走向宪法的中立原则*
赫伯特·威克斯勒** 张千帆***译

转自北大公法网

《南京大学法律评论》2004年春季号，第1-24页。另见张千帆组织编译：《哈佛法律评论》（宪法卷），法律出版社2006年版。第1篇。

内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。

在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。

我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座[1]、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论[2]以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲[3]。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。 假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。

一、 司法审查的依据

让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。

汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。”[4]

尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步：

“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。”[5]

汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。”[6]

然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时，我被说服后者是正确的解读。

第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。[7] 也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工作将被移交给各州法院。[8] 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样，[9] 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。[10] 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。

如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量，[11] 是否有可能产生宪法的下列解释：如果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。 确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部分提到最高条款的文字，并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束。”[12] 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查，即便得助于我所指的历史资料。[13]

你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样，这里的立场不能和支持它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点，我引用汉德法官的原话：

“既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论，而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题，也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”[14]

如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也不能以这种方式受到削弱。 当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的问题？

“第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)？”[16]

正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关，[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。

在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生，[19] 且我敢说还会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而，我相信法院参与背后的理论并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要？

我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论，且在其范围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。”[21]

界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了；该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题的认定本身也需要解释。譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么是政治问题毫无关系。

在审理弹劾——或采用另一个例子，参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此，[24] 且这在我看来是正确的。应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中；[25] 它预见到军事力量的可能部署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。[26]

尽管存在着相反的论点，[27] 在我看来还可以进一步得出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定，且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格，而这是两个必须单独面对的问题。[30]

允许我再次解释我的论点：我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中，[31] 可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构，而不是法院。不论要明智地作出这种判断是如何困难，不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡，这里所涉及的问题本身是宪法解释行为，因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。

当然，在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下，最高法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。[32] 不消说，这是完全不同的两回事。司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上，国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。

事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37]

“再正确不过的是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”

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* Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harvard Law Review 1-35 (1959)。本论文在1959年4月7日哈佛法学院的霍姆斯讲座上宣读。现复录于此，除了增加脚注之外没有实质性改动。读者请注意，本文是为了听众而非读者而写的。

** Herbert Wechsler，哥伦比亚大学斯通宪法学教授，1928年从纽约市立学院获得文学士(A.B.)，1931年在哥伦比亚大学获得法学士(LL.B.)

*** 译者感谢法律出版社授权发表这篇将随其《哈佛法律评论·公法经典》出版的论文。需要说明的是，威克斯勒教授的论文旁征博引、气势恢弘，其中颇多连绵不断的反问句，中文表达殊为不易。为了忠实原意，译文仍尽量保持原文的风格结构，但对于不少句子不得不做变通处理。文中若仍有枯涩难懂或词不达意之处，完全为译者水平有限所致，望读者见谅。对于原文中涉及美国宪法学背景较深之处，译文通过“译注”做了说明。

1 参见R.H. Coase, The Problem of Social Cost: The Citations, 71 Chicago-Kent Law Review 809；波斯纳(Richard A. Posner)：“超越法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第20-23页。

[1] Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (1955).

[2] Government Under Law (Sutherland ed. 1956).

[3] Hand, The Bill of Rights (1958).

[4] Id. at 27, 29, 14, 15, 29.

[5] 合众国宪法第六条第二款。

[6] Hand, op. cit. supra note 3, at 28.

[7] 见1 Farrand, The Records of the Federal Convention 104-105, 119, 124-125 (1911)；总结于Hart & Wechsler, The Federal Courts and the Federal System 17 (1953).

[8] 例如见澳大利亚的立场，Bailey, The Federal Jurisdiction of State Courts, 2 Res Judicatae 109 (1940); Wheare, Federal government 68-72 (2d ed. 1951)。对于我们下级联邦法院的联邦问题管辖权的缓慢立法进程，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 727-733, 1019-21, 1107-08, 1140-50.

[9] Act of Sept. 24, 1789, ch. 20, §25, 1 Stat. 85.

[10] 这个我认为汉德法官也不会否认，尽管对此的承认只是出现于他对杰弗逊立场的描述。见Hand, op. cit. supra note 3, at 5.

[11] Id. at 19.

[12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 180 (1803).

[13] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 14-16; Hart, Book Review, Professor Crosskey and Judicial Review, 67 Harvard Law Review 1456 (1954).

[14] Hand, op. cit. supra note 3, at 15.

[15] 见Freund, On Understanding the Supreme Court 64-65 (1949); Freund, Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir, 70 Harvard Law Review 769, 787-788 (1957)。并参见Bickel, The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis 1-20 (1957).

[16] 5 U.S. (1 Cranch) at 154.

[17] 如果还记得的话，杰弗逊之所以反对颁发针对国务卿的强制令，是基于宪法有关司法权和行政权分离的论点。见1 Warren, The Supreme Court in the United States History 232 (1937); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838); Lee, The Origins of Judicial Control of Federal executive Action, 36 Georgia Law Journal 287 (1948).

[18] 例如见Developments in the Law – Remedies Against the United States and Its Officials, 70 Harvard Law Review 827 (1957).

[19] 导致这种成长的决定并不总是直接面对背后的问题，例如见Harmon v. Brucker, 355 U.S. 579 (1958)，并比较J. Prettyman在下级法院的意见，243 F.2d 613 (D.C. Cir. 1957).

[20] Hand, op. cit. supra note 3, at 15.

[21] Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, 69 Harv. L. Rev. 217, 227-228 (1955), in Government Under Law 6, 19 (Sutherland ed. 1956).

[22] 见Kennedy, Profiles in Courage 126 (1956)。（Andrew Johnson，林肯被刺后由副总统继任总统，后在重建政策上和国会发生分歧而遭到弹劾，最终因一票之差而保住总统职位。——译者注。）

[23] 合众国宪法第一条第五款规定：“各议院应是其自己成员的选举、结果统计和资格的裁判者。……各院可决定其程序规则，针对违反秩序的行为而惩罚其成员，并在2/3多数成员赞同的情况下开除一成员。”曾有人将初选中发生的不正常情况作为拒绝联邦参议员入席的理由，关于针对这种理由的充分性提出的宪法挑战，见Beck, May It Please the Court 265 (1930).

[24] Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118 (112); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849).

[25] 合众国宪法第四条第四款：“合众国……应保护各州免受侵略，并根据立法机构或（如果立法机构不能开会）行政机构的申请保护它们免遭内部暴乱。” [26] 比较Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849)：“如果一州的参众议员被接受进入联邦国会，那么任命他们的政府权力及其共和特征将受到适当的宪法权力机构之承认。”

[27] 例如见Lewis, Legislative Apportionment and the Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057 (1958).

[28] 合众国宪法第一条第四款。

[29] 见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946, J. Frankfurter)，以及弗容德教授的评论，Supreme Court and Supreme Law 46-47 (Cahn ed. 1954).

[30] 关于面对这些问题之努力，见Lewis, supra note 27, at 1071-98.

[31] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 192-197, 207-209; Post, The Supreme Court and Political Questions (1936).

[32] 28 U.S.C. §§1254-57 (1952)。对于立法将最高法院的审查从自由裁量性质改为义务性质的主要阶段之追溯，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 400-403, 1313-21。对于经典的详细阐述，见Frankfurter & Landis, The business of the Supreme Court (1927).

[33] 《合众国最高法院规则》(United States Supreme Court Rule)第19条。

[34] 在我看来令人遗憾的是，在1954年修改其规则时，最高法院决定不试图改善“决定调卷审查的因素”之表述。但参见Wiener, The Supreme Court’s new rules, 68 Harvard Law Review 20, 60-63 (1954).

[35] 例如见Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA, 69 Harvard Law Review 1441 (1956).

[36] 最高法院目前的义务性(obligatory)管辖权和自由裁量管辖权主要——尽管不是全部——来自于1925年的《司法法》，第229章，43 Stat. 936，其设计者是最高法院委员会，见Taft, The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of Februar 13, 1925, 35 Yale Law Journal 1 (1925); Frankfurter & Landis, op. cit. supra note 32, at 255-294。关于自1925年以后的主要变化，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 1317.

[37] Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (1821).

走向宪法的中立原则（中）

作者：赫伯特·威克斯勒 张千帆译

二、 审查标准

如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准？ 不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是，这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，不仅对于法院决定的批评而言是这样，而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？ 就和某个古人——可能是约瑟夫斯(Josephus)所观察的那样，你也可以提醒我，历史容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它从来不是一个现世的批评者。

我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题——我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任性或意志的行为。当然，这个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认为法律只是命令(fiat)的一种，理性在其法律世界里没有意义或没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。[1] 同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么哲学，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。

我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话——“它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为宽广的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courts of law)——就像他经常前后矛盾地那样——只是一个空洞的断言。如果他只是因为一项决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、企业或共产主义者提出的主张就不认同之，那么他必须默认下列主张，即具有同样信息但不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的结论。

可以不夸张地说，不论是对于法院的判决，还是在不同宪法立场在我们的政治中发挥作用的更广阔领域，这类随个案而定的评价(ad hoc evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。

在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时，难道新英格兰没有挑战禁运吗？[2] 尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款，难道他的路易斯安纳购买(Louisiana Purchase)不是被迫建立在宽泛解读上？[3] 你能否对他的行为自圆其说：对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望，[4] 后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法？尽管证据充分，那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪；他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点？[5]

甚至更相关的问题是，我们如何看待哈佛关于1829年毕业班——和柯迪斯法官(J. Curtis)同一届——的记录：它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反对意见，但又加了一句：“和上述看起来矛盾的是，他在1862年10月准备了法律意见和论点，后来以小册子在波士顿发表，竟称林肯总统解放（南部）反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”[6]

当然，柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场：[7] 在宪法和立法条款定义异州管辖(diversity jurisdiction)的意义上，一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民；即使对于在联邦形成后获得的属地，国会也有权禁止奴隶存在；且如果其主人将其带入这个属地，这种禁止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力，如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产，而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去，也没有和国外的敌人发生战争。

对于班史的作者来说，唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。 我引用我们历史上早年的这些例子，因为时间产生距离，而距离增加说服力。今天，这类例子何其之多！多少人对国会调查共产党嫌疑人提出宪法挑战，而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍法(Hoffa)或我可以提到的其他人的行为发动调查？多少人认为史密斯法案(Smith Act)照解释的那样不符合第一修正案，但又表明他们支持这项法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性？或反过来说，如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象理论的宣传和预谋鼓动违法行为的宣传，[8] 那么他是否也对譬如抵制司法判决的宣传——尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥夺之主张——同样看不到任何理由作出同样的区分？我可能是生活在独特的象牙塔里，但我大概没有看错，某些对陪审团制度的极为热烈的支持者，其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。

你可以回答说，没有人会否认我说的所有这些，且原则在很大程度上是被政治利用的工具，用于实现一种左右社会的情感在任何特定时候所要求的结果。政客们承认这种现实生活中的事实，并不得不抛光修理他们的讲话以及表决，除非他们碰巧准备下台不干，而小亚当斯(John Quincy Adams)所设定的榜样是很少有人效仿的。

这些确实是我所说的全部，但我现在要加一点：不论你是否对政治中的随机应变有所宽容——或许比我更宽容，从而让原则变成可操纵的工具，难道你不同意对法院的要求是不同的吗？我要向你指出，司法过程的主要构成正是在于它必须真正按原则办案，其所涉及的每一步都建立在超越特定结果的分析和理性的基础上，直至得出判决。当然，法院只决定或应该决定他们眼前的案件。但难道他们的决定不应该建立在适当的中立性(neutrality)和普适性(generality)基础上，其检验标准不仅是眼前的适用案例，而且还应该根据原则所涵盖的其它案例？难道司法方法的要素不正是坚持通过这些其它案例——最好是涉及对立的利益之案例——来衡量所主张的任何原则？

在这里，我也不认为自己阐述了任何新的或重要的洞见。但就和霍姆斯在很久以前说过的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟应该牺牲法律还是秩序而引起的不安”一样，我们“需要常识教育”。[9] 我们对于宪法解释尤其需要它，因为现在已司空见惯地赋予从前许多人长期否定的权力：在作出宪法决定的过程中，法院面临不可回避的“政治”问题——在我所用的这个词的第三层意义上，也就是它们涉及到相互冲突的价值或情欲之选择，而这种选择反映在法院必须或者谴责或者宽恕的有关立法或行政行为中。

我最不情愿反对或抗议杰克逊法官(J. Jackson)的论著、马歇尔会议以及汉德法官的讲演所强调的论点。事实上，我自己坚持了这种论点。[10] 但我承认，关键并不在于问题的性质，而在于法院所必须给予的有效答复的性质。任何立法或行政机构都没有义务因其职能的性质而必须通过具备理由的解释来支持其价值选择，但我认为这种解释是司法行为所固有的——不论我们如何羡慕我们在那些其它领域中发现的具备理由的解释。 法院通过中立原则裁判所有问题的义务使汉德法官所坚持的观点无关紧要，也就是任何法院如不按照宪法条款的固定“历史意义”之标准而审查立法选择，[11] 都将变成“第三立法院”。[12] 简言之，有谁能否认下列重要区别呢——一方面，立法有自由对其所计划的措施权衡得失；另一方面，在那些可以被合理宣称为具有宪法层次的价值问题上，讲求原则的权衡则仅属于法院的疆域。在司法贵族院和完全放弃对其它政府分支的任何限制之间，这种区别产生了一个中间地带，构成这个中间地带的是包含法律主要特征——普适性和中立性——的司法行为。在我看来，这肯定是杰克逊法官在其最高法院“作为政治机构”的章节中所意指的；我发现他的这段文字发人深省：“自由不只是没有限制，不只是多数规则的自发产物，也不会只凭提高弱势阶层的权力就能实现，更不是技术扩张的不可避免的副产品。它只能通过法治而实现。”[13] 这不也正是法兰克福特法官所说的：法官必须“努力在纠缠不清的文字和有限的见识中，通过先例、政策和历史发现通向会犯错误的生灵在最困难的任务面前作出最佳判断的路径，也就是通过叫做法律的理性在人和人以及人和国家之间实现正义。”[14]

理性和原则对衡量相互冲突之价值的司法过程所发挥的作用，有别于其对立法或行政过程中的作用。你不应将我的论点理解为贬低在宪法文字具有决定性作用的时候忠于宪法文本的义务，尽管我必须提醒你休斯首席大法官(C.J. Hughes)的警告：“在宪法条款的文字背后，是具有限制和控制作用的假定。”[15] 你也不应将我理解为否定历史在诠释文本中的分量，尽管权衡其作为一种指导注定是一件微妙的事情。你甚至也不应该认为我不以为先例重要，因为我们必然同意霍姆斯所说的“模仿过去直到我们有清楚的理由改变之，并不比食欲更需要理由。”[16] 但毕竟是坦尼首席大法官(C.J. Taney)宣布他愿意“将下列原则作为本院的法律：只要被认为是建立在错误之上，解释宪法的法院意见就永远可以公开讨论，且司法权力应完全取决于其所支持的推理之力量”。[17] 鉴于法院所面临的问题之性质，我们中还有任何人不这么认为的吗？

不论如何，当宪法文本、历史和先例加在一起还不能产生清楚答案的时候，它们的相对说服力本身就是在可能的程度上根据超越眼下案例的中立原则而加以判断的事情。我当然知道，正如汉德法官指出，像“正当程序”这样的条款“措辞如此宽泛，以至其历史并不能阐释其内涵”，[18] 因而必须区别于《权利法案》中针对更具体问题的其它规定。但在我看来，这种对比经常夸大了这些其它条款的具体性或不变性，至少在出现其所覆盖的问题时是如此。 例如没有人会主张，在地区法院起诉重罪(felony)嫌疑犯的时候不需要指控和陪审。有点困难的问题是，被指控谋杀亲夫的海外服务人员的妻子是否可以在那里的军事法庭受到审判。[19] 关于禁止一事多罚(double-jeopardy)的文字或其宪法制定前的历史，是否实际上有助于决定下列问题：被指控为一级谋杀并定罪为二级谋杀的被告在上诉中赢得撤消判决后，在再审中是否可以被判为一级谋杀还是只能作为二级谋杀？[20] 禁止“损害生命或肢体”的事实，是否对于现在不能损害任何人的肢体而只可以监禁或罚款有任何意义？我可以肯定“获得律师辩护”的权利在提出第六修正案的时候受到考虑；和英国那时的法律不同，这项权利保证你如果有的话可以获得律师辩护。[21] 在我看来，这并不足以将其含义扩展到隐含下列权利：如果被告太穷了，以至得不到这种帮助，他有权让法院替他任命一个律师[22]——尽管我承认我曾经作为政府律师诚心主张过这个论点。[23] 要认为第四修正案在采纳之时就永远冻结了当时关于搜查和逮捕的普通法，而不论治安问题的需要现在可能如何或将来会变成什么样，在我来看是困难的。在我看来，我们也不应该为下列事实感到惋惜：第一修正案禁止国会损害的“这个”(the)言论或出版自由并不只是根据这种自由在18世纪后期的范围而决定的，尽管“这个”一词可能被认为是将这个概念限制于那个时代的含义——正如怀特(Wright)会长最近提醒我们，在那个时代对这种事情存在着显著的共识。[24]

另一方面，正如布兰代斯法官(J. Brandeis)首先主张的，[25] 即使是“正当程序”也可能被限于保障公正程序——或许和禁止行政违反确立的法律相联系；对于我们来说，这类似于那些小贵族在《大宪章》中的意思。平等保护可以被认为只不过是保证任何人都不得被置于法律保障之外，就好像是使得公民权的非法化非法，但没有更多的含义。扪心自问，我在这里也不后悔有关解释并没有把自身建立在古老的历史上，而是从这些规定中洞察出对自由社会的基本价值的简要肯定；这些价值必须在立法和行政中被给予分量，但风险是在法院带来麻烦。 作为我的论点之结束，我尽可能主张我们最好将《权利法案》的其它条款解读为肯定了它们所体现的特殊价值，而非声明有限意义的法治；后者的界限为很久以前的共识所确定，但其所处理的问题和我们自己的极为不同。一旦出现了同样具有宪法高度的对抗性价值，前一种解读将为适应和调整留下余地。 让我重复我至今试图要说的。如果一个适当提出的案件要求法院根据宪法条款审查其它分支的行为，法院同时具有审查的权利和义务，即使该行为不可避免地涉及到价值选择。然而，在审查过程中，法院有义务不以赤裸裸的权力机构行使职能；它们是作为裁判法律问题的法院(courts of law)而参与的。这要求我们面对下列问题：这类问题的决定如何具备任何法律素质。我建议答案主要在于它们是——或有义务是——完全按照原则的决定。在我所意想的意义上，一项讲求原则的决定是建立在相对于案件中所有问题的理性之基础上，而这种理性的普适性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的结果。如果没有充足的理由去推翻联邦政府其它分支或州政府的价值选择，这些选择当然必须受到维持。否则，正如霍姆斯在其最高法院的第一项意见中指出：“宪法将不再仅体现英语世界中普遍理解的相对重要的权利规则，而将成为一组特定的伦理或经济观念的党派偏见。”[26]

因此，判决的功过成败完全取决于其受支持的理性，以及维持其所规定的任何价值选择的适当性，或者说——我们必须补充的是——拒绝规定任何选择的适当性。正如鲍威尔(T.R. Powell)在成果丰硕的许多年来一直显示的，批评者的作用是以我所试图描述的标准去衡量，对法院所提出的理由进行持久、无情和没有利益关系的检验。我希望我们今天有更多人能模仿他对这项任务的奉献。

三、 对审查的某些评价

如果一个人想主张关于法院和宪法解释这么一般的命题，他必须面对将这些命题适用于某些具体问题的挑战——即使只是为了证明他言之有信。当然，一次讲座并不是完成这一任务的适当途径，因为案例的说明和分析不可避免地需要时间。尽管如此，我还是感到有义务要努力一下，且我相信我这么做并不会侵越你们已经展示的宽容。

不用说，我必须信赖你们能理解，我之所以有选择地提到某些和我主题相关的领域的宪法解释，并不是要在现已十分丰富的基础上对我们最高法院的业绩增添一个经过包装的评价。和整个世界上任何机构相比，法院在宪法裁判过程中无疑面临着按照原则决策的最庞大和最困难的问题。在对法院的评价和对决定或意见的评论之间，存在着值得阐明的区别。

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[1] 见Fuller, Reason and Fiat in Case Law, 59 Harvard Law Review 376 (1946).

[2] 见4 Adams, History of the United States of America During the Second Administration of Thomas Jefferson 267 (1890)：“如果国会有权出于这个目的而在1808年调控贸易，南卡州似乎没有借口在20年以后质疑保护性体制的合宪性。”

（译注：文章在这里说的是美国历史上某些出尔反尔的主张，例如新英格兰地区先是要求国会授权其规定保护性关税，但后来又反对对其不利的南部保护主义措施。）

[3] （译注：杰弗逊在任总统之前坚决反对宽泛解释联邦权限，但在他自己任总统之后却因需要购买拿破伦法国所提供的便宜土地——后成为美国的路易斯安纳州，转而主张宽泛解释以便总统可以在这种情况下随时变通，而这种观点正是他以前一直批驳而反对者一贯主张的。） 见2 Adams, History of the United States of America During the First Administration of Thomas Jefferson 90 (1889)：“路易斯安纳条约是对‘严格解释’的致命打击，且杰弗逊理论从此再没有受到广泛支持。通过如此放弃，杰弗逊没有能指引他自己的路，而是被他的朋友们拖入他们选择的路径。”并参见3 Wilson, A History of the American People 183-183 (1902).

[4] （译注：布尔曾是杰弗逊的政敌，因而以自由主义著称的杰弗逊在此却似乎“一反常态”，但他很可能还想借该案来打击自1803年的“马伯里诉麦迪逊”判决后一直和他“过不去”的马歇尔法院。） 在1807年10月27日的年度咨文中，他说道：

“我认为我有义务将弗吉利亚法院在审判主要犯罪人过程中公开展示的程序和证据呈现在你们面前。你们可以判断缺陷究竟是在证词、法律还是执法过程中；且不论什么地方有问题，只有议会才能适用或产生救济。我们宪法的制定者肯定认为，他们能同样有效地保护政府不因叛国而遭到摧毁或保护公民不因叛国行为而受到压迫，且如果这些目标没有实现，那么就有必要探讨通过什么更有效的手段才能实现这些目标。”

1 Richardson, Messages and papers of the President 429 (1896)。1807年11月23日，审判程序被移交给参议院。见17 Annals of Cong. App. 385-778 (1807).

杰弗逊的所谓“救济”，不仅是要通过一项推翻马歇尔对叛国条款进行严格解释的立法，而且还包括有关国会两院罢免法官的规定。见3 Randall, The Life of Thomas Jefferson 246-247 (1865); 1 Warren, The Supreme Court in United States History 311-315 (1937).

对于前者，参议院和众议院引入了不同的法案。吉尔斯(Giles)的参议院法案要将叛国定义为“发动战争”。所提议的定义包括“自我集会并有意暴力推翻或改变合众国政府或其任何领地，……或暴力抵抗任何公法的一般执行，……或如果任何人以叛国的方式帮助或协助从事上列任何行为，尽管在事发时没有亲自在场。”17 Annals of Congress 108-109 (1808)。对于参议院措施之讨论，见17 Id. at 109-127, 135-139。伦道夫(Randolph)的众议院法案定义了一项单独的犯罪：“从事背叛合众国的阴谋”。18 id. at 1717-18.

[5] 见South Carolina Ordinance of Nullification, 1 S.C. Stat. 329 (1832).

（译注：南卡州是主张“废止理论”——拒绝在州内适用联邦法律——的蓄奴州之一，废奴主义者则明明因通过暴力释放被关押的奴隶而违反了联邦法律，却不受联邦法律的惩罚。在这里，后者并不具备谴责前者所需要的道德正当性，因为即使他们所追求的结果——解放奴隶——是正当的，但他们在藐视联邦法律的存在上和前者如出一辙。两者诉求相反，但其为了自己的利益或立场而违法的本质是一致的。） [6] 见1 Curtis, A Memoir of Bejamin Robbins Curtis 354-355 n. 1 (1879).

（译注：文章在此提到两种偏离原则的做法——柯迪斯法官本人在“蓄奴案”中的反对意见和他反对解放黑奴宣言的意见，以及班史作者在对待柯迪斯法官问题上的结果取向态度。译者认为，柯迪斯法官的逻辑或许并非完全不可辩护，因为他在“蓄奴案”中强调的是国会有权对奴隶问题制定立法，而他对黑奴宣言的反对可以被理解为总统无权在国会制定相关立法之前发表这类影响基本权利和义务的宣言。）

[7] 见Scott v. Sanford, 60 U.S. (19 How.) 393, 564-633 (1857).

[8] 见Yates v. United States, 354 U.S. 298 318 (1957).

[9] Holmes, Law and the Court, in Collected Legal Papers 291, 292 (1920).

[10] 例如见Wechsler, Comment on Snee, Leviathan at the Bar of Justice, in Government Under Law 134, 136-137 (Sutherland ed. 1956).

[11] Hand, op. cit. supra note 3, at 65.

[12] Id. at 42.

[13] Jackson, The Supreme Court in the American System of Government 76 (1955).

[14] Frankfurter, Chief Justices I have Known, in Of Law and Men 138 (Elman 3d. 1956).

[15] Principality of Monaco v. Mississippi, 292 U.S. 313, 322 (1934).

[16] Holmes, Holdsworth’s English Law, in Collected Papers 285, 290 (1920).

[17] Passenger Cases, 48 U.S. (7 How.) 283, 470 (1849).

[18] Hand, op. cit. supra note 3, at 30.

[19] 见Reid v. covert, 354 U.S. 1 (1957), 在重新听证后撤消351 U.S. 487 (1956).

[20] 见Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957).

[21] “在整个18世纪，只是在叛国和轻罪中才允许律师辩护。”1 Stephen, A History of the Criminal Law of England 453 (1883)。并参见Association of the Bar of the City of New York & National Legal Aid & Defenders Ass’n, Equal Justice for the Accused 40-42 (1959).

[22] 见Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938).

[23] Walker v. Johnston, 312 U.S. 275 (1941).

[24] Wright, Consensus and Continuity, 1776-1787 passim (1958)。并参见Chafee, How Human Rights Got Into the Constitution (1952)。对于政治共识一直是美国民主的持久特征之论点，见Hartz, The Liberal Tradition in America 139-142 (1955).

[25] “尽管相反的论点对于我来说颇有说服力，已经确立的是第十四修正案的正当程序条款同时适用于实体法和程序法。”Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 (1927，赞同意见)

[26] Otis v. Parker, 187 U.S. 606, 609 (1903).

走向宪法的中立原则（下）

作者：赫伯特·威克斯勒 张千帆译

（二） 在我看来我们可以信心十足地认为是相当成功的现代宪政发展阶段，存在于对国会贸易、征税和其它相关权力的宽泛解读；这些成就只是20多年前在十分困难的情况下取得的，此前最高法院曾对以州自主权的名义限制联邦的主张抱有同情。

为什么最高法院控制联邦权力的努力完全失败，而今人带着不可置信的眼光看待诸如“禁止童工案”[1]、“卡特煤炭案”[2]或者是撤消《农业调整法》的决定[3]？答案无疑部分在于现实生活的简单事实及其对现代国家所必需的权力所产生的共识。但这些判例不还具有另外一个特征么——这个特征具有真正的重要性：最高法院不能对施加在国会身上的对州有利的限制阐明适当的分析，因为各州代表——在参议院建立在平等代表的基础上——控制了立法过程，并宽泛默认了受到审查的立法。

同样正确和重要的是，法院所肯定的某些原则明显缺乏中立性，例如在联邦权力对劳工产生不利影响的时候维持之——适用谢尔曼反垄断法的时候就是如此，而在联邦权力被用来帮助劳工时则撤消之。在这个方面，和当今立场的对比是十分显著的。维持《瓦格纳法案》(Wagner Act)和维持塔夫特—哈特列(Taft-Hartley)法案是同样的权力依据，后者对州自主权的侵越更为深远，但带有瓦格纳法案所不具有的劳工限制。

我必须承认我认为有趣的一个问题是究竟是否存在任何中立原则，用以和流行原则对限制的完全放弃相比更有限的方式标识国会贸易权的界限。既然罗斯福总统准备在任何基础上妥协，只要准许实现其计划的实质，1930年代的立法似乎完全可以接受法院在危机如此严重之前所能设计的原则，而这些原则可以适当根据需要维持政府行为。我并不是说如果这确实发生，因而最高法院仍然在联邦主义领域内发挥更多的作用，我们的状况就会更好些，因为对各州利益的关注已经内含于国会以及宪法关于选择和组成两院的规定，它们很可能会使这种关注持续存在。[4] 我只是说我认为这种猜测是有趣的。你们记得是霍姆斯贬低辩护律师的论点，认为其逻辑将使“国会可以根据类似原则干预日常生活的任何部分”。[5]

（三） 在1930年代的理论转向之前，限制国会、保护州权的判决缺乏根据原则的阐释；在处理关于个人和政府关系的极为不同的问题中，引用正当程序来维护自由放任主义的司法判决也存在同样的问题。伟大的反对意见之所以有那么强的说服力，正在于它们证明了多数意见不能从中立原则的角度提供适当的分析以支持其所规定的价值选择。当然，霍姆斯看到了“契约和正当程序条款消失”的界限，且他维持宾州对开采地下煤炭的禁止以免威胁表层土地的拥有者生存，表明了他所认识到的界限。[6] 过去那些推翻最低工资和最高工时立法的判决现在已被遗忘，它们所欠缺的也正是霍姆斯对这些界限的分析。我这么说，并不是在简单表达我自己的主观倾向。

如果我是对的，它还有助于进一步支持和目前问题更为相关的下列论点：我相信，要将法院的问题说成是司法自我克制(self-restraint)的适当措施问题，进而产生这种限制究竟只是在保护纯粹经济利益还是在涉及到言论自由、宗教、隐私或歧视（至少如果是基于种族、国籍或宗派）也适当的问题，那就误解了问题的性质。当然，法院在依据宪法对联邦其它分支或州政府施加价值选择的时候应当小心谨慎，只有当他们在适当和讲求原则的基础上确认选择很清楚的时候才能这么做。我认为这是自我克制的全部意义所在，且在这个意义上，不论对于什么问题它都是必不可少的。我所要主张的是，真正的检验在于分析的力度。未予补偿的特定征用可能违反了第五修正案，对言论或出版自由的特定限制可能违反了第一修正案，而显然可能对前者提供更有力的分析（尽管宪法对言论自由的保障一般被认为是绝对的，而财产权则可以受到种种政府限制——译注）。

根据这个观点，关于“倾向性立场”的争论几乎没有意义——事实上，从来不清楚的是，具备一种倾向究竟主张或否定了什么以及究竟是针对什么的倾向。[7] 如果它只是隐含着存在任何简单且几乎机械的依据来决定具有宪法维度的价值次序，那么这个概念是有害的，因为在新闻自由和公正审判之间不可避免地存在着冲突。另一方面，就它承认社会价值的某些排序之必要性而言，它也有好处；如果要维持《权利法案》，并不能赋予所有价值以平等的重要性。

在霍姆斯为“轻视或遗忘权利法案的保障必须在那个年代力争才能获得且仍然值得我们力争”的倾向而痛心时，[8] 他的意思就是这个。只有根据这种观点，他才会在“抵制征兵第四案”和“左翼党派第一案”中持反对意见，[9] 并如此坚持不懈地力求为他投票支持的自由形成一个讲求原则的阐述。霍姆斯要求豁免那些目的是激起违法行为的言论，除非这类言论会马上获得结果或制造这种实质性危险；即使一个人认为他的分析并不成功——我承认自己就是这么想的，[10] 难道有任何人能否认他对这种分析的尊重？霍姆斯根据中立性和普遍性原则所形成的立场所内含的说服力，难道不和诸如斯威西案的多数意见[11]完全不同吗？后者最终基于州政府不同分支之间的分权，而这在当时还没有被认为是一项联邦宪法要求，且我们可以稳妥地预言法院也不会适用于其它任何领域。[12]

（四） 最后，我转向对于检验按照原则审判的信念而言为我提供了最为困难的问题，其中法院近年来维护了下列主张：基于种族的歧视剥夺了第十四修正案保障的在法律面前的平等。最关键的案件当然是那些涉及到白人初选[13]、对限制种族的租房合同的强制实施[14]以及校区种族隔离[15]。

我对过去想得越多，越发现自己怀疑未来的预言。先验地来看，你难道不会想到1792年发明的轧棉机应该降低对奴隶劳动的需求，从而减少蓄奴制的吸引力？亚当斯(Brooks Adams)告诉我们，其结果恰好相反：由于种植棉花变得极为有利可图，对奴隶的需求反而增加了；需求增长如此之大，以至弗吉利亚从被华盛顿认为是其前途的煤和钢转变成豢养奴隶的巨大农场，每年它都要向其它南部地区出口4万名奴隶。[16] 几天前我还读到，二战时期发生在美国西岸的日裔隔离在发生的当时被认为是令人发指的事情，尽管我当时作为律师为了履行职责曾在法院支持其合宪性，[17] 但现在却被许多人认为是对其受害者的福音，因为它永远消除了他们以前生活的贫民窟。[18] 然而，尽管我对预言存有怀疑，和其它我所知道的近年来发生的任何事情相比，我仍然相信我所提到的初选、租约和校区决定最有可能为我们的社会创造持久的贡献。从这个视角来看，我的问题是它们在什么程度上基于中立原则，并根据我所承认的和法院决定相关的唯一条件而获得赞同。

初选和租约案件呈现了同一个问题的两个不同方面——第十四修正案只禁止州政府剥夺法律的平等保护，而第十五修正案只禁止州或合众国基于种族或肤色剥夺合众国公民的选举权。当然，对州行为的禁止许多年来一直被认为不仅包括通过立法的明显剥夺，而且也包括法院或下级官员声称行使了来源于公共职位的行为。[19]

我首先处理初选案件。只要南部民主党在行使调控政党的州法授权过程中排除黑人参与，那么就毫无疑问违背了修正案，因为对黑人的排除涉及到州法的适用。[20] 只是在各州为了回应这些判决而撤消了这些立法的时候，问题才变得困难起来，因为党派可以像私人协会那样自由定义其成员资格，尽管这么做受到了州的保护，但并非为法律所指使、控制或授权。根据这个立场，最高法院在1935年判决修正案并不禁止政党排除黑人，因为这类行为仅涉及到个人，而不涉及州政府或其官员。[21]

1941年又出现了“误计选票案”，[22] 我也许应该声明我在该案为政府辩护。该案涉及到指控负责选举的官员，理由是他们故意没有计入某选民在路易斯安纳民主党初选中的投票，因而剥夺了其受宪法保护的权利。法院判决，具有合法资格的选民参与选举国会众议员的权利——宪法第一条第二款授予了这项权利[23]——扩展到参与影响最终选择的初选。当然，法院并没有处理政党选择其成员的自由之范围。“误计选票案”中欺诈的受害者是民主党成员，他在其有权参与的初选中投票，且他也只能参加这次选举。[24] 但三年之后，“党禁初选第一案”[25]宣布“误计选票案”在效果上决定了初选是选举的一部分，其结果是政党和州一样不能维护在初选中实行种族排斥的制度，而这个结果在1953年获得进一步肯定。[26] 这无疑是最高法院已经确立的主张。但并非像有时想象的那样，它的意义并不是州不得通过将公共职能转移到私人之手，而逃避宪法限制。它而是意味着宪法禁止基于种族或肤色而剥夺选举权的保障，变成了禁止在种族方向上组织政党，至少是在政党取得政治霸权的时候。带着十分的诚实，我问你是否能够从支持这个结果——我再次声明我也赞同这个结果——的意见中发现能让你满意的中立原则。我想见基于宗教而剥夺选举权肯定也是为宪法所禁止的。因此，宗教党派是否也应该被认为是受禁止的呢？我也认为这个结果是显然可取的，但是否存在它可以有效得出的宪法分析？事实上，可能更容易提供的分析是，这种禁止可能侵犯了第一修正案所保护的权利。

对我来说，限制性租房合约提出了甚至更困难的问题。假定宪法禁止州进行种族歧视，而不是个人在使用或分配其财产时进行歧视——尽管他的自由无疑可以受到普通法或立法的限制，为什么对私人合同的实施就构成了州的歧视，而不是对个人自由的法律承认？维森首席大法官的意见强调，州法院的行为就是州的行为。[27] 这当然是完全显然的。不那么显然但却是关键的一步是，如果州只不过是对私人被假定完全有自由达成的协议给予效力，那么还是否可适当指控它歧视。我们不得不再问：这里涉及到什么原则？州是否也被禁止实施含有种族歧视的遗嘱——只有通过法律的帮助才能实现任何安排的遗嘱？还是说，歧视是遗嘱制订人而不是州的——这个论点在那里就构成了充分的回答？[28] 州难道不可以运用其法律维护财产的隐私不受侵越者骚扰，而不论其排除的理由是什么？还是说，如果州通过法律支持财产所有者的权力，就等于包容了其排除的理由？如果有人违反了种族限制的条件，而法院判决宣布可要求此人赔偿，它是否代表州基于种族的歧视？[29] 对于类似的收回租用权(ejectment)的判决又如何？

最高法院的意见没有回答或面临这些问题。[30] 当然，法院判决费城不得作为吉拉德(Stephen Girard)的遗嘱继承人，根据种族限制而继续为“贫困白人的孤儿”开办学校。[31] 然而，最高法院所说的全部是：“运行吉拉德学院的董事会是宾州的一个机构。因此，尽管董事会是作为遗嘱继承人，其拒绝接受两名黑人的决定构成了州的种族歧视。这种歧视为第十四修正案所禁止。”孤儿法庭(Orphans’ Court)其后免除城市作为遗嘱继承人的资格，并任命个人取而代之。这项判决为宾州所维持。[32] 最高法院驳回了进一步寻求调卷上诉的申请。[33]

最高法院的另一个判例也提供了机会，以重新考虑“租约种族歧视案”原则的依据和范围。[34] 在该案，集体谈判协议被解释为共产党成员构成开除的“公正理由”。根据这个观点，加州认为工人可以依据该理由而被合法解雇。最高法院的多数意见的结论是，这项判决只是涉及到合同的解释，因而究竟应根据什么标准来评判要求解雇的州法之有效性，变成不相关的问题。只有持反对意见的首席大法官沃伦和道格拉斯与布莱克法官认为，在州法院支持开除的时候涉及到“租约种族歧视案”的原则。[35]

可以理解的是，许多人喜欢从初选案和租约案中发掘出可以广泛推广的原则，并对我们社会的其它强势团体适用宪法施加于政府身上的那类限制。[36] 事实上，我的同事伯尔(A.A. Berle, Jr.)将矛头指向大公司，将它们作为特别适合于下一轮这类适用的选择，因为它们毕竟是州通过章程而建立的，并在许多领域内行使着比政府更大的权力。[37] 我不相信法院会对这种诱惑让步，且我毫不犹豫地说我更倾向于看到通过立法来面对这些问题，因为立法过程存在着法院所不具备的划界的空间。如果这是对的，那么我提到的那两个决定仍将作为对特定问题的结果取向(ad hoc)之决定，不能产生任何可以扩充或获得支持的中立原则。 最后，我来讨论校区决定；在检验我所提出的命题过程中，它们激起我所经历过的最深刻的冲突。但假如我不试着陈述在我看来相关的问题，那么我就成了在导演一场没有哈姆雷特的哈剧了。

不消说，对我而言问题并不是法院偏离了其先前判决或隐含的决定，后者认为宪法所要求的公共教育设施的平等可以为隔离的学校所满足。我认同法院的长期传统：如果提出了反对先例推理的论点，那么先前的决定就必须受到重新检验。问题也不是法院打破了国家部分地区的确立样式，即便是这一条也必须被接受为比宪法之废止危害更小。问题也不是历史并未肯定第十四修正案的受到普遍接受的目的是禁止隔离学校，或是否有重要证据表明许多人认为恰好相反；[38] 措辞是广义的，因而在时光流逝或状况变化的情况下为扩大其内涵留下了空间。问题也不是法院错算了其判决获得尊重或接受的程度，因为它并不是能预言我们国家尊重法院判决的承诺力度之先知。问题甚至也不是法院没有将问题送回到国会，而是依据修正案的实施条款而直接判决。这当然是一种可能的解决方式，但弗容德教授的论点肯定是对的：[39] 那将只是回避了所提出的主张。

问题在严格意义上内含于判决意见的推理，而赞扬者对该意见的解读往往不如其批评者那么忠实。法院并没有像许多人希望的那样宣布第十四修正案禁止立法的所有种族取向，尽管后来的那些整体决定可能像我说的已经走得那么远。正如汉德法官指出，[40] 隔离但平等的政策并没有“在形式上”被推翻，而只是被判决在公共教育领域内“没有地位”，其理由是隔离的学校是“内在不平等”的，对有色种族的孩子产生了其低人一等之含义的有害后果，从而妨碍了其教育和智力发展。事实上，这是地区法院在肯萨斯州的案件中所认定的事实；最高法院接受了这种认定，并进一步引证了一些“现代权威学说”支持之。[41]

这么说来，决定的有效性是否取决于证据或司法说明的充分程度，以维持关于种族隔离损害了在此可能涉及的黑人孩子之认定？事实上，某些在肯萨斯案上发表意见的证人[42]以及在伴随的弗吉利亚案的证人——包括哥伦比亚大学的盖雷特教授[43]——持相反的观点。问题在很大程度上取决于证人究竟在想什么，而这极少是明确的。他究竟是在比较黑人孩子在隔离学校里的处境和在混合(integrated)学校的处境，而在后者他已被白人愉快接受和看待；还是在比较隔离状态的处境和混合状态的处境，而在后者白人对其存在表示敌视，并想方设法让他知道他们的感受？且如果隔离的害处是相关的，它所产生的好处是什么——安全感以及敌意之消失？这些相关吗？另外，在托皮卡(Topeka)县的事实认定是否适用于南卡州克莱伦敦县——那里有2799名有色人种学生，只有295名白人学生？如果社区里情愿隔离比反对隔离的黑人更多又如何？这是否与隔离与混合相比究竟对他们有利还是有害相关？和抱怨隔离的学生一样，体制变化也将完全决定这些学生的命运。

我认为很难将判决真的取决于事实。在我看来，判决必须基于下列观点，即种族隔离在原则上剥夺了其所针对的少数族群之平等；这些族群在政治上不具有支配性，因而也不能决定所涉及的选择。对于许多支持法院决定的人而言，这肯定是决定性理由。但这个立场也存在着问题。它涉及到对立法动机的探询，而这一般是不允许法院作出的。[44] 换个角度看，如果使立法有效性的标准等同于受其影响之团体的解释方式，这种做法是否站得住脚？在指控带有平等设施的隔离是剥夺平等的背景下，“车厢隔离案”难道没有一点道理，也就是如果“所实施的隔离对有色人种打上了低人一等的烙印”，那纯粹是因为其成员选择“将这种诠释加在自己身上”？[45] 对两性实施隔离是否仅因为有女性厌恶之且它主要是由男性判断所强加而变成歧视女性？对混血婚姻(miscegenation)的禁止是否只对想要结婚的一对中的有色成员才构成歧视？

对我来说，如果假定平等设施，州实施的隔离所提出的问题完全不是歧视问题。其人类学和宪法学维度完全在于其它地方——在于州剥夺了结社自由，对这项自由的剥夺以同样方式影响着可能涉及到的任何团体或种族。我认为且我希望这并非没有根据，南部的白人也为隔离付出了沉重代价，不仅是在于他所必须承担的罪感，而且还在于他被剥夺的好处。在我和休斯顿(Charles H. Houston，黑人律师)一起在最高法院诉讼的日子里，现在的法院大楼还没有建；我们必须在休庭期间同去联合火车站(Union Station)吃午饭，而我们两人都不觉得这是件苦差事。混血婚姻问题最清楚地证明，在此所涉及的根本是结社自由，且我要补充的是，只有这类案件才隐含着下列情形，即结社为涉足其中的双方所向往。我对最高法院在1956年驳回上诉的一个判例不感到丝毫荣耀。在该案中，弗吉利亚州出于种族原因而拒绝承认混血婚姻的法律效力；被告直接挑战了州法，最高法院发回州法院重审，但在州法院维持原判后下达了驳回上诉的整体意见，其依据是我斗胆认为完全没有法律依据的程序理由。[46]

但如果说隔离剥夺了结社自由，种族混合又将结社强加于那些感到不快或格格不入的人。难道这不是所涉及的核心问题？就和萨瑟兰教授最近描述的涉及到最高自由的许多其它案件一样，[47] 这里也涉及到高层次的人类诉求之冲突。实际上，州必须选择究竟是禁止那些想结社的人结社，还是强求那些想回避的人结社；中立原则是否提供了任何依据，以判决宪法要求支持结社的主张应当获胜？我希望存在这样的依据，但我得承认我还从来没有写过一项判决意见。对我来说，这么来写这项意见，正是校区隔离系列案的挑战。

既已说了我想说的话，我必须要补充的是，我并没有为任何人主张违抗法院的正当性提供任何安慰。这些人想获得宪政系统所赋予的利益，包括全国性市场和共同防御，又在其施加特殊负担时拒绝表示忠诚；这是对所有中立原则的最终否定，也无疑是法律的对立面(antithesis)。

我相信，我已经说了许多你们不同意的东西，不仅是关于我的基本前提，而且还有我从中得到的结论。我最多只能希望我的努力可被认为对纪念霍姆斯法官的讲坛是值得的。对我来说，一条最重要的教导超越了他多年来的谆谆教诲：如果我们没有“在法律中如鱼得水”的天赋，勉为其难注定会一败涂地。

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[1] Hammer v. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918).

[2] Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238 (1936).

[3] United States v. Butler, 297 U.S. 1 (1936).

[4] 见Wechsler, The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government, 54 Columbia Law Review 543 (1954), in Federalism Mature and Emergent 97 (MacMahon ed. 1955).

[5] Northern Sec. Co. v. United States, 193 U.S. 197, 403 (1904, dissenting opinion).

（译注：文章在此特别提到霍姆斯，因为如次年的“洛克勒诉纽约州”所示，霍姆斯一贯主张尊重议会民主过程，反对法院通过宪法解释将自己的主观意志凌驾于民意代表机构之上，因而他在这里关于法院应限制国会权限的主张多少有点出乎意料之外。根据威克斯勒教授在上文的观点，联邦国会其实是由地方选举的代表组成，因而自动倾向于保护地方利益。这意味着联邦法院也同样没有理由积极干预联邦立法，因为联邦和地方权限主要应该通过政治而非法律过程来界定。） [6] Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 412 (1922).

[7] 例如见Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 88 (1949).

[8] 2 Holmes-Pollock Letters 25 (Howe ed. 1941)；见1 Holmes-Laski Letters 203, 529-530 (Howe ed. 1953); cf. 2 Id. at 888.

[9] Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 624 (1919); Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, 672 (1925).

[10] “我毫不犹豫地认为，根据可以为惩罚教唆谋杀提供理由的同样推理，合众国可以合宪惩罚制造或想要制造清楚和即刻危险的言论，如果这种危险将立刻(forthwith)带来合众国可以合宪防止的某种实质性危害。”Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 627 (1919)。然而，难道只有在意图是“立刻”从事谋杀的时候才能合宪惩罚教唆谋杀？见Hand, op. cit. supra note 3, at 58-59.

[11] Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957).

[12] 见Uphaus v. Wyman, 360 U.S. 72, 77 (1959)，决定于本文发表之后：“既然关于委员会行为的权力问题是州法问题，……我们认为新罕布舍尔最高法院的结论是决定性的：‘立法史清楚无疑地表明，议会过去和现在都期望对这些问题获得一个答案。”

[13] Smith v. Allwright, 321 U.S. 649 (1944).

（译注：以下关于白人初选和歧视性租约的两类案件都涉及到政府行为(state action)问题，因为作为社会团体的政党和私人地产的拥有者都不是国家机构，因而在原则上不是宪法诉讼的适格被告。当然，联邦或州可以制定有关法律，禁止个人或社会团体进行种族歧视。这里的问题是如果联邦和各州都没有制定相关法律，联邦法院是否可以对政党或地产所有者直接适用宪法第十四或第十五修正案对种族歧视的禁止。在这个领域，最高法院的某些判例扩大了宪法的适用范围，但本文认为这些判例大都是结果取向的，而没有遵循中立原则。） [14] Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948); Barrows v. Jackson, 346 U.S. 249 (1953).

[15] Brown v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954).

[16] 见B. Adams, The Heritage of Henry Adams, in H. Adams, The Degradation of the Democratic Dogma 22, 31 (1919).

[17] Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).

[18] 见Newsweek, Dec. 29, 1958, p. 23.

[19] 例如见Ex parte Virginia, 100 U.S. 339, 347 (1880); Hale, Freedom Through Law, Ch. Xi (1952).

[20] 见Nixon v. Condon, 286 U.S. 73 (1932); Nixon v. Herndon, 273 U.S. 536 (1927).

[21] Grovey v. Townsend, 295 U.S. 45 (1935).

[22] United States v. Classic, 313 U.S. 299 (1941).

[23] “众议院应由所在州的人民每两年所选举的成员组成，且每个州的选举人应和该州立法机构中人数最多的分支的选举人具有同样的资格要求。”第17修正案对参议员的选举也有类似规定。

[24] “误计选票案”的政府辩护书对于1935年的“初选缺席选票案”(Grovey)作出了如下评论：

“且宪法第一条第二款所保障的是选择的权利。‘初选缺席选票案’的隐含前提是，被民主党初选排除在外的黑人在法律上有自由通过加入反对党或自己组织起来以记录其选择。在本案，选民按照所规定的方法行使其选举权，且所主张的错误剥夺了他们以任何方式表达其选择的机会。”

Brief for the United States, pp. 34-35, United States v. Classic, 313 U.S. 299 (1941).

[25] Smith v. Allwright, 321 U.S. 649 (1944)。法兰克弗特法官只是赞同结果，罗伯茨法官是唯一的反对者。

[26] Terry v. Adams, 345 U.S. 461 (1953)，并参见Rice v. Elmore, 165 F.2d 387 (4th Cir. 1947)。Terry案并不存在法院意见。道格拉斯和伯顿法官加入了布莱克法官的意见。法兰克弗特法官说他发现该案“绝非没有困难”，并单独写了意见。首席大法官维森(C.J. Vinson)和里德与杰克逊法官假如了克拉克法官的意见。明顿法官持反对意见。 [27] 见“租约种族歧视案”，Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1, 14-23 (1948).

[28] 比较Gordon v. Gordon, 332 Mass. 197, 210, 124 N.E.2d 228, 236, cert. Denied, 349 U.S. 947 (1955).

[29] 见Charlotte Park & Recreation Comm’n v. Barringer, 242 N.C. 311, 88 S.E.2d 114 (1955), cert. Denied, 350 U.S. 983 (1956).

[30] 首席大法官维森在1953年的案件中持反对意见(Barrows v. Jackson, 346 U.S. 249, 260)，并主张要区别“租约种族歧视案”案中通过禁止而实施租约的问题和另一个租户要求拖欠的合租者赔偿的诉讼。他是唯一持反对意见的人。

[31] Pennsylvania v. Board of Directors, 353 U.S. 230, 231 (1957).

[32] Girard College Trusteeship, 391 Pa. 434, 441-442, 138 A.2d 844, 846 (1958).

[33] Pennsylvania v. Board of Directors, 357 U.S. 570 (1958).

[34] Black v. Cutter Labs, 351 U.S. 292 (1956).

[35] 应注意Dorsey v. Stuyvesant Town Corp., 299 N.Y. 512, 87 N.E.2d 541 (1949)，该案判决房地产公司在选择租户的过程中并不涉及到州政府行为，尽管所涉及的房地产开发是在纽约市的帮助下建造的。市政府根据立法授权的合同为该公司没收了土地，并授予相当数量的税务减免。最高法院拒绝调卷审查，布莱克和道格拉斯法官对此表示反对。339 U.S. 981 (1950)

[36] 例如见Ming, Racial Restrictions and the Fourteenth Amendment: The Restrictive Covenant Cases, 16 University of Chicago Law Review 203, 235-238 (1949).

[37] 例如见Berle, Constitutional Limitations on Corporate Activity – Protection of Personal Rights From Invasion Through Economic Power, 100 University of Pennsylvania Law Review 933, 948-951 (1952); Berle, Economic Power and the Free Society 17-18 (Fund for the Republic 1957).

[38] 见Bickel, The Original Understanding and the Segregation Decision, 69 Harvard Law Review 1 (1955).

[39] 见Freund, Storm Over the American Supreme Court, 21 Modern Law Review 345, 351 (1958).

[40] Hand, op. cit. supra note 3, at 54.

[41] 对于这个领域的研究特征与质量的详细说明，参见Note, Grade School Segregation: The Latest Attack on Racial Discrimination, 61 Yale Law Journal 730 (1952).

[42] 见Record, pp. 125-126, 132 (Hugh W. Speer), Brown v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954); Id. at 164-165 (Wilbur B. Brookover); Id. at 170-171 (Louisa Holt); Id. at 176-179 (John Kane).

[43] 见Record, pp. 548-555, 568-572 (Henry E. Garrett), Davis v. County Bd. Of Educ., 347 U.S. 483 (1954).

[44] 如果行政行为因歧视而受到挑战，其动机可以受到审查，但那么做的目的是证明所承认的不平等处理并非偶然，例如见Snowden v. Hughes, 321 U.S. 1 (1944)。即使在这种情况下，单纯的不公动机并不被认为就能证明不平等。

[45] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 551 (1896).

[46] 见Ham Say Naim v. Naim, 197 Va. 80, 87 S.E.2d 749, vacated, 350 U.S. 891 (1955), on remand, 187 Va. 734, 90 S.E.2d 849, appeal dismissed, 350 U.S. 985 (1956).

[47] 见Sutherland, The Law and One Man Among Many, 35-62 (1956).