鲜江临

一、难以置信的判断：制度变迁发动

当人们纷纷卷入市场化的社会大潮，拥挤在资本增益的通道，社会由毛式“领袖－

人民－超验目标”的宗教型，演变为邓式“平民－官员－财富”的世俗形态。社会组织

技术即制度的变迁，已经提上社会的议程。

社会中关于新制度设计的争吵，已经在较为宽松的言说环境中出现：许多情形下，

多少带有因为资本通道拥挤引起的非专业话语的情绪发泄。在人们之间关于制度的话语

鏖战中，我们明显地发现毛社会势力对邓以后社会变革力量的顽强抗拒；同时，任何一

种超验性的社会理论，都失去了自己企图获得的听众，人们不得不回归到世俗社会的论

证言说之中。

外邦的高空侦察发现：毛社会打击的自由经济势力，已经披上“先进生产力”的外

衣，阔步进入承继邓氏思维的政权体系；阶级政党的颜色，正在全民政党的鼓角声中全

境蜕变;中国朋友正在以国际合作者的姿态出现在二十一世纪的国际舞台，鲍威尔先生

放开大嗓，对全世界人证明：中国的竹幕已经消失。

的确出现了制度变迁的种种迹象；一个以聪明为惯常的民族，一个建立过辉煌王朝

，又匪夷所思地在世界东方成功构建超级时髦的“社会主义社会”的民族，又在琢磨搞

一种新的名堂：笔者将其谓为：“挑战孟德斯鸠”的制度创新。 制度创新，这不是对

西方成功模式的仿习，而显现一种挑战姿态，这是“中央民族”的民族心理决定的，它

不会向一个规矩的学生那样，遵从先师的教诲；它的任何导师，都要在一定时刻被反叛

和被凌辱。孔孟、苏俄等等导师，都是这种下场。近时代利马窦等西方传教士更为悲惨

，他们根本就没有被当成导师。与日本不同：日本是个规矩的学生，但是中国在日本的

优良学习成绩面前，压根也没有羡慕过它。这就促进大家思考：对这样一个个性特殊的

民族，“通过法治迈向文明”的过程，可能是一个特别的过程：它即使要学习西方，也

不会老实地拜西方为师；这并不妨碍中国悄悄学习西方；这也意味着，本着“治病救人

”目的对西方社会组织技术的推崇，仍然要被鄙夷。这是对制度创新举动的一种民族心

理的解释；或许这可以解释制度创新举动的突兀性。

二、突现的分权

提到分权，我们必然要想到孟德斯鸠，正是孟德斯鸠对立法、行政、司法三权分立

的论述，启发了后人建立公权制衡技术的思路。社会制度的实践，从正反两面，也证实

着分权学说的合理性。在鲍威尔判断消失了竹幕的土地上,分权思想，正在以下方面得

以体现：

1、行政规制权与权力部门的位移。集中进行行政审批，企图实现对部门行政规制

权力的监督。

2、行政处罚权与部门的位移。相对集中行政处罚权，成立不隶属于行政部门的独

立行政处罚机构，企图实现行政处罚与部门利益的脱钩。

3、决策与执行分离，权力规则制定者与权力行使者适度分离。

笔者通过考察,谨提出以下观察情况报告：

1、这些权力分离的制度创新举动，确实已经萌现；

2、实验性结果表明：分权机制产生合理效应。谨以某城市为例。某地过去各种大

盖帽横行，处罚权与部门权力结合，多头处罚、野蛮处罚较为常见，行政处罚权集中后

，大盖帽归于一种，由其统一行使城市管理中的行政处罚权，由于处罚机关相对独立，

与部门权力利益实现了脱钩，暴虐执法的情况，大为减少，执法机构与公民之间的关系

，大为改善。

3、抗拒分权的势力，以隐蔽的方式，维持集权模式。许多通过计划经济时代法

律、政策等权力规则，扩张了自由化公权的部门，在行政规制权与部门权力位移、集中

监督的过程中，欺骗政府，不上报本部门的行政规制权内容，在部分政府已经开始的集

中行政审批的模式下，以隐蔽的方式，继续从事权力与资本利益的交易，通过名目繁

多、花样百出的收费方式，掠取社会资本。

4、小权分离，大权仍处集中。这主要表现为“小鬼”被权力分立约束，“大鬼”

拒不分权。这是指，如城市管理中，城管黑猫警长一类正在被引入文明法治的殿堂，但

是计划、财政、物价、建设、交通等事关社会资本权利的部门，权力仍出于集中行使、

缺乏分离监督的状态。

5、垃圾权力出让，核心权力不放。在权力分立的过程中，这个特征表现得比较突

出。比如行政审批事项取消，主要集中在一些产生部门利益效益较差的审批权力的取

消。

6、权力分立工作非职业化、泛政治化。应当说，权力分立是建立在权利认识基础

上的权力整合活动，因此应当依赖研究权力和权利为业的法律专家的工作。但是，在泛

政治化的色彩之下，非职业化影响了分立工作的面貌。这表现在，基于现有权力安排，

小权服从大权的机理，权力分立工作中，监察机关发挥着主导作用，该机关不仅在分立

工作的权威性方面发挥作用，在分立的技术操作层面，也替代了法律专业机构的技术审

决权力。这就导致分立工作的混乱不可避免。比如，对“行政审批”概念、范围的厘定

，一直纠缠不清；对公民的民事权利，疏于体认，对不当行政与违法犯罪的关联性缺乏

认识。

7、分权过程中合意性缺失,政府信息不开放。这是合意法学特别关注的问题。表现

在权力分立仅仅是权力体系内部的活动，关于权力设置的社会合意性评价，完全缺失。

这导致可以动员社会力量参与的权力合理整合，没有机会。因此，大量的非当权力，如

通过私设审批收费的情形，被淹没在权力分立过程之下。

三、分权模式的潜在约束

当改制在行政权力行使这一事关公民权利的领域展开，我们知道，中央之国正在回

避孟德斯鸠开启的权力制衡的宏大叙事，悄悄开始了行政分权的偷师学艺。是否会在一

定的阶段，结束此种局部性的学习，迈入三权整合的大堂?这实在是一个上帝方能回答

的问题。

现今分权的局限性在哪里？

由于任何展示原始扩张权力运行的活动，可能皆有损“社会主义法制的国际形象”

（全国人大某主任在针对对“社会主义法律体系”批评的反应）,权力运作的阳光化，

变成了一个难度系数较大事情。正因如此，政府权力的实际扩张情况，成为了制度创新

操作者、许多社会层面的无知之幕，而躲藏在这一幕后的权力占有者，利用此种信息分

布局面，获取着信息不公开形成的利益。这构成了权力分立创新举动的最大约束条件。

在政府信息不能公开的条件下，扩张型的权力寻找到了生存的空间，权力部门利用毛泽

东的游击战术，回应着制度创新分权带来的冲击；它们紧紧抓住上级权力机关惧怕因公

开行政权力巨大扩张侵犯社会权利的事实，影响“社会主义法制的国际形象”的心理，

改制必然性地陷入了高费用、低效益的模式。

三．行政分权的经济费用考察

2002年笔者在《演变社会的改制困局》一文中指出，在现有机制内拟制“机制内的

机制”，导致制度成本增加，改制呈现出新旧机制成本费用叠加的情形。对照分权实验

的最新情况，证明这个判断是成立的。据考证，一个地级市新成立的集中城市管理的机

构，年度的办公经费达到500余万元人民币，尚不包括办公场地兴建、工作人员生活设

施经费；据考证，一个省极的集中行政审批的分权机构，投入以千万的人民币计算。据

粗略估算，如果县级以上的政府，均施行现有的分权实验模式，兴建分权机构，每年资

金的投入，应当是以百亿计算；而原有的权力部门等行政机构费用，通常并不能消减。

值得注意的是，在分权过程中，大量的权力逃逸，使分权的实际社会效益呈现巨减。

普遍推行“中国特色”的分权措施，而不在同时大规模撤并政府机构；加上政党组

织的坚实存在，就形成了社会权力体系新的“三三制”。这就是说，为了实现行政权力

，我们在党、政两层权力层的费用基础上，又将新增一层新政费用。

四．寻错性分析

可以观察出的是，我们的行政改制措施，分权的基础设定存在问题：它几乎是在不

追问权力的合法适当性基础上的分权；它将许多根据市场化社会和法治社会建设需要，

应当彻底消除的行政权力，重新纳入了权力整合的范围。这是缺乏权力设定反思的分权

，是未经宪政改造的权力的分权，是未重建社会资本权利基础上的分权，它无疑是对孟

德斯鸠的挑战。

作为法律人，仍然不得不质问“中国特色的法律体系”；是这样一种制度形态，滋

生和孵化出了名目繁多的行政权力，以及维系这些权力的纷繁的法律惩罚措施。它将我

们的社会，演变成为一个收费和罚款盛行的社会。因此，分权改制才会在“后现代反思

”的当今，演出令孟德斯鸠啼笑皆非的“现代化杰作”。不经济的制度设计，是我们长

期缺乏制度成本概念造成的；也是缺乏公权合法性的法律技术论证造成的。

五、结语

上述言论并不意味着否定分权实验积极的社会效应：分权实验带来了人们对分权机

制的直接感受，它使人们逐渐相信，失去了一统性权力的分权模式下，公权恣意的制约

性效果体现了出来；非当设置的权力及其规则，再不能完全经由自己用强力去实现，将

可能会为社会权利的保障，增加新的安全系数。 可叹的是，效应良好的分权，进入传

统的权力体系后，变异为一种没有对公权施行宪政整合，因而是高投入、低效益的行政

改制模式。它们即将在“庄严肃穆”的政治议程中，在建设政治文明的鼓号声里，被隆

重推出。它的公共关系称谓或是“行政体制改革”。而笔者将此新政措施的名称，暂定

为“二十一世纪三三制（权力体系党政、旧政、分权新政三位一体）”。但愿它是共和

国权力体系从“一二三”走向“三二一”过程的变化形态。

写于十届人大开幕前夕。