法治的移植：来自制度生物学的启示

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　鲜江临

一

如果我们承认制度具有确定性，即制度的内构元素处于一种变化中的稳定，这就为我们认识制度的变异有限性，从而设计制度变迁提供了常识。

在制度的生态园区内，不同的制度物种，以不同的形态生存；同一基因的制度物种，在不同生存环境，也表现出不同的生长状况。我们发现，一些制度物种永远消失了；一些制度物种正在消失；一些制度物种正处于良好状态。

制度生物学家进行工作，与研究自然物种的生物学家一样，使用观察、比对等工作方法。在制度生物学家的眼中，科系和种属，即物种谱系确认，是个重要问题。在科学精神要求下，对特定物种的偏好，被对物种特性的鉴别取代；绝对优势的物种观，被比较优势的物种观取代。物种比对，在制度生物学看来，成为一项基础性的工作 。从这样的观念出发，制度祛魅观察，成为识别制度物种的必然要求。这样的观察态度，在现实制度下难免受到观察制约，但是对制度生物学学科而言，不得不摆脱此种制约，从而完成良性品系的选育。

制度物种的遗传和变异，尤其是变异问题，是一个核心研究问题：变异性的程度在多大程度摆脱遗传基因的影响？此种变异的边界在哪里？其它制度物种促进的制度环境适应 性变异，是否能引发变异物种的根本性改变？从制度生物学的角度看，这样的变异研究，对优良品种的最优选育具备意义；但是对于劣势物种变异研究，仅仅会为获取制度生物学知识的旨趣，对于改变制度生态，本身没有意义。

制度物种遗传变异，存在一个相关问题，即制度结合问题。制度结合不是特定物种的内部变异，而是不同物种特征的组合。成功的嫁接，需要最低程度的品系排异，物种之间应具有共生可能。嫁接试验表明，优劣物种之间存在排异，优质品系适应与优质同类嫁接，劣质物种适应劣质物种进行嫁接组合。进化理论，充分地对此种选择趋势作出了解释。绝对君主制与酷刑法制的结合、法西斯主义政制与“法治国”结合，民主政制与法治结合，平等选举制度和现代政党制度的结合，都在充分地表现物种的同类结合趋势。

违背这种选择的自然律，进行制度物种搭配，一般而言是不可想象的，因此也无法对嫁接效果作出成活预期。

在制度生物学学科看来，劣质制度物种的嫁接，表现为与劣质品系的结合；即使出于改善劣质品系的急迫需要，进行人为的对优种的嫁接努力，也并不能无限延长劣质物种存活期。这是因为此种行为，既不能吸纳其它物种的主要优势，又导致本物种基因完整性的破坏，因此出现谱系混乱，必然引起基因传导的误读。

制度物种的选择性，优劣品系表现出的自然适应趋势，不仅在制度生物学方面的解释效力，优劣因素的同类组合特性，同样表现在经济资源组合、人际关系组合等等方面，是复杂元素世界体现出的趋势特征。 这虽然不是物种之间的绝对趋势，但是物种之间的明显趋势，是进化需求的现实化表现。人以群分，物以类聚，正是对物种结合趋势洞察。

根据进化理论，优育制度物种，必然舍弃劣质物种，否定它们在制度物种选育中的标本意义。这也反映出制度生态有别于自然生态的特征，即对制度物种存在高淘汰和淘汰彻底性。比如奴隶制度、同态复仇、肉刑等等，基本上几经灭绝。制度生物学总是发现，对于濒危的制度物种，制度生态不仅不应保护，反而应通过淘汰措施，灭失此类物种的存活条件。这是为什么？因为，制度生物学发现，制度物种更替存在一种有别与自然物种进化的主动性特征，制度内构元素中，存在着人的自由意志基因。此种基因对于制度物种自身的影响是双面的：一方面可能导致制度修复功能加强，也可能导致物种的衰灭。因此在作出自由的合理选择具有极大可能性的状况下，存优劣汰，是人有限的但亦是必要理性的体现。

自由意志基因在制度生物学视角看，是否具有积极意义？应当说，此问题存在两种对立答案。依据在于自由意志的状态。在制度生态学看来，劣质物种内构中最为强大的自由意志，也不能促进劣质物种的实质优化，对改善制度生态没有意义。失去理性比对的意志，在制度生态中，体现出消极意义。反而观之，理性的比对，会对选择合理化产生积极作用，有利于改善制度生态。

对于制度生物学而言，物种存在的环境是一个考虑因素。此种因素，比对于种的选择，仍然是次要的。因为，制度物种移植，通常仅仅表现为对环境因素影响下的基因变异，这种变异是有限的，不是绝对性的基因改变。因此强调制度土壤即文化对于物种的排异，往往夸大了环境因素的作用。这实质上表现出对制度物种存在的社会和制度内构中的人以及人的意志能力，作出了彻底否定。

制度生物学认为，物种与环境影响是相互性的。长期生长的制度物种，尤其是单一物种的长期生长，对于环境的负面影响是显著的；在未清除此种影响下的仓促移置，制度物种的确面临生存挑战。

制度生物学发现，制度物种土壤中存在文化板结化的现象。这种环境对于物种的适应性板结，与物种之间是有关联性的，但制度生态而言又不是绝对性的。为何文化板结现象对于物种移置没有绝对性的影响？这是因为，文化载体自由意志具有可塑性。社会成员具备对新式制度物种的适应性。自由意志，尤其是与比较优势制度物种关联的自由意志强化，文化的板结化，将会逐渐消融。

制度适应性并不难证明。妻妾成群的婚姻制度陡变为一夫一妻一子制度，人民并未终日为此以泪洗面，家庭细胞亦未集体破裂；公社制度下的人民，变为单干人民，农村社区发生适应性整合；计划经济制度衰变，经济活动主体发生适应性生灭；村民民主选举，基层组织体发生对自治要求的适应。平权法治要移植，社会文化对此制度的适应性，难道顷刻就不存在了？社会生态把存在严重基因缺陷的制度物种都可栽培得栩栩如生，演绎得风车斗转，既然如此，还有什么制度物种不可精心培育？

二

法治移植，与通常意义上讲的法律移植，是容易混淆的概念。

法律移植，在一般意义上是指对存附在特定法律体系内的部分规范，在另外的法律体系中进行嫁接。因此，移植的往往不是独立的制度物种，而是制度物种的分枝。在制度生物学看来，此种活动虽冠以“移植”名称，实为制度物种嫁接。根据制度生物学基本原理，制度嫁接是品系特征的结合；成功的嫁接，需要最低程度的品系排异，物种应具有共生可能；优劣物种之间存在嫁接排异，优质品系适应优质同类嫁接，劣质物种适应与劣质物种进行嫁接组合，因此法律移植成活率与是否符合基本原理要求紧密相关。在没有解决物种品系统一问题的情形下，不赞成广泛的法律移植，具有制度生物学原理支持；但如果在制度物种品系趋同情形下，反对法律移植，就失去了制度生物学家原理的支持。值得注意的是，许多尚未研究制度生物学的人，总是将品系排斥的法律移植不能，

扩大为法律移植的同系移植不能；甚至推论出本身与法律移植差异巨大的法治移植不能。

在制度生物学看来，法治是一个独立的制度物种。此制度物种，具有明确的基因组合，基因特征具有可描述性。对该物种基因特征的描述，许多法理学家甚至社会学家、经济学家都以不同方式涉及，并且展示了该制度物种，存在一定的物种比较优势。在信息社会了解该物种十分便捷，故在此不再赘述。

法治的移植，比较法律移植，不是制度分枝的嫁接，是物种优化更替，因此不要求与原有物种具备品系适应性。

法治虽然是一个成熟性的制度物种，但在旧物种本土往往仍相对新颖。 虽然旧物种本土新的制度生态设计，对法治物种的作出了选定，解决了制度生物学关注的最大问题，即种的谱系选择呈现明朗化，但移植法治能否成功，确需研究文化适应问题。

此问题很重要，是坚持旧物种形成的板结文化正当性，要求物种选择的反思，还是坚持物种选择的确定性，对板结文化进行改造，是一个问题。在制度生态学看来，固执于板结文化下的物种反思，忽略了物种的比对优势，难以形成制度生态改善，因此缺乏合理性。此种物种怀疑主义思潮，代表了制度生物学分析中常见的低级失误，反映出研究者对于物种比对的基础性工作的不屑。此种物种怀疑论者，并不着力与制度物种生长中的指标把握和比对，因此必然深深地陷入制度物种虚无化的主观臆想，走向选择机会主义的歧途。

这也不难理解，制度物种比对工作，虽然是中立性的科学研究，但是由于制度生态环境制约，研究的投入成本更大，这是因为制度物种比较需要深入社会实际，实证研究物种的具体表现，对于法律学而言，需要法学家在社会中观察权利的实况，并要求法学家象生物学家一样，用学术显微镜等工具，去探究权利失衡的制度基因导向因素，以及文化板结对权利形成的影响。这种社会资料的客观采集活动，是法律制度比较工作的前提，也是合理研究结论出现的基础。此种通过比较方法积累知识的方式，通往局部真理的必经之途；任何一个对过往社会和实在法特性有所了解的人，都会体会到此种研究的难度。

社会的开放和构建法治国家理念确立，制度创新研究成为需求的情形之下，制度物种怀疑论逐渐失去合理性。橘生国外皆为橘，移植本土必为枳？尤其在尚未移置之前，就暗示制度物种的必然结局，这样缺乏试验支持的断言，与巫师先验认知态度并无二致。实际上，在制度生物学看来，即使橘生国外皆为橘，移植本土果为枳，也不能断言必然是制度物种问题，亦可能表明的是特定时态下制度土壤的巨大排异特色。

在制度生物学看来，物种存活环境的状况，本身具有时态性，存活环境存在可造性：因为制度物种的生存载体，即人的意志状况具有可改变特性和制度适应性。

制度物种移植，应建立“培育性的文化适应”。虽然由于制度的载体的可造性提供了制度普适性，使其突破了自然物种的移置环境局限，但严谨的制度生物学家，并不否认“培育性的文化适应”对于制度物种成活状态的巨大影响。因为在具体的社会环境里，板结文化现象是普遍的。

在制度物种移植流程看，法治移植是“培育性的文化适应” 下的移植。

我们用f代表法治，a代表现有制度物种，ab代表在a制度影响下的文化板结。板结文化ab与现有制度a 共生于社会文化中。

制度生物学认为，板结文化ab对于现有制度a的固化，具备意义。由于a存在与f的物种比对劣势，直接将f植入现有社会文化，a、ab都会对f产生排斥。因为根据进化理论，a与f不具有共生性。板结文化ab与现有制度a具有互适性，与法治f之间没有互适性。如果将板结文化ab问题对法治f的不适应，解读为法治f的移植困境， 强调板结文化的正当意义，这就发生了对法治移植环境的认知失误。因为法治移植，将经历文化的时态变化，移植环境将是一个还原性社会文化环境。在此环境中，a被f替代；ab经过“培育性的文化适应”等诸多技术措施，不再具有实体意义和正当性和必要性，f将在 新的社会文化环境中发生环境适应性问题。

当然，十分遗憾的是，尽管制度生态规划家一再表明法治的物种选择，但在制度生态园中，只见树穴，不见树木，当然更看不到此优质品种形成的森林。法治的预备法治化，促使与物种相关的文化培育工作，一直呈现超前形态，甚至显得十分唐突。

这的确难倒了制度生物学家，超出了制度生物学家的研究范围：预备法治问题，属于制度经济学的研究范畴，制度生物学家显然属于外行。制度生物学仅仅回答物种问题，以及物种环境培育问题。

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