中的至善论是十分危险的。
正是因为觉察到正义论的至善危机，宪政的正义才采取了一种看似低调的选择，它虽然并不是排斥所谓的超验正义、神学正义或国家正义、人类正义，但在它们之间又实质性地插入了个人正义这一核心要素，在此，个人正义所包含的价值意义不但从层次上并不低于超验正义或国家正义，而且对于人来说，它甚至在三维价值中具有优先性。强调个人的优先地位是宪政正义论的一个原则。
个人作为社会生活的一个基本要素，并非在近代以来才第一次出现，它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了，在古希腊的政治生活中，作为城邦的公民，在罗马社会的经济生活中，作为罗马私法所保障的个体，在中世纪神权政治中，作为基督徒，他们都是一些具有个体性意义的个人，而且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有着一定的相关地位和意义。尽管如此，近代宪政政治所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，它是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立，人作为个人在宪政的政治法律框架之内占据了中心性的地位，可以说宪政的整个保障系统都是围绕着近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。从这个意义上来看，宪政下的个人便与非宪政的个人有了根本性的差别，如果说宪政之前的那种政治框架下的个人也具有某种地位、权利和意义的话，那它与宪政体制下的个人所具有的地位、权利和意义是全然不同的，两者不是简单的数量上的差别，而是后者对于前者的实质性的飞跃，需要特别指出的是，这种飞跃的基础并不仅仅在于个人自身，而在于与个人相关联的政治，具体点说，在于政治制度、法律制度和司法等保障系统。
现在的问题在于，第一，究竟为什么近现代宪政制度下的个人与以前的非宪政下的个人在人作为个人的价值性方面呈现出如此之大的差别呢？第二，为什么个人的权利与自由等价值性的保障非要在个人之外的宪政框架之内确立呢？第三，宪政所确立的人权原则又是在那些具体的方面实现的呢？
应该看到，过去的个人所享有的人生内容，无论是生命、财产、自由和经济等等，其权利都没有在宪法这一根本大法中得到政治性的合法保障，无论是古希腊罗马的公民社会，还是中世纪的王权和教权社会，其法律上的政治保障都还没有上升到宪法的高位，都有可能被各种各样其它的权利所侵害。历史的实际状况确实如此，古希腊罗马时代，作为私人的个人并没有多少独立自由的权利，城邦社会和最高统治都随时可能以各种合法或非法的专制方式剥夺个人的有限权利，在中世纪教权社会，虽然个人在神学上获得了人人平等的权利，但作为私人的个人也同样难逃王权和神权两大专制权力的枷索。只有到了近代社会，特别是在宪政的政治形态之下，作为私人的个人，其所拥有的各项权利和自由才得到了宪法的根本性法律保障。通观一下人类的宪政政治史，从英国光荣革命所确立的立宪君主制开始，特别是在美国通过独立革命实现了经典意义上的宪政制度，可以说所有的宪政政治国家，所颁布的宪法中最核心的内容就是保障个人的政治和经济权利，个人在所有这些宪法中都具有至关重要的意义。由此可见，宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。
宪法对于个人权利的保障只是宪政的一个基石，单就此来说，还不能说它就是严格意义上的宪政政治，因为宪法的保障还要落到实处，这个实处有很多方面，但说到底最根本的一条，就是对于国家和政府权力的限制。通过合法限制政府的权力，有效制约政治权力，特别是国家权力所可能导致的专制和极权，从而保证个人的各项权利，这也是宪政有别于其它任何政治体制的一个根本特性。通过限制政府权力而保障个人的基本权利，维护个人的价值，这是宪政正义论的精髓。
宪政正义为政治正义开启了一个新的价值趋向，这一趋向在人类历史中具有扭转乾坤的意义，这一逆转对于近现代的人类文明史具有绝对性的意义。以往的人类思想史，对于个人与社会、自我与群体、公民与国家、自由与限制等多个层面上的价值关系，历来采取着与宪政的思想观念迥然不同的思维定向，虽然在这一定向之下也有各家各派之说，但是与宪政思想所导致的革命性观念变革相比，这些学说的观点之不同，仍只是在同一个框架之内中的差异。按照古代的传统思想观念，或者神学政治的传统观念来说，个人即便有独立自主性，那也需溶汇于超越个人的群体的系统，并作为整体秩序中一个环节而存在。所谓小我与大我、个人与集体、臣民与国家的关系等，其价值性仍偏重在整体利益的优先性和主导性身上。例如，古希腊时代的城邦国家，罗马社会的共和国，民族国家中的君王，甚至基督教社会的教会等等，都是整体大于个体之和的总体性占统治地位，在黑格尔的哲学，特别是在他的国家理论中，这一思想观念得到最系统、最极端的表述。至于东方中国社会的价值趋向，可以说比之于西方的这一传统思想定式，更是有过之而无不及。我国历来有“国家兴亡，匹夫有责”，“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的传统美德，在国人心中，国家、天下、朝廷、社稷、家族等占据着绝对主导性的地位，而个人、自我等则处于次要的地位，这种以天下为公的“集体主义”价值取向决定了中国的政治正义论的总体性特性。
虽然在西方和中国的传统思想中也有一些反抗总体性的观念，如希腊时期的伊壁鸠鲁的个人功利主义、中国老庄的虚无主义等，都是总体性社会政治观中的不谐之音，但与宪政正义论中的个人自由相比，它们并不能对总体主义构成真正的挑战。通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。为什么这样说呢？因为宪政所确立的个人原则，它从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。不是个人服从于集体，小我服从于大我，个体服从于国家，而是相反，国家、集体、天下、皇权、社稷、家族等等，它们的存在和目的仅仅是为了个人、自我，总的来说，不是人为社会或国家而存在，而是社会、国家为人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。由此看来，宪政的政治逻辑针对东西方传统社会的政治逻辑来了一个巅倒，这个巅倒在十八世纪宪政制度确立之前是从来没有过的，虽然其中的一些个别内容也曾为一些思想家所提出和鼓吹，但它们相对说来还很不完整，还缺乏强有力的正义论基础，没有获得充分的法治上的保障，往往作为异端邪说而没有容身之处。当然，正是这些不时涌现出来的强调个人本位的思想观点，它们构成了宪政正义论的历史性根源，并逐渐使宪政的思想丰富起来，从这个意义上说，宪政正义论并不是凭空出现的，它是在西方社会政治思想的源流中成长壮大的，而一经确立就构成了人类政治的新篇章。
值得注意的是，浏览一下中西社会思想史中，人们会发现这样一个问题，即强调个体和个人的作用，甚至把个人和个体放到极端的位置，这并不是宪政的新创，例如，希腊思想中的伊壁鸠鲁学派、犬儒主义，中国古代的庄禅思想等，它们都是非常强调自我的，而近代的功利主义、空想社会主义、共产主义等，也都把个人利益放在了中心的位置。但是，宪政的个人权利思想与上述各种思想有着根本性的区别：首先，伊壁鸠鲁学派、犬儒主义、庄禅思想中的自我是对社会政治冷然漠视的抽象空虚的自我，它们由于对所处时代的社会政治悲观厌恶，因此把自我寄托在超然空虚的宁静心境或世俗生活之中，这显然与宪政所确立的政治法律框架之内的个体自我的合法性和合理性之地位有着重大的不同，相比之下，宪政体制之下的个人原则是与社会政治生活密切相关的，甚至可以说，它们的基础恰恰在于宪政的社会政治、法律、经济、伦理之保障系统。第二，宪政的个人原则虽然与功利主义等思想有着千丝万缕的联系，但是我们在本书将会分析到，它们之间仍然有着原则性的区别，宪政的精髓在于自由主义，而不在功利主义，更不在社会主义和共产主义，因此相比之下，宪政的个人原则又是低调的，保守的，它采取的不是自我的全方位实现，而是通过一种新的政治逻辑，致力于对政府和国家权力的限制上，与此相反，功利主义，特别是社会主义和共产主义的个人原则却是积极的，富有战斗力的，极端实践性的，它们远不满足对于政府权力的限制，而是力争全方位的实现所谓的绝对性本质，对于这种政治倾向的潜在危害，我们将在书中专门讨论。
通过上述比较，可以看到，宪政的自由主义和个人原则既不同于忽略社会政治的虚无主义也不同于高扬社会政治的乐观主义，它在社会政治态度上是低调的，甚至是有些悲观的，但是，这种悲观不是传统意义上的悲观主义，而是一种积极性的悲观，即由于看到了人性的弱点和政治权力的危害而采取的稳键的政治哲学。
宪政思想的中心是个人与权力的关系，更具体一点说，是个人的自由、人权与政治权力、政府权力的互动性关系，这种关系可以分为两个层次：第一个层次是现实的法权关系，第二层次是法权关系中的正义论问题。
在传统观念中，个人权利与政治权力的关系一般是前者从属于后者的统辖关系，古今中外的官方政治思想历来把这种统治与被统治的政治关系视为天经地义的，并以各种有形或无形的方式将其合法化。不但统治者这样认为，被统治者也是这样认为的，古希腊以来的西方政治思想从来都是把被统治的个人，无论是公民还是臣民，更不用说奴隶了，视为统治者的管制对象，统治者拥有几乎无限的权力，可以根据自己的意志随意行事。特别是中国的传统政治观念，百姓更是被视为皇权下的子民，所谓“浦天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”[1]总之，个人在法权关系中没有什么独立的地位。对于这种政治关系，在主流官方意识形态之外，也曾出现过诸如犬儒主义、庄禅思想的反抗，但这种反抗完全是消极的，它们所反抗的是整个的法权关系，企图在政治法权之外寻求理想的个人家园，一旦摆脱政治而不能，他们的个人就变成抽象、放任、流俗的非政治动物，其栖息之所也就只能存在于幻想之中了。当然还有另外一种极端的政治思想，即所谓“王侯将相，宁有种乎”的造反意识，这种看似革命性的政治观念古已有之，不但中国此起彼伏的农民运动，即便是西方的阶级斗争、无产者革命等等，也都属于此列。这种政治思想与政治虚无主义不同，它们诉求积极的政治革命，对既定的法权关系不抱认同，企图以一场革命取而代之。但是，应该看到，这种革命主义很多时候从根本上来说并不具有革命所内涵的实质意义，因为，它们虽然对所要反抗的法权关系采取了否定的态度，但是从内在的政治逻辑来看，它们所反抗的并不是这种法权关系的不公正逻辑，而只是反抗这种逻辑关系中的一方，并希望通过革命取而代之。其实，它们对这种法权关系是认同的，所不认同的是自己所处的位置，因此，它们的革命说到底不过是为了变换原有法权关系中双方的位置而已，而对于法权关系本身正义逻辑，并没有产生实质性的变化。我们看到，通过这样一些革命，过去的统治者被消灭了，原先被压迫的农民成了皇帝、统治者，然而，实质并没有改变，最多不过是名词上有了变化，过去称为统治者的皇帝、君王、贵族等现在变成了人民、无产阶级、先锋队，但统治与被统治的政治法权关系并没有得到根本性的变革。
从政治正义论的角度看，古代的那种法权关系无疑是不公正的，统治者与被统治者处于不平等的地位，那些犹如散沙一样的各种各样的个人，他们作为被统治者，在这种不平等的政治与法律关系中被视为工具和手段，从属于高高在上的统治者，遭受他们的压迫和奴役，自身没有独立的权利、尊严和人格，其生命、财产和自由得不到有效的保障。对于这种不公正的法权关系，前述的那些革命并没有从根本上予以破除，更没有建立一种新型的政治逻辑，虽然关系双方的主宾关系发生了变化，但其关系的非正义性依然如旧。正是从这样一个维度来看，宪政所确立的政治逻辑，才具有了正义论的性质，它所建立的新型的宪政法权关系，不是单纯变换主宾双方的位置，而是从根本上破除了这种不公正的政治关系本身，建立起新的关系。这种关系正像前面所分析的，统治者作为总体性，它无论是君主、皇帝，还是人民、先锋队等等，都不再享有绝对的优先地位，或者说，这种关系根本上就不是统治的关系，而是一种平等的法权关系，在这种关系中，一方是被授权的“统治者”，另一方是享有独立权利的“被统治者”，两者的关系并不是后者从属于前者，而是相反，前者只是后者合法的公朴，它的作用和功能并不为了自己的目的和利益，而是为了更有效、更现实地服务于广大的人民大众。需要指出的是，这里所说的人民大众不是抽象的符号，而是实实在在的个人，这些个人享有本于自身的各种政治、经济和社会的权利。
宪政的政治逻辑便是这样一种立足于个人权利的逻辑，个人既不是幻想中的远离政治法权关系的自我，也不是企图通过政治斗争而成为统治者的自我，而是一些以自身为目的，并现实地在社会的平等、共识的政治法权关系中不断丰富自己的私我。这里所说的私我，首先是一种私人性，具有自己独立的生活空间，享有被法律所保障的政治权利、人身权利和经济权利等，正是这种私人性为他赢得了实实在在的人权；其次，私人并不意味着对政治漠不关心，远离社会政治法律生活，而相反，个人正是以他的私人性身份参与社会，介入宪政政治，可以说，没有这种私人性，宪政的法权关系也就失去了基础。
为什么私人在宪政中具有如此突出的地位呢？这一点正是宪政政治所具有的独特性，因为，宪政作为一种体现着三维价值的正义论，从一开始就把防犯放在了优于伸张的地位。宪政正义论所确立的价值取向，与其说是旨在伸张个人的各项权利，不如说是旨在防犯个人的各项权利被“统治者”所侵害。从这个角度看，也许宪政的政治逻辑比之各种争取个人权利的斗争哲学有一些消极，但这恰恰是宪政正义论的实质所在。因为历史的经验表明，那些所谓的高调理论，它们看上去似乎非常积极，富有理想，把个人的各项权利充足放大，甚至提高到吓人的高度，并不惜为之流血奋斗，但实际的结果却适得其返，往往又退回到过去那种旧有的政治逻辑关系之中，变成了新的专制。宪政政治所确立的个人原则，是一种看上去较为保守的个人主义原则，它并不着力于追求自我的权利，而仅是把重心放在如何限制专断的政府权力使其不损害个人的私人权利方面。因此，限制政府权力，保障私人权利和私人空间，便成为宪政的第一要务。
在宪政正义论看来，专制的统治者其权力的不公正性自不待说，即便是宪政法权关系中的政府权力，也隐藏着巨大的危害，正像阿克顿所指出的，“权力导致腐败，极端的权力导致极端的腐败”。因此，对于权力的作用宪政主义者历来十分重视，虽然政治权力对于人类社会来说是必不可少的，权力在协调人的政治社会生活方面一直具有着一定的积极作用，但是，它所具有的危害却是不能低估的。可以说，人类政治的不公正之源便来自这种政治权力，特别是非法的政治权力。翻开人类历史，可以看到，几乎每日每天政治权力都在用它的不正义之剑损害着个人的生命、财产和自由等各项权利，虽然政治权力每每被统治者合法化了，但其不正义性仍昭然若揭，各种各样的专制独裁者都是凭借手中的非法的或合法的政治权力对民众施以暴力的。正是鉴于权力这种利器的可怕性，宪政政治才把它所要解决的头等大事放在对于政治权力的限制上，在它看来，关键的问题不是如何去伸张个人的权利，而是在于限制政府的权力，只有政府的权力得到了合法的限制，个人的权利才会得到有效的保障，私人的生活空间才不会被政治权力所压瘪和催毁。因为统治者总是本能地想逾越他的政治界线，非法使用手中的政治权力，而且政治权力掌握着国家机器，无疑会更加助长掌权者的非份之念，这样一来，谁一旦大权大握就可能甚至必然地会非法使用各种政治权力，以达到自己的目的，而那些广大的无权的个人，他们私人的合法权利在权力暴力之下就很难得到有效的保障。
政治权力一般总是为政府所拥有，限制权力从根本上来说就是限制政府的权力、统治者的权力。权力只能用权力来限制，因为仅仅抽象地高喊限制政治权力，反对权力专制，还是远远不够的，必须从制度、法律和程序上予以解决，所谓宪政，并不单纯是一种政治哲学，而是一种实体化的政治法权模式，它通过确立宪法审查、司法独立、政务公开、三权分立等有效的手段而达到限制政治权力的目的。应该指出，宪政政治的正义性并不单纯在于它的框架结构，更在于架构这种模式的内在价值关切。宪政正义论所开启的个人与政府的新型政治关系，第一次从政治法律制度和政治正义论的双重维度上确立了个人权利和个人自由的中心地位。这种个人中心取代了传统社会的国家中心、王权中心和集体中心，成为近现代文明社会的政治基础和国家基础。