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姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：宪法司法化四人谈
宪法司法化四人谈
行政法论坛
南方周末
编者按：８月１３日，最高人民法院就山东省一起因冒名顶替上学引发
的诉讼的法律适用问题作出《批复》，有关法院在审理这一案件时可以直接
适用宪法的相关条款。
８月１６日，本报以《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》为题，发
表了本报记者就此采访最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长黄松有的
文章。
此文在社会各界尤其是法学界产生强烈反响并引发激烈争论。赞同者认
为，宪法进入诉讼领域，是中国民主与法制建设的一个里程碑。反对者则称
，对该案件使用宪法条款进行裁决，是“杀鸡用了宰牛刀”，因为《教育法
》对公民的受教育权已有详尽的规定，无需另外使用宪法。此外，也有学者
指出，按照中国现有的制度架构，有关宪法的问题只能由全国人大作出解释
。最高人民法院的《批复》属于“滥用司法解释权”。
为此，本报记者约请了中国政法大学教授江平，北京大学教授姜明安、
贺卫方，全国人大常委会蔡定剑博士等四位宪法学研究专家，就以上相关问
题进行了一次探讨性的对话。
我们认为，尽管存在诸多争议，但是，最高人民法院的这个《批复》提
供了就宪法司法化这一重要话题进行讨论的绝好契机。如果学界在充分讨论
的基础上，能够就此提出一个可行的制度安排，或者说至少能在认识层面达
成一定的共识，那么这对中国的法治进程、对中国宪政的建立和完善也将是
一个巨大的推动。
本报将对这一话题继续保持关注。
□本报记者 郭国松
批复是否纯属多余？
记者：在那起冒名上学案件中，根据最高人民法院的《批复》精神，山
东省高级人民法院直接援引宪法中关于“公民享有受教育的权利”的规定作
出了判决。这是新中国成立５２年来，宪法首次被用于司法实践。那么，到
底该怎样看待最高人民法院的这次《批复》？人们对该《批复》的质疑到底
有没有道理？
江平：最高人民法院曾经就这个案子咨询过我。现在能不能说最高人民
法院的这个解释是扩大了司法解释权呢？我觉得不一定，它是对法院能否受
理这起案件并如何适用法律问题进行解释，不是解释具体的宪法条款，这当
然是最高人民法院的权力。如果民法或其他具体法律中都没有依据了，为什
么不能根据宪法来起诉呢？
不过，原则上说，只要部门法、单行法有规定的，就没有必要引用宪法
。就像受教育权一样，有了《教育法》，就不一定要用宪法。
尽管存在一些争议，但应该说，这个解释仍然是积极的，在中国法制建
设的进程中是进了一步，不是倒退，这应当完全予以肯定。过去只能依据具
体的法律，现在可以依据宪法，这是一个很大的进步。
但仅就这个案子来看，还不能说是真正意义上的宪法诉讼，比起原来由
于单行法律被违反而引起的诉讼在本质上没有太大的差别，只能说是提升了
一步。因为该案实际上仍是两个民事主体之间的纠纷，是民事案件，不是起
诉政府的抽象行政行为违宪问题，是在民事案件中又存在着违反宪法的内容
，从而以宪法为依据，来解决民事纠纷。
但是，在这之后发生的青岛市３名中学生因为高考分数线的差异而起诉
教育部的案件，就是真正的宪法诉讼，它所涉及的不仅仅是受教育权的问题
，而是法律面前人人平等的宪法权利。
姜明安：宪法诉讼通常不是两个公民之间的问题，它一般是指国家机关
与公民之间的关系。两个公民之间可以通过民事、刑事的方式解决纠纷。
就这个案子来讲，本身确实可以不引用宪法，但现在判决依据的是宪法
的受教育权利。应该肯定的是，最高人民法院就这一案件所作的关于如何适
用法律的司法解释并没有超越它的职权。法学界有些不同意见，主要是认为
最高人民法院没有必要作这个司法解释，因为《教育法》中有关公民受教育
权利的规定与宪法的规定是一致的。
我认为，法学界应当理解最高人民法院的用心。我们的宪法被“束之高
阁”了几十年，过去之所以在司法裁判领域将宪法视为“禁区”，或许与宪
法中某些权利的敏感有关，而这个案子恰恰是没有敏感的问题，比较容易操
作。所以，盼了几十年，终于盼到了这个机会是很不容易的，作为法学界，
应当大力推动。
贺卫方：我觉得对法律任何形式的适用都是一种解释，不必太忌讳“解
释”这个词。过去人们对司法解释有一种比较混乱的理解，实际上，司法解
释是一个法官在审理具体案件时，在适用法律衡量案件事实和法律尺度过程
中对法律含义所作出的一种阐释。全国人大与香港特区终审法院关于解释香
港基本法的含义所引起的争议，最典型地体现了不同法律传统之下对法律理
解的差异，按照香港那些受过英国普通法训练的法官的理解，对法律终极的
解释权应该是法官而不是立法机关，因为，如果由立法机关再来解释法律，
就变成了制定法律和适用法律两种权力的合而为一，缺少了应有的相互制约
。
比如某个地方制定的法规，如果法院认为它是违宪的————假如我们
的法院可以行使这样的权力————我认为法院在行使权力的过程中事实上
就在解释宪法。换句话说，法官是在运用他对宪法条文含义的理解而对法规
的合宪性作出判断。
蔡定剑：最高人民法院的这种做法仍然是值得肯定的。从最高人民法院
民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此
发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中
的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。有些学者认为《批复》是对宪
法的解释，但我不这么看，并且也没有超出它的司法解释权限。
但是，尽管山东省这起冒名上学案件是引用宪法中的具体条款作出的判
决，但它确实不能称为“宪法司法化第一案”。宪法诉讼一定要在其他法律
法规的保护手段用尽之后，才能进行。否则，将导致宪法诉讼的泛滥，宪法
的根本大法地位也就降格了。
宪法应该是所有法律的基本标准
记者：在最高人民法院通过《批复》的形式，保障了宪法中规定的公民
受教育权之后，会不会导致一系列与宪法有关的诉讼案件的发生？
江平：宪法权利被侵犯能不能告？我觉得当然可以告。青岛３个学生起
诉教育部，有关律师事前也来咨询过我。这件事经过媒体的报道后，很多人
表示支持，我觉得应该告。因为现在各部门的行政规章违反宪法的很突出。
问题是，现在法院能否对行政法规、规章进行审查？
过去有过选举权被侵犯而提起诉讼的案件（指北京民族饭店１６名员工
诉选举权被侵害案件————记者注），这属于宪法规定的政治权利。人家
在你这里登记的选民资格，你把人家漏掉了，选民认为是被剥夺了选举权，
完全可以告。
我觉得，现在就是应当大力呼吁，把宪法诉讼提高到应有的高度。
姜明安：宪法能否适用和应该不应该适用是两回事，公民受教育的基本
权利有《教育法》可以引用，但并不意味着所有的公民基本权利被侵犯的案
件都能找到法律适用的依据。我查了一下，宪法规定的公民权利一共有１８
项，在其他具体法律中有规定的只有９项，比如“法律面前人人平等”的权
利，这在普通法律中是没有规定的。我的不少女硕士生和博士生抱怨，她们
在找工作的时候，有些单位就明确不要女生，所以，她们有的尽管比男生还
要优秀，但找到的工作却比男生差。宪法规定男女平等，如果不能通过宪法
诉讼，那这个权利如何获得保障呢？
类似的侵犯公民权利的例子还有很多，而且大部分法律法规都没有任何
规定。如果我们不能进行宪法诉讼，那么，这９条基本权利是专门给人看的
吗？至于另外有些权利虽有法律法规规定，但规定得不完善，比如劳动权、
休息权，还有受教育权，也难以得到保障。
我的意见是，应该适用宪法，如果宪法是法律，而且是国家最高的法律
，那么，为了一个国家法制的统一，就必须适用宪法。法律应当确定一个基
本标准，这个标准是由宪法来确定的，如果宪法规定的标准可以被其他法律
、法规任意侵犯和剥夺，那么宪法还有什么最高法律标准可言呢？法院在判
案时，必然要涉及到法律法规的适用问题，但法律法规本身五花八门，要确
定哪个法律法规是对的，宪法就是一个重要的标准。
贺卫方：民事权利能否推进到宪法权利？冒名顶替上学案件的判决有值
得借鉴的地方。法律对权利的列举总是有限的，在很多情况下，需要法官的
能动性和创造性，主动推动公民权利的扩张。英国的法官认为，司法过程中
的创造是一种发现————对在以往司法过程中被人们忽视的权利的一种发
现。
就目前的情况来看，司法权所面临的矛盾中较突出的一个，是专业化权
力与民主化权力之间的冲突，也就是说，司法界能否说服社会公众以及民意
机构相信，通过司法对社会关系包括宪法纠纷进行调整具有正当性是一个合
理选择。
蔡定剑：我是赞同宪法司法化的，宪法不能在司法实践中适用的问题必
须改变。最高人民法院曾经作出过法院在审理具体案件时不能适用宪法的司
法解释，我认为，这种司法解释严格地说是违宪的。凭什么不能适用宪法？
宪法是我们国家的根本法。现在最高人民法院的这个《批复》是一个进步。
对违宪行为如何行使审查权
记者：无论冒名顶替上学案件能否被称为“宪法司法化第一案”，宪法
诉讼确实已经迈出了第一步。正是由于宪法长期不能进入诉讼领域而导致人
们对宪法的陌生和畏惧，当我们今天谈到“违宪”这个概念时就觉得分外敏
感。“敏感”也好，“畏惧”也好，既然宪法进入诉讼领域成为一种现实，
对违宪问题行使司法审查权就是一个无法回避的问题。那么，我们将运用何
种手段建立违宪审查制度呢？
江平：最高人民法院这个司法解释的范围值得研究，它实际上并没有扩
张到任何一种侵犯公民宪法权利的案件都可以诉讼的高度。所以，要进行真
正意义上的宪法诉讼，还必须扩大对这个《批复》的解释。
现在进行宪法诉讼可能阻力太大，在法院没有走向真正的独立，司法不
能形成至高无上的权力的时候，怎么审查违宪案件？
姜明安：首先，谁有违宪的审查权和司法解释权？既然要追究违宪的责
任，对权利受到侵害的主体提供司法救济，那就必须有一个机关拥有对宪法
进行解释的权利。这个解释权最终要由谁来行使呢？是全国人大还是最高人
民法院？或者另外设立一个宪法委员会，赋予它对宪法审查、解释的权力？
其次，对于违宪责任的追究应由哪个机关提起，是不是一定要由国家机
关来提起，个人能否提起？如果必须要有一个组织才能提起，那么，这个组
织是最高人民检察院还是全国人大的一个机构？是司法机关还是立法机关或
者行政机关？
我的意见是，像法律违宪这样高层次的问题，如果由最高人民法院来审
查，可以采取提请全国人大常委会复议一次的形式。对于地方法规、规章违
宪的问题，一律由最高人民法院予以审查，不能放在地方法院。可以考虑由
各省市自治区高级人民法院向最高人民法院提出，或者由最高人民检察院提
出，由最高人民法院审理。但是，像受教育权这样的并非真正意义上的宪法
诉讼案件，最高人民法院可以把一下关，由地方法院直接审理。
在原则上，所有宪法条文都可以在法院适用，但我更主张主要在公法的
案件中适用，因为公民的基本权利是相对于政府的，宪法规定的公民权利，
就是政府的义务，像起诉教育部的案件，就是因为国家没有保护好公民受教
育的权利，公民通过诉讼，要求政府履行这个义务。
贺卫方：司法审查机制很容易使人敏感。其实，这种过敏恰恰就是中国
走向宪政道路的阻力所在。
我认为，宪法司法化的主要意义在于：一、以司法权的方式裁判宪法争
议，从而为这个社会中的某些冲突提供和平而理性的解决途径；二、对于不
合宪的具体和抽象行政行为以及立法机关的立法宣布无效，从而增进法制的
统一性；三、通过具体判例推进宪政以及公民权利的扩展。重要的是，如果
只是由某个机构进行文本审查，则不同法律之间的内在冲突便不会被发现。
只有通过具体的诉讼过程，那些细微的甚至微妙的矛盾方能发现和解决。
如果让法院行使违宪的司法审查权，很多人可能会担心，我们的司法机
关缺少像美国最高法院９名大法官的权威，但是，并不能因为法院存在腐败
行为，就不给法院应有的权力。事实上，一些国家的经验表明，对司法权威
的提升最具效果的恰恰是在那些具有宪法意义的案件中法官的独立性。
建立我国宪法诉讼机制的可能模式
记者：在上一次的专访文章中，我们列举了世界各国宪法诉讼普遍采用
的两种模式，即以美国为主的普通法院模式和德、法等国家的普通法院之外
另立机构的模式。有些学者反对我国采用普通法院模式，理由是，在现行的
宪法架构下，这将与立法机关产生权力冲突；由普通法院按照普通程序受理
宪法案件，是“过高地估计了中国司法机关的权力”。在这样的背景下，建
立我国的宪法诉讼机制将有哪些可供选择的模式？
江平：普通法院模式是最下的选择。宪法案件到底由哪个法院审理？如
果都到最高人民法院诉讼，那审判时限怎么办？还是设立宪法委员会比较可
行。
姜明安：确实有体制上的障碍，但制度是人设立的，宪法也可以修改、
补充，以适应宪法诉讼的需要。另一方面，司法人员的素质也是一个障碍，
现在大家都在说法官不行，不能给他们这么大的权力，这实际是一种恶性循
环。
如果最高人民法院不能拥有宪法解释权，那是不是所有涉及宪法的案件
都要到全国人大去？
蔡定剑：在一些国家，违宪通常有三种情况：一、立法机关和行政机关
制定的法律法规与宪法相违背；二、司法判决违宪；三、权力冲突的违宪，
主要是指美国联邦制的各州之间的法律冲突。
如果以普通法院模式推进中国的宪法诉讼，所走的路可能更长，法院要
树立这样的权威也需要很长的过程。如果认为法院在作宪法解释，马上就会
有人出来反对。但如果设立宪法委员会，预计会被更多的人接受。全国人大
在讨论《立法法》的时候，就讨论过宪法委员会的问题，即设立宪法委员会
，由全国人大领导。
贺卫方：现在的问题是，面对越来越多的宪法案件，如果解释权只能属
于全国人大，那么，每年开会若干次的全国人大常委会有没有这个能力来解
决这些宪法纠纷？
考虑到现实情况，我国的宪法诉讼机制恐怕难以一步到位地放到普通法
院。可行的方案是，设立独立于现行司法以及立法体系的宪法法院。宪法法
院的大法官应该是享有崇高声望的法律界人士，人数不宜超过１５人。大法
官处理案件的方式应该是司法式的，而不是委员会式的，也就是通过原被告
之间公开的讼争，在此基础上，由大法官作出判决。为了使宪法法院成为推
动宪政发展的积极力量，同时也为了有效地改变我们的政治文化过于注重“
和”的传统，我们甚至可以倡导持少数派意见的大法官公开发表异议判决书
。