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宪政研讨在线
现代宪政的起源
Francis D. Wormuth著 刘伟译
第一部分：导论
第一章 宪政的传统
宪法通常被定义为描述政府形式及规制政府行为的规则之总体，不论这些规则是成文的还是非成文的，是以法律的形式还是以法律之外的形式。这当然是个不错的，也很简明的定义。但在更严格的意义上，宪法这一名称不仅描述政府的形式而且--至少在其每日之治理中--要限定其职权。汉密尔顿在《联邦党人文集中》对这种限定做了论述："在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑义，依靠人民是对政府的主要控制，但经验教导人们，必须有辅助性的预防措施�"1（见中译本《联邦党人文集》（第49篇）P264，不过据达尔的看法，此篇为麦迪逊所作，见《民主理论的前言》中译本P16--译注）
我们将这些"辅助性的预防措施"称为宪政。宪政的传统起源于古雅典，到今天为止，其历史是漫长的、时常被打断的，也是参差多样的。宪政的制度设计包含两种原则："权力制衡"的原则和法治的原则。针对可能的因政府权力越界对公民基本利益的侵害，基于两种原则中一种的制度安排被建立起来。大部分制度安排基于"权力制衡"的原则，此原则对立宪者可以说是一尊膜拜�"神"。此外，存在一种关于法律的理念。从"法律是行为的规则"这个命题可以得出两个推论：法律是普遍的和可以预见的。为贯彻这一理念，引入了立法权和行政权分立的原则，以下还将论证，司法审查的原则很大程度上也依据此理念。
在人所珍视的根本利益中，财产占据显著地位，很自然地，"辅助性的预防措施"通过其制度安排，必须致力于保护财产权。在古代世界，有产者依靠"共和政制"保护其财产不受无产者的侵犯；在中世纪，有产者主要依靠"王政"保护其财产不受皇权的侵犯。但宪政还同样保护其他利益。
在公元前四世纪的雅典，存在一种制度安排以保护民主制不被僭主制颠覆。在17世纪的英格兰，现代宪法创立之开端期，保护良心自由则是制度安排的首要考虑。18世纪的美国宪法则对如何保护被控有罪的人给予了极大关注。
"立宪"最早出现在古地中海世界，那时部落组织已衰落，穷人和富人的冲突成为政治中的主要问题。梭伦也许称得上是第一个"立宪者"。普鲁塔克如此描述他在雅典的立法："为不让所有重要职位被世袭权贵把持，梭伦以财产数量来划分公民等级，目的是要给予平民参与分享政府职位的权利，
在此以前他们是被剥夺了这种权利的，"1这种做法是按财产多少授予相应的担任政府职位的权利，但不适用于"公民权"的取得，因为公民权是保护所有阶级利益的手段。
两院制的制度是古典时期的另一发明。雅典的"最高法院"和罗马的"元老院"，在帝国的创立期，主导着外交政策并与"平民院"分享对国内事务的权力。西塞罗在罗马的"元老院"自身中就发现贵族政治和民主政治因素的结合，这种结合能满足两种政治的原则。2
不过民主雅典的制度安排是最精心构造的。在主张寡头制的"最高法院"被剥夺了政治权力后，雅典人最关心的是如何保护民主。在德摩斯梯尼时代，普通法院（the
Heliaea）的陪审员必须宣誓："我据雅典人和五百人大会制定的法令作出裁决。我决不投票赞成僭主制和寡头制。任何人妄图推翻雅典的民主制或发表任何对抗民主的言论和提议，我决不顺从。我决不允许废除私人间的债务关系，反对对属于雅典公民的土地和房屋的再分配。对判处死刑的人，我决不将其改判为流放。居住在雅典的公民违反雅典人和五百人大会制定的法令时，我自己决不做驱除出境的判决，也不能影响他人作出此类判决。?quot;3
此外，每个雅典的公民会宣读此誓言：
不管是谁若妄图推翻雅典的民主制，或妄图在民主制被推翻后担任公职，或妄图成为僭主或试图帮助建立僭主制，我都要据我的能力，用我的选票和我的双手，用言辞和行动，将其杀死。如果别人杀死了此类人中的一个，我认为他在神和上苍的眼中是无罪的，因为他只是杀死了一个人类公敌。我将变卖被杀者的全部财产，将超过一半的所得给予杀人者，并决不收回。如果任何人为杀死或试图杀死此类恶人而死去，我将如同对待Harmodius
and Aristogeiton（他们两个人在公元前514年，杀死当时雅典的僭主Hippias的弟弟Hipparchus。见《牛津古典文学词典》P248-249。——译注）一样，向他本人及子女
表达仁慈和善意。在雅典、在军队里或其他地方所做的任何旨在颠覆雅典民主制的誓言，我都将不承认和加以废除。4
不过维持宪政的主要手段是针对可能的非法法案的"控告"权（the graphe paranom?n ）。这一转向和希腊人关于法律（nomoi）和法令（psephismate）的区分有很大关系。"法律"（nomoi）具有更尊贵的地位，对其的任何修改须遵循按固定的年份修订的原则。如果公民为修改法律而被召集到国民大会
（Ecclesia），可以看到在一个由从普通法院抽签选出的陪审员（Nomothetai）组成的大法庭面前，任何废除旧法律而代之以新法律的建议可以向法庭提交，在兼听各方的辩论后，由陪审员最后决定是选择保持旧法律还是代之以新法律。此程序让人想到某种类似宪政惯例的东西。如果说"法律"可比之以宪政规则的话，那么"法令"则具有类似制定法的地位。"法令"由"五百人大会"
（Boulé）--一个由公民抽签产生的民主权力机构--提议，经由所有公民组成的"国民大会"通过后生效（国民大会有权修改或保持原样）。但"法令"如果与"法律"不一致的话则无效，而"法律"的有效性则基于此原则：除非明确表明废止原有法律，新"法律"不得与原法律不一致。
考虑到欲立新法者创立的"法律"或"法令"中可能包含非法措施，每个公民都有权提起"控告"。控告提出之后，其所指的拟议中的法令部分将被中断实施，在由普通法院对控告作出裁决之前，已经通过的法律和法令的相关部分也将暂停执行。
如果控告所控的法案提出的时间距控告已超过一年，法案的提议人可以免于被起诉，但针对法案本身的控告依然有效。这一程序和司法审查制度有很多相似之点。5
在古典世界毁灭后，幸存下来的不是希腊人的原则和手段，而是波比利奥斯（Polybius）对斯巴达和罗马宪法不符合实际的描述：一种君主制、贵族政体和民主制的混合。在17世纪的英格兰，幸存下来的这种宪法概念被纳入当时主流的立宪思潮，并因此至今还为我们知晓。
在中世纪出现了另一种关于"国家"概念的思想，它在古典思想的复兴后也并未湮灭无闻。古典和现代世界所理解的那种"国家"概念对中世纪的人来说是闻所未闻的。耶林克（Jellinek）相信中世纪思想有一个日尔曼根源："如果说古代国家的历史起源表现为城邦（polis）或公民团体（
civitas），即一种由公民组成的不可分割的共同体的话，那么君主制的条顿国家的历史起源在形式上就表现为一种"二元性"--君王和平民并不构成一个统一的整体，而是作为彼此独立的部分互相对立。"6不管我们是否接受这种"日尔曼根源说"，及以所谓的"二元性"来解释日尔曼征服后的条例和继之而发展出来的封建制度，我们必须承认日尔曼人带来的改变。在中世纪，所谓国家几乎就等同于国王个人。
在某些领域，国王对他的臣民拥有无限的、至高的个人权力；另一些领域，被称为王国--与国王对峙，由财产权和封建制度组成，被认为是自治的、自组织的，并从政治权力中脱离。基尔克将一元国家这一概念的复活归因于霍布斯7，指出他的这一概念与他所处的时代非常契和，但将国家完全归属于主权者则过于狭窄。尽管自此国家即等同于政治，但中世纪关于二元社会的概念--基尔克称之为"双重最高权威"--对英国法产生了深远的影响，也有助于理解我们美国人的一大特性--对政府的不信任。
英国内战其间，法律必须是普遍的和可预见的（宪政的另一大特征）的观念重新出现了。雅典和罗马的法官早就认识到这一观念，但它在17世纪的复兴看来不是古典传统影响的结果。很快这一观念和权力分立的学说联系起来。如果法律本质上是普遍的和可预见的，则立法机构不适宜直接处理行政事务。同样地，考虑到行政机构拥有立法权可能破坏个人对稳定的先定规则的预期（连立法机构都面临极大的诱惑去制定非普遍的规则），所以行政机构也不适宜拥有立法权，在当时所有关于立法权和行政权必须分立的论证中，上述观点是最具说服力的。
权力分立的学说很快在继起的"混合君主制"得以贯彻：国王的职权是行使独立的行政权，作为制衡行政权的立法权，则形成惯例由国王、贵族和平民分享。这一制度已具备现代宪政思想的大部分要素。更为全面的权力制衡学说则认识到第三种力量--司法权，这通常被认为是孟德斯鸠的独创，但看来并不是他的初衷，至于将美国司法审查的原则也归于孟德斯鸠学说的影响，则更是对他著作似是而非的误读。权力制衡学说留给后世真正的遗产是其独创的对立法权和行政权的分立，这种分立既强化了立法机关的职能仅限于面向未来制定普遍性规则的观念，也强化了中世纪关于二元社会的观念。英国的普通法继承了独立于政府权利的自治领域的传统，后来在捍卫普通法时，美国法官就能抗拒政府的决定。
基尔克指出"民众主权的原则在宪政理论中从未发挥主导作用。"8正确的说法是宪政理论由两部分构成，制度部分和法律部分。这两部分在大空位期间结合在一起，并在稍后与"双重最高权威"的原则联系在一起。在所有这些原则中，法律的观念居于中心地位，或许这一观念单独就具有永恒的价值。
(1) Lives, Solon, 18 (B. Perrin, trans.: Loeb Classical Library), i, 451.
(2) Laws, III, xii.
(3) Demosthenes, Against Timocrates, §§ 149-151 (]. H. Vince, trans.: Loeb Classical Library), p. 469.
(4) Andocides, On the Mysteries, §§ 97-98, in Minor Attic Orators (K. Maidment, trans.: Loeb Classical Library), i, 415.
(5) William W. Goodwin, Demosthenes on the Crown (Cambridge, 1901), pp. 318 ff.
(6) Declaration of the Rights of Man and of Citizens (Farrand, trans.: New York, 1901), pp. 50-51.
(7) Natural Law and the Theory of Society (Barker, trans.: Cambridge, 1934), i, 60.
(8) Ibid., p. 152.
koolwind
时间：2002-04-05.04:52:06
多谢刘伟兄.翻译不易.尤其是此等法学文献.
几处商议如下,
1. 第一自然段:
"至少在其每日之治理中" 每日当为'日常'(Everyday不是 Every day)
2. 第二自然段:未严格按原文翻译,语序有调整,无不可.
"权力制衡"可否译为"监督和制约"(check and balance)
"基于两种原则中一种的制度安排被建立起来。"建立"是否可改为"宣扬"(advocate)
"法律是普遍的和可以预见";其中'可以预见'当为":(在将来亦)有效力"
prospective;1 : relating to or effective in the future(MW大学字典)
匆匆未及深思.与君商榷.
英文原文
http://www.constitution.org/cmt/wormuth/wormuth.htm