公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
宪政随想
转自宪政文本
1999年，站在20世纪末的中国对自己在17年前制定的宪法进行了第三修正，“法治”这个名词第一次进入了宪法的条文中。而作为“法治”主体——法律之首的宪法，通过这次自我完善将自己对整个社会秩序与法律秩序的意义上升到了一个新的高度，应当说这是中国宪政史上的一件大事。
一百年前，同样处于世纪之交的中国，康梁主张变法的声音犹在，菜市口六君子之血未冷，当时的人们可能还未意识到：一次使中国在19世纪末有希望走向宪政的机会就这样擦肩而过。莫非留给下个世纪的只能是遗憾？造化弄人，就在戊戌变法失败后仅仅八年，曾经视“立宪”思想为洪水猛兽的清政府却宣布“预备立宪”，从此奠定了整个20世纪中国探求宪政道路的基调。从1908年到1999年的九十多年，曾经在全国范围内具有法律效力的宪法（包括宪法性文件）有：1908年钦定宪法大纲、1912年中华民国临时约法、1914年中华民国约法、1923年的“贿选宪法”、1931年训政时期约法、1946年中华民国宪法，解放后的1949年共同纲领，中华人民共和国1954年、1975年、1978年、1982年宪法。而最近的1982年宪法也已历经三度修改，拥有17条修正案。也许，称20世纪为中国的“宪法世纪”并不为过。最起码，不管北洋政府还是国民党政府在政治上是如何反动，它们在法律上都明确了以宪法的方式来为自己的政权的正当性和合法性创造最高的法律依据，要在纸面上赋予人民一定的权利，不能建立不受任何约束的“无限政府”。从这点意义上说，“立宪”的思想的确已经深入人心。
但是，百年来中国立宪的频繁同时也就意味着修宪、废宪的频繁与随意。中国在整个20世纪的宪法大都缺乏作为国家之根本法的一个重要特征——稳定性。相比之下，美国的1789年宪法能够在两百年之后仍然适用，而且仅27条修正案。我们不禁惊叹中国的宪法之“短命”了。有人认为，二十世纪是中国社会与政治剧烈变革的一个世纪，从满清的封建专制统治，一直到中华人民共和国的社会主义法治，时代的跨度很难涵盖国体政体内容的巨大差异。这种说法从社会的变动中为宪法的频繁更迭去寻找依据。但是，法律的内在的稳定性与保守性决定了它不应当成为社会变革的领导者，而作为根本法的宪法更不应当随社会的变革而反复变动。社会环境的变迁是一个重要的原因，但中国宪政史中存在的一系列问题同样是不可回避的。
首先，是法律与政治的紧密结合。在西方的宪政语境中，法律与政治之间存在着较大的距离甚至是一定的对立关系。美国法院常以案件涉及政治问题而拒绝审理，而司法对涉及公民基本权利的行为进行审查又标志着法律具有高于政治的地位。在中国恰恰相反，法律是为政治服务的。按照马克思主义学说，法律是阶级统治的工具，而政治则是各阶级围绕国家政权而形成的关系，这样，法律生来就带有统治阶级的政治附庸的身份。因此，无论在私有制社会还是社会主义社会，法律就是实现政治目标的工具，统治者不可能容忍二者之间的某种紧张关系。（中国的法律院校大多冠以“政法”之名就形象地说明了中国法律意识中“法”与“政”的亲合性。）这种思想派生出来的自然是法律工具主义：法律不具备自身独立的价值，而成为某种社会目标或政治决策的实现手段。作为“法律中的法律”的宪法，也就变成了各部门法中最不像是“法”的东西，它没有完整的法律规范形式，没有法律责任作为后盾，这种宪法是跟政治的需要紧密联系的。宪法更多意义上不是对社会生活起调整作用，而是对一些既定原则的承认，成为国家的政治宣言和维护统治合法性的重要工具。
其次，是议会职能的空洞化。作为立法机关的议会应当成为各种社会利益进行交涉与协调的场所，而中国的议会或是君主权力下的摆设，或是贿选丑闻的对象，或是一种权力行使虚无的“橡皮图章”。议会丧失了作为立法机关对国家法律秩序的关注与引导的功能。在各种宪政结构中，议会一般都变成了一种“表决机器”，是为了赋予统治者的决定以法律的形式和为贯彻统治者的决策提供正当性的机构。这与法律环境中的法律工具主义是一脉相承的。议会的工具化和其只能的空洞化，使其对宪法的稳定性的维持作用降到了最低点。
导致宪法稳定性难以维持的另一个原因是立法中的程序虚无主义。在关于宪法的教科书上，都会强调宪法之立、改、废不同于一般法律，而是要经过特别复杂的程序。事实上，宪法的制定、修改虽然要经过一系列程序，但这些程序对宪法的变更所产生的程序内部的限制还不足以造成任何根本性的影响。就像没有法律后果的法只是一纸具文一样，没有实质性影响的程序往往会沦为一种走过场的“手续”。当政治性、社会性的目标、宣言成为压倒一切的最高利益的时候，再复杂的宪法立法程序又能起到什么阻挡作用呢？
还有一个问题同样是不能忽略的。美国宪法能够如此长寿，靠的不仅仅是那27条修正案，更多的是联邦最高法院通过判例来对宪法进行解释和维护全国法律的统一。中国现行制度将宪法的解释权赋予了立法机关，而这种解释对实际的宪法性案例缺乏实证性的分析，往往演变为备而不用的权力。中国的最高法院在事实上通过司法解释的方式来解释法律，但这种不经过案件审理而进行的解释是对立法权的变相侵夺。由于司法这一跟法律具有最密切联系的活动不能对宪法的解释发挥作用，就无法形成一种灵活的方式来修正宪法对社会生活的实际作用。中国历来的司法机关都被视为政治的工具或实现社会目标的手段，不具备与立法权之间的制衡性，这样它也就无法通过活生生的现实来告诉社会法律的实然与应然状态。而只能由立法机关来修正宪法，会使本来已经任务繁重的议会更加不堪重负，这又会进一步促进立法程序向虚无化的方向发展。
中国百年宪政史中的问题远远不止这些，短短随想，仅仅是为中国走向法治过程中的隐患提出一点忧思。但是，如果这些问题不能得到足够的重视并加以解决的话，“有宪法而无宪政”的阴影仍然笼罩在每一个中国人的生活中，“法治”也难逃政治宣言的宿命。
原载：《西祠胡同：社会广角》