论宪政和法治关系

我们现在回到对宪政的定义上，和自由主义或者民主一样，“宪政”也是个模糊的词，并且不同的人对于宪政的具体含义有着不同的理解。萨托利把自由主义宪政定义为包含以下几个要素：（1）存在一个高级法，不管是否成文，这就是宪法；（2）存在司法审查；（3）存在一个由拥有法律解释权利的独立法官组成的法院；（4）当然，还将有相应的法律程序；并且，最为基础的是（5）还要确立立法方式的约束性程序仍然能够遏制赤裸裸的意志对法律概念的践踏（萨托利，1987，P.309）。萨托利的定义重点强调了自由主义宪政的“法治“层面。
因我们的意图而言，宪政（作为一个描述性的概念）意味着在一个关于政治性安排的系统里，存在一个最高法（一般称作“宪法“），并且一切（尤其是整个政府行政系统）都要受到最高法的限制，而且只有人民的意志（这定义为通过一些预定制定好的制度程序，通常是凭借多数决定的选举机制）才能取代和改变这一最高法，当然这些变化由于积聚必需的大众支持比较困难而不会太频繁，分权、制衡与司法之独立依法之论理应致力于达成维护宪政的无上权威。一些作者认为存在不止一种宪政，他们在一个任何只要具备宪法（任何一种）的政治系统里的概念范围里去宽泛的定义宪政，并且还将我们的对宪政的描述称为“自由主义宪政。”在这篇文章中，我将把“宪政”和“自由主义宪政”作为可替换的概念来使用。因为“对于宪政系统而言，不管是过去和现在的，实际上是自由主义的”（萨托利,1987,p.309）。
我们可以从以上对宪政的定义中得到很多暗示。首先，宪政是一个自由主义化的制度实现。通过最高法来约束和调整政府的权力，并且通过保留人民的主权，宪政将确保政府是被有效限制着的。其次，宪政并不认同立法机关的主权，相反的，它仅仅认可人民主权。在自由主义宪政里，没有任何立法机关能超越宪法。立法机关不过是宪法的缔生物并且被宪法所管制。第三，自由主义宪政建立在自由主义对人性特殊理解的基础之上的，那就是人性普遍是自利的。如斯蒂芬. 霍姆斯所提出的，自由主义宪政的一个基本前提就是“作为一个普通人而言，统治者被管束也是必要的”（霍姆斯，1995,p.5）。那也就意味着，自利是普遍的，连统治者也不例外。因为对于统治者，就如普通人一般，也是自利的，他们也需要利用法治来规训和限制。
另外，以下从霍姆斯的关于自由主义的非传统的书中的节选将有助于去理解自由主义宪政的概念：
“任何能够行使足够权力来保护我免于受到邻居掠夺的机构，也有足够的权力来毁灭或者奴役我。这个吊诡存在于现代自然状态理论的基础上，我们如何才能从无政府状态中摆脱出来而又不陷入暴政之中？我们又如何给统治者分配足够的权力去控制人民，但同时又要防止那被诅咒的集权产生？…自由主义的民主对此提出的解决办法就是宪政。今天，仍然还有部分自由主义的民主国家（比如英国）是没有成文的习惯法的。但是他们同样是用宪政的方式来组织政府的，按照这种方式，将民众与政府的权威连接起来，同时也将政府与民众的权威连接起来了。由此，自由主义政府是一个值得称赞的创举，因为那意味着在一系列单独的而又联系起来的规则系统中，自由主义政府解决了无政府状态和专制的问题”（霍姆斯，1995，pp.270-71）。
这里提出两个告诫也是适宜的。首先，一个拥有成文宪法的国家并不一定实行宪政。一个立宪政府是一个有限政府，尽管大多数的社会主义宪法是成文的，但是并没有有效的去限制政府的行为。其次，一个不具备成文宪法的国家，从另一方面来看，却实际上在施行宪政。英国没有一个比如“皇家宪法”的宪法文件，但是没有人怀疑英国政府不是一个立宪政府。尽管英国不拥有一部单独的成文宪法，但它同时拥有大量的具备宪法权力的文件。这些文件中包括《大宪章》(1215),《权利法案》（1689），《处置法令》（1701），以及一些确定的英国议会的特殊法令。这些文件和英国政治以及法律传统一起，形成了立宪政府的基础。而与之对照的是，美国成文宪法及其解释与延伸构成宪政之基础。而以下从格里高里.马勒的比较政治学中选摘的片段是具有启发性的：
“当我们讨论立宪政府时，我们不是讨论是否真有一部单独的、特殊的文件，这也是说，我们关注的是一种政治行为方式，政治文化，政治传统或者政治历史….形式或许会改变，但是这些行为的结果将是一样的：政府的行为将受到限制”（马勒,2000,p.28）。
宪政也就是宪法具有无上的权威性。怎样才能保证宪法的无上权威呢？我们已经看到美国宪法的这种权威之所以得以支撑，部分原因在于联邦立法机构（或者任何其他的联邦政府机构），作为一个联邦宪法的缔生物，没有单独的权力去修正宪法（尽管立法机构能提议进行宪法修正）。那也意味着，宪法对于各种各样的政府机构的约束将不能被这些机构所改变。否则，宪法将不具有其无上权威性了。
宪法里成文的那些限制条款，并不是它们自身在起着限制作用。僭主不会因为仅仅是宪法告诉他如何如何他们就变得仁慈。为了防护任何对宪法条文和精神的僭越，我们必须要有一系列的制度安排。路易丝.亨金将宪政归纳为几下几个要素：（1）按照宪法组成的政府；（2）权力的分立；（3）人民主权和民主政府；（4）宪法审查；（5）独立司法；（6）受到相关权利法案约束的有限政府；（7）对警察的控制；（8）军队国家化；并且（10）没有任何国家权力，或者说国家权力要被高度限制和约束，以使得它们不能中止宪法中的某一部分或者是全部条文的权力行使。（参看，亨金，2000）
范围再扩大一些，亨金的关于宪政的九个要素能被分成两组，而它们能分别对应一部字有主义宪法的两个基本功能：一个是关于权力的组成和授予的；而另一个是处理权利保障问题的。而对应这两组功能的制度安排结合起来开始生效，以此来确保宪法的无上权威性和保证强有力但却受到限制之政府的存在，以及对最基本的自由的保障。
自由主义宪法的第一个功能是权力的组成和授予。在自由主义宪政制度下，政府的整个体系都是根据宪法而派生出来的。宪法规定如何分配和管制政府的权力。在一个宪政体系内，有比较频繁的选举来保证人民的主权。同样也存在权力的分立以及制衡。自由主义宪政同样认为在政府权力的行使过程中必须存在法治标准。说到底，自由宪政对于政府之自由处量权与非常状态下之权力施以限制。
宪政的第二个要素是权利保障。在自由主义宪政制度下，必须拥有宪法保障的言论自由以及人身自由和财产权的自由。并且通常要有一个独立的司法机关，或者不是司法机关但是实际上执行着对立法机关和行政部门法令宪法审查的功能。独立的宪法审查经常是以独立司法审查的形式出现的，它对于个人权利的保障是很必需的，并且对于依据宪法而得到授权的权力的分立以及制衡而言，独立的宪法审查也是一个重要的保障因素。
我们可以拿美国宪法来阐明宪法的这两部分。最初的1787年宪法主要是关注权力的组成和授权问题的。在其中存在两个分配美国政府权力的维度：一个是水平的维度，一个是纵向的维度。沿着水平维度来看，政府权力被分成三个政府部门：立法机关，行政机关和司法机关。而沿着纵向维度来看，政府权力被分成联邦政府和州政府两部分。
美国宪法于1791年在《权利法案》的基础上进行了修正，其中加强了宪法对权利的保护功能。最初的《权利法案》包含10个条款：从《第一条修正案》到《第十条修正案》。而为了提供对个人权利的更多的保护以及完善政府的权力结构，在最近两个世纪里，有更多的修正案被加到宪法中。
拿美国宪法作一个典型，我们可以更加仔细的分析自由主义宪法的各个部分。在权力组成和授予问题里，有两个关键概念，那就是“权力的分立”和“制衡。”而很多中文作者可能有一个误解，那就是认为权力分立就是立法机关，行政机关和司法机关的完全分离。一个中文学者曾经问我为什么美国总统会具有对立法法案的否决权？行政否决权难道不是违背了权力分立的基本设定吗？另外一个学者问为什么众议院召开对总统的弹劾审讯？这难道不是侵占了法院的司法权力吗？这些问题之所以会发生是因为上述对权力分立的误解。的确，同样的误解构成了主要反对《1787年美国宪法》的基础。“据说在联邦政府的结构中似乎并未注意到这个有利于自由的重要预防办法。这几个权力部门以这样的方式分配和混合起来，既破坏了一切形式上的平衡和美观，又使大厦的某些主要部分由于其他部分的不相称的重量而遭到破坏的危险。”（联邦党人文集，第47篇）。《1787年宪法》的批评者似乎十分依赖孟德斯鸠那可能被错置的观点----立法机关，行政机关和司法机关的完全分离。
联邦党人者们，尤其是詹姆斯.麦迪逊，对权力的分立有着不同的理解。对于他而言，《1787年宪法》的敌人错误的阐释了孟德斯鸠的三权分立理论。孟德斯鸠的理论的真实意思是，“在一个部门的全部权力却被另外一个部门的同一些人所行使，而这个部门自己也拥有自己的全部权力的情况下，宪法的基本原则就已经被颠覆了…假如我们查看一下一些州的宪法，我们会发现…没有一个州，它们的各个部门的权力是绝对分离且无涉的。”（联邦党人文集，第47篇）。
根据联邦党人的观点，权力分立的概念不能从监督以及平衡的角度去单独的理解。权力分立并不意味着在政府各个部门能够完全分离和划清界线。彻底的分离将会使得政府运行混乱，没有效率而且有危险的趋势。这就是为什么权力分立要包含有制衡的成分了。政府授予每个部门一定的控制其他部门的权力，经由予以政府每一部门对其他部门某种程度的掌控权之制度设计――此种权力或如麦迪逊所言可称为部门权力，宪政之制衡体制可以阻止暴虐的集权。那也就是说，制衡将能够防止专制集权的情况出现。比如，联邦党人说，假如没有行政否决权，立法机关将僭取政府的所有权力。就如麦迪逊所说，“就仅仅靠羊皮纸上对各个部门实行约束的条款是肯定不够的，那些是无法抵抗那导致政府集权的权力侵蚀的。”对于麦迪逊来说，“除非这些部门的联合和混合使各部门对其他部门都有法定的监督，该原理所要求的、对一个自由政府来说是不可或缺的那种分立程度，在实践上永远不能得到正式的维持。”（联邦党人文集，第48篇）
为了防止专制，部门内部的制衡，比如包括行政否决权，立法机关拥有的对总统任命的否决权，以及对法官的弹劾权力，都使得整个政府能够为了人民的长期利益表现的更为明智和审慎。例如，有条件的行政否决权使得在立法法令在正式成为法律之前，它将受到立法机关和行政权利的双重审查，因此制定出恶法的概率将大大减少。而行政否决权的体制并不依靠比如总统比立法者睿智这样的假定，相反的，它只认可立法者是容易犯错这样的事实。
我们如果概而言之，“权力分立这一准则的真实含义是….各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要的“（联邦党人文集，第66篇）。
许多人可能注意到对比尔.克林顿的弹劾听讯会是由美国众议院主持的，而不是美国的最高法院。为什么会这样呢？立法机关怎么获得了司法权力了？这一制度安排是否违反了权力分立的原则呢？对于这最后一个问题，联邦党人的回答是否定的。联邦党人就应该是众议院而不是最高法院进行对总统的弹劾听讯提出了几条原因。第一，对总统的弹劾和免职是一个政治问题。一个政治问题应该通过政治程序，民主且负责的来解决。法官并非是通过民主选举产生的，因此法官主持的审判不是民主且负有责任的。第二，总统是被民众选举出来的，但是法官不是。面对是否免掉民选总统这样特别的问题，非民选的法官将缺乏不屈的精神，信任和权威去做决定。第三，对于如此的大事，民众的支持是很重要的。为了获取民众的支持，公众舆论就需要受到影响，但是对于法庭里那些非民选的法官，他们是没有能力去影响公众舆论的，而实际上，法官是与公众舆论的情绪绝缘的。与此形成对照的是，作为代表不同州民众的议员是非常擅长影响公众舆论的。第四，在决定是否免掉总统这个问题上，是需要非常慎重的。而对于这样严重的事情以及需要如此的慎重，因此尽可能使作出决定的程序更加保险将是非常必要的。然而，最高法院，按照汉密尔顿的观点，却只拥有很少的成员（总共9个法官）。第五，由众议院主持的弹劾听讯会避免了双重危险。换句话也就是说，总统将不会被法庭审判两次。假如总统被免职，他仍然是“免于起诉和免于追究一般法律责任的。”假如允许法庭既对总统进行弹劾判决，又要进行一般的法律起诉，那么就如汉密尔顿所说的，当新证据在弹劾审讯之后，普通起诉之前被提交，“前一个决定带来强烈的偏见很容易战胜新证据带来的影响“（联邦党人文集，第65和66篇）
从在美国对总统进行的弹劾审讯中我们至少可以汲取两点教训。首先，权力的分立并不意味着政府各项功能完全彻底的分离。为了服务特定的目的，权力局部的混合有时候是值得的，或者说甚至是必需的。第二，对于一个对政府进行宪政化的安排，是有一些相关的考虑的，并且一部宪法也要服务于不同的目的。制宪之实际过程为一负责任与高效之政府协调社会各式竞争性需要的过程。
自由主义宪政结构的一个重要的防护堤就是独立的宪法审查，它经常以司法审查的形式出现。而什么是司法审查呢？它就是“法院的一种权力，这种权力可以审查政府其他部门以及相同水平的机构的决定”（布莱克法律词典）。特别的，司法审查也就是审查立法机关制定的立法法案以及行政机关制定的行政法案（无论是一般法令或者特殊法令）的权力。在如美国那样的联邦体制里，司法审查通常还包括审查州政府（立法机关和行政机关）制定的法案的权力，以此来防止对联邦宪法以及其他联邦法律的侵犯。当然，为了进行司法审查，个人或者其他实体先要对相应的立法法案或者行政法案提请诉讼。
在美国，法院在进行司法审查过程中，所依赖的重要以及无上的权威就是美国宪法。如果其他部门的立法法案或者行政法案违宪，美国法院有权宣布其为无效。并且美国法院还具备唯一的宪法解释权。而这些无论是在联邦的层次还是在州一级的层面上都是一样的。那也就是说，同联邦法院一样，州法院通常也拥有解释州宪法，以及对州立法机关以及州政府其他部门进行审查的权力。凭借独立的司法审查权力，由致力于法律推定的独立法官组成的美国法院，成为防止立法机关和行政机关侵蚀权力的，并且捍卫美国宪法的条文和精神的堡垒。正因此，宪法的无上权威性得以维护。
然而一个问题自然就出现，怎样来限制法官？怎样防止司法机关对宪法条文和精神的权力侵蚀？在美国的宪法里，对于法官的权力有很多的限制。首先，联邦法官可以因为滥用权力而被国会弹劾以及被众议院所免职。其次，司法限制和司法判例是非常重要的法律文化，并且在存在判例的情况下，司法判例是在美国这样的习惯法国家里行使司法权力所必需的规则。第三，对法律进行解释的各种规则又给法官的权力施加了司法限制。第四，各种对于法官判决尖锐的，及时的学术化以及专业化的批评和广泛的媒体结合起来，共同约束着法官。最后，还存在着由专业法官团体和律师团体主导和掌控的从业规范，而这些规范是有实际约束力的。
拿中国的“宪政”系统与美国进行比较，可能是比较有启发性的。在中国，立法机关（全国人民代表大会）有权起草，修改宪法。换言之，中国宪法只是全国人民代表大会的缔生物，全国人民代表大会也拥有唯一的宪法解释权。作为一个最高的权力机关。全国代表大会凌驾于行政机关（国务院）和司法机关（人民法院）之上。这里没有权力分立以及制衡，因为全国人民代表大会至高无上并且从理论上讲是最高的权威。司法机关无法独立于人代会的意志之外，并且通常几乎没有司法审查（除了在行政诉讼范围之内，法院有权对代理政府行为的各部门进行特定的行政诉讼）。总言之，对于象在中国这样仅仅存在非常有限的司法审查的国家，宪法是不能作为一个权威而遵行的。也就是说，中国没有宪法学。
让我们再把目光投向自由主义宪政的第二部分，也就是权利保障。《1787年宪法》里没有《权利法案》。实际上《权利法案》的阕失是反对者对《1787年宪法》进行攻击的一方面原因。维护《1787年宪法》的联邦党人反驳道，在1787年，宪法没有必要拥有权利法案的部分。他们给出的其中一个原因就是，对于那些没有在《权利法案中》明确包括进来的权利，就可能成为专制政府侵犯民众权利的借口。联邦党人在1787年获得胜利，但是他们关于《权利法案》的观点在1791年被抛弃了，《1791年宪法》加入了《权利法案》，里面包括有10个条款。
法官在宪政体制中民事和政治权利方面扮演了相当重要的角色。司法独立性和宪法审查不仅仅是在维护宪法的最高权威，以及保证宪法体制中制衡的功能，它们对于个人权利的保护同样是非常关键的。美国法官不受任何一个政府部门所控制，并且他们也不受大多数的临时意愿所左右，因为他们不是民选的而且还是终身制的。他们能够保护人民的权利和捍卫正义，有时候甚至要违背流行的观点，因为他们不用担心再选举或者减薪---法官的薪水在他的任期内只能上涨，并且他们不会受到其他政府部门的控制。因此对于美国而言，司法独立性和司法审查是权利保障体系中非常重要的环节。
宪法规定的权利是如何得到法院的保护的？这里举一例证是有益理解的。美国宪法的《第5修正案》写道“没有人..可以不经过正当的法律程序就被剥夺生命、自由以及财产。”《第14修正案》也写道“没有任何州..可以不经过正当的法律程序就剥夺任何个人的生命、自由以及财产。”简言之，正当的程序意味着确定的程序上的权利，就如一个公民所拥有的知情权，听讼权，以及辩护权和得到公正审判的权力等等，自由或者财产面临着被政府按照特定的法律来剥夺的危险。（在美国宪法学中也有“实质正当程序”，但是这一概念已经几乎没人使用了。）正当的程序意味着在不同的情况下，有不同的程序保障，但是核心还是一致的。一个基本观点就是当一个个体面临政府的强制性权力的时候，他或者她能被赋予确定的程序保护。这一观点是自由主义式的，美国法官独立于政府其他部门和公众意志之外，所以他们才有权力给予那些个体在生命、自由和财产被政府剥夺之前以程序保护。
正当的程序这个概念是在程序正义下面醒目的一个标题。当我们在最近一篇文章中讨论到的，存在两种正义。一种是程序（或者是形式）正义，另一种是实质正义。程序正义意味着正当的程序过程，实质正义则是意味着公正的结果。举例说明，假如一个人的确杀了他人，实质正义认为应该对这个人按照法律程序进行惩罚。然而，假如这个杀人者是被警方非法逼供出他杀人的罪行，并且由于招供的结果，警方找到最终的杀人证据（比如武器，受害人的尸体等等）并且提交给法庭来证实凶手是无疑的，这里没有程序正义，因为查证的过程违反了凶手的基本权利，而在定罪之前，凶手受到和其他民众一样的来自于《权利法案》的完全保护。
对于上述凶手的例子，更合理一点的结果应该是法官没有足够的证据来指控凶手。由于美国比较完善的刑事诉讼法，凶手的口供以及由口供而寻找到的证据将不能提交给法庭作为陈堂证供，因为这些证供是对基本人权的恶劣侵犯而取得的。换言之，法官将排除掉凶手的口供以及相应证据的影响，首先，确保一个公正的取证程序；其次，保护个体以宪法赋予的权利。在证据法法官所制定的排除法则是对美国个人权利的一个强大保障。
让我们再做一个合适的评论。如果要使宪法赋予个体的权利保护能够具有可操作性和效率，那么必须要有一系列的制度安排。比如，宪法的限制必须需要立法的实现以及司法的解释。不管是立法机关制定的法律还是法官发布的法令，对于那些对权利的侵犯以及对受害者的补救和诉讼都要明确其法律责任。而对于中国的个人权利保护，以及在犯罪调查，起诉和宣判的过程中公正的实现上，则存在两个问题。第一，尽管中国的宪法拥有关于个人权利的一般法令，但是在这部成文法中却很少指出对于个人权利（比如警方在犯罪调查中的权力滥用）的侵犯会有什么法律后果。而因此，在犯罪调查过程和起诉过程中，警方的权力滥用便猖獗起来，规定的程序和规则受到经常的破坏和侵犯，个人权利得不到有效保障，因此结果通常都是不公正的。第二，既然在刑事起诉过程中，并没有特定的条款注意到这些非法获得的证据的可信性，法官就享受了完全开放的判断权力。而中国法官享有的这些没有约束的判断权力将会导致矛盾和肆意的决定以及司法腐败。我将在以后的文章里讨论一下对于有效宪政和个人权利保障而言，不同的特定制度安排都很有必要的问题。
我已经在这一部分描述了自由主义宪政的涵义。在下一部分，我将讨论宪政和法治的关系。我的主题将是，第一，宪法是法治的基础；第二，自由主义宪政保证法律的实质正义以及形式正义的；第三，自由主义宪政在法治和人治之间达到一个恰当的平衡状态；最后一点就是，宪政主义是被法治所保护的。
4．法治和宪政
在前两个部分里，我讨论了法治和宪政的内涵。在此部分，我将讨论宪政和法治之间的关系。我的主题将是，第一，宪法是法治的基础；第二，自由主义宪政保证法律的实质正义和形式正义；第三，自由主义宪政在法治和人治之间达到一个恰当的平衡状态；最后一点就是，宪政是被法治所保护的。
由于对宪政和法治有不同的定义，不同的作者对于宪政和法治之间的关系也有不同的阐释。某些中国的学者认为法治只是宪政的一部分，并且单独的法治是不能构成整个宪政体系的。另一些学者则认为法治等同于宪政，并且宪法的无上权威性是最为关键的。（参看陈，1999，p.149）A.V. 戴雪，著名的英国法理学家，认为“一般性法律具有的普遍性和最高权威是英国宪政的一个要素(戴雪，1982,cxlvii)。在本文中，我将用普遍认可的方式来定义宪政和法治：宪政是一个以宪法的无上权威性，民主政府，权力分立，存在制衡，司法独立以及个人权利保障为基础的政府系统；法治则描述了这样一种政府状态，它里面包含有民主制定的法律的无上权威性，还有在法律面前一切平等，以及程序正义和对专断政府的有效限制。在上述定义下，我们可以在宪政和法治之间找到四层联系。
第一层，宪政是法治必要的基础。我曾经在一篇论文里阐述过，法治的一个核心含义就是“限制；”那就是说，法律必须对政府可能的行为加以限制，并且要规定政府如何去履行它的职责。但是，如何给政府施加限制呢？唯一经过时间考验的方法就是借助一个宪政结构，其中包括有权力分立，制衡，以及司法独立。作为一个同时既赋予又限制政府权力的制度安排，宪政成为法治的基础。特别是，权力分立，制衡，独立宪法审查以及独立司法这一系列的宪政要求使得法官能够独立的裁决和解释法律，同时也能给政府行为以关键性的限制以及使得制定出来的程序能够得到遵守。
但是在这里有必要提出一点告诫。假如认为自由主义宪政仅仅包括限制政府，那只是无意义的，甚至是危险的。在一些圈子里面，有种很流行的观点认为自由主义意味着“弱”政府。这是错误的。引入自由主义和自由主义宪政并不是削弱了政府。相反的，自由主义宪政这一搅子安排使得政府更加有力以及更加稳定。自由主义宪政的理念和实践（比如权力分立，制衡，民权等等）让政府变得更加可靠，稳固，可预测以及更加公正和得到更多的敬意。而且，尽管自由主义宪政这一搅子安排并不是完美的，但是它却是让个人之间的需求竞争能够得到和谐结果的一个比较好的制度构架。例如，自由主义立宪政府并不预先决定哪一种利益是合理的，它总是承认各种不同的利益，这样就避免了没有解决的冲突会不断的积累。
根据斯蒂芬. 霍姆斯，这位普林斯顿大学著名政治理论家的观点，存在有两种宪政：积极宪政和消极宪政。关于积极宪政，我们可以发现美国就是如此，它不仅关注限制政府的强制性权力，而且还试图去强化政府的权力。换言之，美国宪法是一部试图同时避免专制和无政府状态的宪法。实际上，这一种加强联邦权力而不是削弱它的意图，是1787年费城制宪会议召开的动机所在。在《联邦党人文集》里，我们可以发现汉密尔顿，麦迪逊和杰弗逊等人主要关注的问题是中央政府权力的孱弱和无能。联邦党人相信，如果没有一个强有力的中央或者联邦政府，自由也将无所立足。他们还谈到在18世纪80年代，比专制相比较，无政府状态是对美国人民一个更严重的威胁。因此联邦党人坚持认为，美国宪法将同时致力于下面两个目标：一个是在政府里面建立起制衡机制；另一个则是使政府足够强大并且能够保护公民的生命、自由和财产。如上而言，积极宪政意味着自由主义立宪政府能够是，而且经常是一个强有力的政府。这一观点同时也被尼古拉. .马基雅弗利在他那本著名的（或许是不出名的）著作---《君主论》中激烈的讨论过。他认为假如君主拥有专断的权力，他不会是强有力的，因为他是可能被暗杀的。然而，假如君主能够不去掠夺人民的妻子和财产，那么他将不会被行刺，他仍然是强有力的，并且当战争来临，他还能得到人民的支持。.马基雅弗利的观点，从间接的理解来看，是自由主义和民主的。在自由主义里，有一个牢固的认识就是，一个自由主义政府越少的干预公民的私人生活，也就能越多的获得民众的支持，因此自由主义政府将成为一个强有力的政府。而这一类强有力的自由主义政府的例子包括英国和美国。
霍姆斯指出，与此相对比的，我们却可以发现与美国基本是同时立宪的法国，它却施行的是消极宪政。法国是如此的的关注政府的强制性权力，因此它在《1790年宪法》中主要是解决专制的问题，而不是无政府状态的问题。而当危机来临，政府无法得到法国宪法的有效支持，因此，法国人民便会起来推翻政府。我们可以发现拿破仑的独裁统治尚历历在目。
这是很简单的教训。一个自由主义立宪政府，尽管被限制，但是却是一个强有力的政府。自由主义和自由主义宪政不仅是要限制政府的权力，同样也要赋予政府以足够的权力。一个自由主义立宪政府不能任意的剥夺公民的生命、自由和财产，但是它同时也需要足够的权力去维持和平以及社会秩序，去保证国防和提供公共物品，去确立法治以及建设社会和经济的基础（包括一个财产权制度），并且去防止犯罪以及维护正义。否则，公民的生命、自由和财产将得不到基本的保障，并且自由主义的理念也无法得以实现。并且，一个自由主义政府从不干涉公民的私人生活这个角度来看也是同样强有力的，他能够得到民众更多的支持。由此，自由既限制了，又强化了政府的权力。
宪政与法治的联系中的第二个方面在于宪政要为法律的形式正义和实质正义提供一个最小限度的保证。正如我在以前的一篇论文里提到的，最近一百年的西方法学关注的焦点仅仅在于法律的形式问题；在寻找能够促使法律更加公正和合理的程序机制和防御机制方面，西方法学界倾注了大量的努力。它们能如此工作是因为宪政民主在西方已经存在有200多年了。宪政民主为具备实质正义的法律提供了保障。为了保证法律的实质公正，大量的宪政化的设置被设计出来，包括有代议制民主，有竞争的阶段性选举，自由出版。乔瓦尼.萨托利，这位我们时代最杰出之一的政治哲学家，写道“法律国家的存在（宪法保障）似乎要将不正义之法的可能性降到最低并且由此使得法律之瑕疵仅仅停留在形式而非实质的方面”（萨托利，1987，p.323）。
同时，立宪政府也给法律的形式公正提供了一个最小限度的保障。为了拥有程序正义，立法者或者独立法官将特定程序写入法令或者判例法里。宪政的要求和权利保护的文化对于建立公正和透明的程序都是必要的。并且，还必须有致力于依法推定的独立法官去为完备的程序是否被遵守而负责。为了使那些完备的程序能够得到有效和一贯的执行，一个包括有权力分立，制衡以及独立司法的宪政结构也是非常必要的。
宪政和法治之间关系的第三个方面就是，自由主义宪政在法治和人治之间达到一个恰当的平衡状态。对于萨托利而言，不管是法治还是人治，假如让他们单独存在，可能都是有问题的。在一个代议制民主体制里，人治意味着立法者的统治。在代议制民主体制里进行人治，法律将成为立法者“专制意志”的产物（萨托利，1987，p.308）。如果让人治得不到监督，专制的危险将随之而来。与此相比，在法治的情况下，法律是法官“法律推定”的产物。而法治仅仅就它自身将是不够的，因为第一，法治有可能变得过于呆滞；第二，法治有可能导致非民选法官的专制；最后一点，法治本身并没有着手于政治自由的问题（萨托利，1987，p.308）。正是如此，理想的代议制民主需要在立法者的统治与法治之间寻找到一个恰当的平衡点。而这正是自由主义宪政所要完成的。以下是从萨托利1987年的书中引用的段落，这些对于我们将是不无启发的：
“自由主义宪政是一种手段，它能够分别保留立法者统治和法治的优势以及减少二者各自之缺陷。一方面，宪法统治采用了立法者制定的法令，但是这里有两个限制：一个关注于法律制定的方法，它要受到严格的立法程序的审查；另一个则关注于法律制定的范围，它也受到高级法的严格限制，以防止那些影响公民自由的对基本权利进行干涉的情况发生。另一方面，宪政式的解决方法同样关注法治是否在这一系统里得以保留的问题。即使宪政规则的这后一部分逐渐被前者所替代，但是还是有必要提醒我们自己，自由主义宪法的制定者并没有把国家想象成一个机器（faire lois）,一个制定法律的机器，而是把立法者想象成为一个补充的角色，由此，议会将致力于整合而非取代法官的法律裁决。(萨托利，1987，p.308)。
最后一方面的联系就是，宪政是被法治所捍卫的。假如没有法治，宪政也将无法存在。换言之，假如法律仅仅是立法者“专制意志”的产物，那也就没有宪政了。对于一个拥有权力分立、制衡和权利保护的宪政系统，一定是要对立法者的行为有所限制的。而这些约束是靠法治来施加影响，靠独立的司法机关，司法审查程序以及这样一个概念来实施的，那就是法律至少部分是法官独立的依法推定的产物。“即使我们的宪法中在制定法律的方面越来越失去平衡，只要宪法仍被视为高级法，仍拥有司法审查，从事法律推定的法官以及可能的法律程序，并且只要对于制定法律的手段还有一套有约束力的程序并且能够有效的防止“专制意志”，那么我们仍然可以指望自由主义宪政来解决政治权力的问题”（萨托利，1987，p.309）。
宪政从另一个角度来看同样也是被法治所维护的。宪法条文就其本身而言，是不能赋予什么或者限制什么的。要使宪法的防护措施更富有多样性和可操作性，那么就必须存在由宪法本身缔生出来的制度和文化的机构去实施，加强以及捍卫宪法。而法治就是在实施宪法和捍卫宪法的机构中的重要组成部分。独立司法，独立的宪法审查以及法律的无上权威结合在一起，确保了宪法的条文和精神能够被一个立宪政府所遵行。
总而言之，宪政组成了法治的制度基础，在法治和人治之间达到了平衡，并且也给实质正义和形式正义都提供了最小的保障，而最后一点就是，宪政是被法治所维护的。而这以上的几点，就构成了我所认为的宪政和法治之间关系的一个比较完整的描述。
（本文作者系纽约戴维斯泼卡&瓦德维尔法律公司之律师）
关键词中英文对照：
Constitutionlism 宪政
Givovanni Satori 乔瓦尼.萨托利
Higher law 高级法
Jurdicial review 司法审查
Rule of law 法治
Liberal constitutionlish 自由主义宪政
State-of-nature theory 自然状态理论
Magna Carta 大宪章
TheBill of Rights 权利法案
The Act of Settlement 处置法令
Louis Henkin 路易丝 亨金
Constitutional review 宪法审查
The First Amendent 第一修正案
Montesquieu 孟德斯鸠
Federalist Papers 《联邦党人文集》
Supreme court 最高法院
Criminal procedure 刑事诉讼
Substantive justice 实质正义
Procedural justice 程序正义
Law of evidence 证据法
Formal justice 形式正义
Representative democracy 代议制民主
Law finding 法律裁决

参考书目：
1）
2） Aristole，On Rhetoric，Book I,Chapter 13 (George A.Kennedy ，Translation)(亚里士多德，《修辞学》第一册第十三章 乔治.A.肯尼迪 译).1991
3） Berman,Harold “The Crisis of Legal Education in America”(伯曼.哈罗德，“美国法律教育的危机”)Boston College Law Review 26(1985):347
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Dicey,A.V Introduction to the Study of the Law of the Constitution Indianapolis:Liberty Fund,1982