论《红色物权法》的“红配绿”---基于正义理论的视角

鲜江临

前言　

　　法典可以是绿色的，但也可能是红色的。　

　　请允许我，借用浪漫主义法学的感觉，将《中国物权法》暂命名为《红色物权法》
---这既因为中国物权法草案对国家物权主义的坚定不移，也因为该法草案对不动产登
记主义的高度青睐。　

　　一、正义理论是人类法典的“绿元素”　

　　物权法律制度，是社会分配和交换制度的重要内容。它涉及分配正义和交换正义两
正义理论领域――正义理论，是支撑社会合理化结构的重要部件，也是形成良性法律体
系的重要配置。在笔者看来，正义元素是构成人类绿色法典的基础色谱。坦率得说，对
“正义理论”进行反思和东方式建构，是笔者私下最大的思考乐趣之一。一般而言，理
解社会正义的各种解释，对于华夏社会这样一个具有“固有文明”的社会，往往被视为
多余，甚至会挑战传统文明的自尊。“义”、“礼”等等“正义理论”的本土化和历史
性的言说，终结了多数人对“正义理论”的继续探索。而从社会演进的时态观察，一个
缺乏“正义理论”，甚至传统正义价值学说被颠覆的环境，难以发育出良好的法律制度
，包括对不动产与动产管理的物权法律制度。　

　　在东亚法律学者如我者看来，正义理论是对一种促进社会和谐与刺激竞争并举的
“科学探索”，目的在于建立出一种与物体世界和精神世界调谐的人际关系比例、尺度
，即合理的人类互动、互生的关系模式。共生共荣的人间秩序，包括获得或交易物的秩
序，是运用正义理论的立法实践领域。正义，既包括对物的分配正义，也包括社会主体
的行动正义，它是一种广泛性的建构。在分配正义的名目之下，占有正义和利用正义，
是两个分别应予打磨的理论组件。物权制度，除分配正义解释视角外，还需要行动正义
的组件配合，实现“有机解释”。“行动正义”除可参与对物的交易的解释，它还如同
一把精心制作的万能钥匙，企图打开非物性人际关系的时代之锁。　

　　像亚理士多德或罗尔斯那样，去建构一种“东亚正义理论”，是一件有意义的工
作。这种意义在于，它可以为建设新式合理社会，提供一种参考性的指南、思考问题的
视角。令人震惊的是，正义理论对民族国家或文化国家的稳定发展，亦具有极强的对症
性。历史事实提示，“水可覆舟”之类浪漫主义言辞表达的治理崩溃，实为社会组织技
术发生了“正义触礁现象”。均富要求造就无数东方社会的革命和朝代更替，这种剧烈
冲突，是规范正义社会建构缺失的必然后果。社会的冲突的混乱，总是对物的占有或利
用关系，出现了某种问题；或者是行动正义，出现了某种问题。探索正义理论，达成较
好的世间法则，克服既有学理对正义理解的误导是必要的。　

　　从总体上讲，人类仍然处于非常低级的生存阶段。兼顾分配正义和行动正义的社会
改造方案，在人类历史上较少成功范例，而仅有的几个成熟范例，仍然未得到人类的普
遍承认。这是我们时代的真实状况。人类的冲动性和理性的缺失，不是局部的，而是全
球性的。人类为了改进它们组织共同体内的个体生活，仍然时常冒犯占有和利用物的正
义，或者冒犯行动的正义。冲动的全球化，损害着占有正义，冲动的民族化，损害着交
往正义。人类冲动形成的对物的占有欲和对人指挥欲扩张，必将在造就短暂的社会繁荣
之后，形成一个交往关系的冰冻时期，正如一首中国流行歌曲所唱的，这是“冲动的代
价”。　

　　在宏大理论贬值的时代，任何关于人间真理的认识，即思想的珍珠，不再适宜放置
在过时的“理论箩筐”，而应当向自然物一样，自然和非体系存在于社会。正义理论的
东方式构建，同样适宜散布在分析具体问题的路径中，它或许可以预防体系化学说的大
而不当引致的病毒性攻击。虽然正义理论的成套学说被视为一种思想高树上的果实，对
于思想矮人而言通常不可企及，但是对于思想领域的姚明来说，它并非是通过跳跃不可
采摘的物什。但是，一种鲜果可能面临糟蹋的命运，正义理论还是保持成混沌世界的自
在状态为好――正义理论或许可以是未来某老年学者的详加阐述对象。　

　　二、红色年代法典如何“红配绿”　

　　正义是人类法典“绿色元素”，即它趋向兼顾体贴公共利益和个体利益。蕴含正义
理论元素法典被称为“绿色法典”。在红色年代，建构绿色法典的难度相对较大。国家
物权主义，作为法典的“红元素”，浸润了我们时代的法律文本。物权法的制作，本质
应当是绿色的，但是在红色年代，《红色物权法》的增绿，也是一件色谱调配的超级工
作。在“红配绿”的法律演进过程中，制作纯色《绿色物权法》之可能，似乎已经消
遁。扛着《绿色民法典》大旗的民法教授，亦不见了踪影――这说明当年《绿色民法典
》的染色材料，尚不是饱含正义元素的有机产品，而是随意添加的无机颜料。看来，曾
经有人企图将《民法典》染绿的所谓“物文主义”，实际上是法学实验室调配出的一种
化工原料。　

　　在物的分配正义尚不能完善建构的环境，《红色物权法》仍然须尽可能“绿化”。
物权法至少应当在物的占有和利用正义方面，作出体现正义的规范。国家占有了土地、
河流等等物的资源，而这些并非私人控制的物，构成社会公众的生存空间。这些物，应
当保留公共利用特性，而不能非经法律规定，形成非公共占有局面。这就是说，对于风
景名胜、江河、岛屿这类增加人类“绿色生活”质素的物，不能随意转让为私人占有。
同时，如果不对公有物的占有者利用物进行规范，将极大损害物的效用和私人利益。依
据利用正义，应当在公共所有的物的利用上，建立保证物的效用和可后续利用原则，要
制约占有者对物的随意性利用。根据利用正义，占有者对土地、河流、湖泊、矿产等等
资源的利用，应当是环保主义的，不得损害物的后续利用价值。某江临曾指出：“任何
占有自然世界的组织，必须对在自然世界中的占有物的完整性和可用性负责――否则它
就不是合格的占有者。对于占有者而言，没有完全“自由处分占有物”之权利，而需要
兼顾保证占有物完整性和可用性的义务。”　

　　对物处分、利用的国家自由主义，尤其是一个资源紧缺国家的物权滥用行为，在物
权法中没有约束，将极大损害国家资源存量和后续利用价值。考虑到物权的继承性，物
权滥用又容易损害未来人类的利益。因此，在工业革命和全球化时代的物权法，需要预
防工业化和全球化引发的物的效用损害，要通过物权滥用行为约束的法律原则和行政管
制规定，实现物的价值保全，从而在利用物的事业中，体现出代际正义的“绿色”。　

　　《红色物权法》对不动产登记主义具有高度的青睐，这与行动正义中交换正义，色
彩迥异。基于民事合意主义，不动产之交换，交换正义之基，在于是否具有交换合意，
以及是否发生占有转移之事实。登记主义强化国家权威，对私民社会之正义显著忽视。
　

　　总之，法典需要绿色。对红色法典“红配绿”，或许也是“绿化祖国”的一种形
式。