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宪法的司法化及其控制
厄诺斯
早在上本科的时候，就听说中国曾经出现过这样一个案件，一个公民因为不服某国家单位的招聘条件，愤而起诉到法院，其理由是中国宪法规定了人人平等的司法原则，而该国家机关却违背了这一规定。法院对这一案件感到很为难，最后以和稀泥的方式，解决了这一纠纷。法院并没有立案。后来，北京市朝阳区法院在审理某商场保安非法搜查两女青年的案件时，依据宪法规定的人格尊严不受侵犯，判决商场承担侵权责任。据说这是中国第一起在司法判决中直接援引宪法规范的案件，但是在中国始终没有确立起在司法中直接援引宪法规范的先例。
形成司法判决中不能援引宪法规范传统的一个主要理由可能是，宪法规范都是原则性和抽象性的，它体现的只是法律的基本理念和精神，而不涉及到诉讼中当事人双方的权利－义务关系，因此不具有操作价值，不能作为裁判性规范。当然，这也与国家体制中的权力分配结构有关，因为在司法中，运用宪法规范往往涉及到对宪法规范的解释，而解释宪法的权力在我国不属于法院。
但是，宪法的司法化宪政体制的应有之义。各国的宪法司法化的模式虽然有许多不同，但是它们的任务是相同的：1、通过司法保护个人的基本人权免受政府机关，尤其是行政机关的侵犯；2、力图在国家机关之间保持权力的制约与平衡；3、用法律问题解决政治问题。通过政治问题的法律化，现代国家可以有效地将矛盾转移，获得政府行为的合法性支持。另一方面，从人权保障的视角看，享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利，宪法的司法化是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段。可以说，宪法的司法化也是宪法通向宪政的重要途径，它使现代社会个体能够在一定程度上对抗立法机关与行政机关，人权保障体系因此完善了，使一种麦迪逊所谓的政府应当以"相反的和敌对的力量组成"的目标最后实现了。这样，个人就能够分别或集体地表达其意见，提出要求，人权的救济途径也臻于完善：通过国会议员、总统、副总统的任期限制，个人可以得到政治救济；参众两院大量的议席提供了立法救济；要求忠实执行法律的行政责任制提供了行政救济；法律上的正当程序提供了法律救济；修改宪法的活动提供了宪法救济。
宪法在司法中的适用包括两种情况：一是对抽象性的、普遍的法规进行违宪性审查；即通常所说的司法审查。二是在具体案件中适用宪法规范作出判决。这些案件既包括行政案件，也包括民事案件。
（一）司法审查（违宪审查）。司法审查权是是现代司法权的精髓，是现代国家通过司法程序审查和裁定一项立法或行政行为是否违宪的一种基本制度。它是防止立法权和行政权滥用的一项重要手段，也是以权力制约权力的分权制衡的重要表现。因为当违宪审查权交诸法院行使时，法院的地位便大大提升。如果说法律的传统地位仅是纠纷解决机关，那么违法审查功能便使法院上升为政治机构，且获得抗衡甚至超越一种对行政、立法机关的地位，如果普遍、经常运用这种权力，法院则可能变?quot;超级立法机关"，比如当美国最高法院在本世纪三十年代频频否决国会通过的新政法案时，正是通过司法审查制度，在三权中处于弱势的司法权才有了与立法权和行政权抗衡的可能。也正是因为司法审查制度的存在，法院才被称为是宪政制度和民主制度?quot;监护人"。
司法审查的理论依据是，宪法是根本法，具有最高法律效力，是立法和执法的基础和根据，法律、法规和政府行为都不能与之抵触。对于违宪的法律、法规和政府行为，法院可以宣告其无效。司法审查类似于西方国家中的"高级法"观念。它的出现，使传统上难以操作的"高级法"得以在法律的框架里实现，可以说，它是解决现代社会中合法性（legitimacy）与"合法律性"（legality）之间，或者说"良法"与"恶法"之间的紧张关系的一大思路。
依据不同的标准，可以将司法审查分为不同的种类。依据审查机关的不同，可以将司法审查分为两类，即以美国为代表的分散制（diffuse system）和以奥地利为代表的集中制（centered
system）。前者又称为美国模式，后者又称为欧洲模式。美国模式的特点是，司法审查权属于普通法院，主要是由最高法院行使，最高法院不仅有解释和适用宪法的权力，而且还有依据其解释来审查立法、行政和其他国家机关的行为，以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否违宪的裁决。采取美国模式的国家目前主要有日本、加拿大、澳大利亚、墨西哥、阿根廷等国家。在这种模式中，违宪审查存在于整个司法体系，司法审查与一般司法处理的案件并没有本质的不同。一切争议，无论其性质如何，都以同样的程序由同一法院进行审理。欧洲模式则是由专门的宪法法院进行审理。一般法院没有司法审查权，一般法院在接受有关司法审查的案件时，应当将案件移交到宪法法院。宪法法院不同于一般法院，它通常不审理普通的民事案件和刑事案件，其主要职能在于保障宪法的实施，因此，从严格意义上说，宪法法院不是一个法律机构，而是一个政治机构。
（二）具体案件中宪法规范运用
前文所提到的司法审查主要是一种抽象性审查，或者是对涉及到宪法解释的具体案件的审查（这常常表现为行政诉讼）。实际上，在民事诉讼和刑事诉讼中，也可能涉及到宪法规范。但是在刑事案件中，因为奉行"罪刑法定"的原则，而这里的"法"应该被严格限制为"刑法"，所以，法官不能根据宪法规范作出有罪判决；但是如果某些刑法规定的犯罪，如果与宪法直接违背的，应该作无罪处理。其原因是，无罪推定的基本价值取向是保障个体人权。在民事案件中，二战以后，与宪法规范有关的判例非常多，主要体现在人格权方面，如二战以后各国广泛发展起来的"一般人格权"，实际上前述的朝阳法院的判决也是基于这一理论作出的。因为民法规范基本上是具体的，而现代法院判决的合法性又主要在于它的合法律性，因此，法官一般不能通过直接否定某一规范来作出判决。而且，如果法律对某一具体问题已经有明确规定的，法官也不能通过适用一般原则来解决问题，否则将会使法律的可预期性价值大大减损。在这种情况下，如果对某一具体的案件，法官依据宪法的基本规范，得出不能适用该条具体规范的结论时，法官应如何否定该规范，的确是一个实体和程序上都非常麻烦的问题。因为法官享有的是司法权，对这些非宪法性的诉讼，是否可以直接否定具体法律规范的效力，事关重大，不可不谨慎。应该说，在这种案件中，法官不能依据宪法规范直接否定该具体规范的法律效力。但是，该规范如何被否决，应当通过违宪审查程序决定。但是，对某一具体的案件事实，法律没有明确规定时，而法官又不能因为此拒绝裁判时，法官可以运用民法中关于一般原则的规定来解决，而对一般原则的理解，比如对诚实信用原则的理解，应当遵循宪法规范。但是在判决中，法官可以不援引所涉及的宪法规范。
宪法的司法化的困难主要在于，司法权与其他国家权力之间如何保持制衡。前述司法审查的美国模式与欧洲模式实际上就体现了对司法的不同态度。美国采取的实际上是一种司法乐观主义，即希望通过司法遏制行政权与立法权，从而捍卫社会的自由价值。因此它将权力赋予了普通法院。而法国等则采取司法悲观主义，虽然希望通过司法来保障人权，但是又怕它操纵了生杀予夺的大权，从而威胁个人自由，因此将其赋予普通法院以外的宪法法院。这也造成了它们之间在审理事项上的不同，因为美国将司法审查的权力赋予了普通法院，而法院是一个被动性机关，它只是审查材料，对立法过程、立法背景缺乏了解，因此只能在具体案件中审理某一法律规范是否违背了宪法，而宪法法院实际上是一个政治机构，因此有能力进行法律的预防性审查，以照顾那些在政治过程中被忽略的人，从这个意义上说，它也是抵抗"多数人暴政"的利器之一。
在我国现行体制下，因为没有确立严格的违宪审查制度，也没有专门的宪法法院，为了保持国家权力之间的平衡，以及法律的可预期性，地方法院在遇到需要在判决中援引宪法规范的案件，或者需要适用法律的一般原则判决的案件，应报经最高法院许可，最高法院也应当做好案例的类型化工作，以保障法律适用的稳定性。朝阳法院的判决在《最高人民法院公报》上就刊载过，虽然这只是我国通向宪法司法化慢慢长路的一小步，但是这一事件至少也让我们看到了希望。
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