王振宏

从理想主义到经验主义——从法院的非正式制度看司法改革路径的选择

作者简介：

王振宏，男，1974年11月生，湖北人。1997年获法学学士学位，2000年获民商法硕士学位。现任广东省高级人民法院民一庭助理审判员。联系电话：020—85110154。

论文提要：

本文想阐述的是：中国司法改革的实践表明，简单地移植西方的法律制度，力图通过社会工程的建构来实现司法改革的目标是不切实际的，因为绝大多数的社会制度只是“生长”出来的，并非人类设计的结果。相反，我们更应该注重对体制内不成文制度或惯例的分析，这些非正式的制度不仅表明了成文制度与社会现实的不和谐之处，也一定程度上指明了制度创新的方向。

全文共10900字，分为以下几个部分：

前言 “审判员大还是法官大”

一、改革的激情与迷惑

例证一：垂直领导与重划司法区——司法独立的神话

例证二：证据规则的失灵——谁的公正？

例证三：等级制下的法官——戴着镣铐的舞者

二、法院非正式制度的若干分析

1、审判长联席会议——一个非正式组织的形成与发展

2、调查庭制度——民事案件上诉审的异化

3、督办制度——司法独立的现实困境

三、司法改革路径的选择——从理想主义到经验主义

从理想主义到经验主义

——从法院的非正式制度看司法改革路径的选择

“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大民众对其先决条件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律机构，是法律得以贯彻的力量。”——[美]伯纳德·施瓦茨

前言 “审判员大还是法官大？”

每天翻阅着厚厚的案卷，斟字酌句在电脑键盘上敲着判词，想到自己年复一年的角色，不由冒出“刀笔吏”三个字。这真是一个奇异的念头，不止一个当事人曾问我，“审判员大还是法官大？”（面对这两个陌生的词汇，老百姓首先想到的是区分尊卑和等级），在我心底里反复想到的却只不过是一个刀笔吏的角色。 在英美模式的话语里，在庭审的仪式里，法官是正义的化身，是纠纷的终局裁判者，可这只是中国内地的法律家的一厢情愿的理想国，是理念的世界。在中国传统政治运作中，所谓的职业法官无品无级，并非官或员，只是谙熟律条的书吏。西化或现代化的法袍、法槌、法庭，这些所谓正义的行头能改变什么或改变了什么吗？我们在仪式中可能感觉颇好，可我们还会面对“审判员大还是法官大”的中国问题。

本文想阐述的是，中国司法改革的实践表明，简单地移植西方的法律制度，力图通过社会工程的建构来实现司法改革的目标是不切实际的，因为绝大多数的社会制度只是“生长”出来的，并非人类设计的结果。相反，我们更应该注重对体制内不成文制度或惯例的分析，这些非正式的制度不仅表明了成文制度与社会现实的不和谐之处，也一定程度上指明了制度创新的方向。 一、改革的激情与迷惑

我们处在一个“咸与维新”的时代，理论学者们不断提出司法改革的构想，各地法院也纷纷推出司法改革的举措,司法改革已成为中国各项改革中最活跃的一个领域。在这一浪潮里，我们不可否认，由于现代法律制度均是来自西方的舶来品，西方发达国家的司法制度不可避免地成为我们司法改革的参照体系。所谓司法改革，某种程度上是参照源于西方国家的现代司法标准，对我国司法权的地位、法官制度、审判方式、审判管理体制等方面进行的改革。1

在这一改革浪潮中，我们很容易发现一种趋向，即对制度设计（准确地说是制度移植）的偏好，自信可以通过对经典制度的诠释和引进，快速实现法制现代化的目标。笔者称之为理性主义者的改革观，他们“倾向于过高地估计理智，倾向于认为我们必须把自己的文明所提供的优势和机会，一概归功于特意的设计而不是对传统规则的遵从，要不然就是认为，我们运用自己的理性，通过对我们的任务更为理智的思考，甚至是更为恰当的设计和理性的协调，就能消灭一切存在的不可取现象”。2理性主义者既然过度相信人的逻辑、智识和使命感，将司法改革作为一个社会工程，作为一个封闭的社会实验，往往忘记甚至有意遗忘我们所处的复杂的时代背景。殊不知，一个制度是一个民族的历史的沉淀，制度并不存在先进、落后之分，只有合适与否。因为，“只有少数的社会建构是人们有意识地设计出来的，而绝大多数的社会建构只是生长出来的，是人类活动未经设计的结果。”3

无独有偶，我们民法理论界曾经沉迷于民法的法典化中，以为我国民法的现代化就是法典化，对国外民法典的移植就能促成私法的自治，忘记传统民法的概念体系已逐渐崩溃4，民法已成为一个开放的体系，忘记当代民法方法论的重心正从经院式的理性主义转向经验主义。同样，我国作为一个政治和经济发展不平衡、区域发展也不平衡的发展中国家，试图通过对在西方发达国家历经数百年时间才逐渐演变而成，现在也面临着诸多社会问题挑战的某些司法制度的移植，来实现司法的现代化，是不具有现实可行性的。

例证一：垂直领导与重划司法区——司法独立的神话

在我国现行宪法及政治实践安排的权力结构中，法院的司法权是一种横向的权力从属关系，法院的人事和财政管理实行的是分级管理体制，使得地方法院对地方政府形成实际的附属关系。从人事权来讲，法院的主要职务，法律上由人大及其常委会选举产生，实际上由党委及其组织部门决定推荐；从审判工作来讲，一直的惯例是由党委的政法委领导并协调公检法的关系，其有权对重要案件发布指示；从经费管理来讲，政府的财政部门负责法院的经费核发。这种分级管理模式导致地方法院在人、财、物方面对地方党委和政府高度依赖，被公认为司法地方保护主义弊端的根源。于是，学界和实务界形成一种主流观点，提出在司法改革中要实现法院系统的垂直领导和重划司法区5，即上下级法院人、财、物的管理实现垂直的领导与被领导关系，并打破现行的以行政区划代替司法区划的格局，单独划分不同于行政区划的司法区，以使司法权彻底摆脱地方行政权的影响。

垂直领导说实际上是对大陆法系国家法院垂直管理模式的移植，重划司法区说更是对英美法系联邦制国家中联邦法院所采用的司法管辖区的借鉴。上述制度的设计，在中国如果在宪法上得到落实，可能会使地方法院在一定程度上克服地方保护主义，但按目前的国情，绝不可能象主张者想像的那么美好，反而只会使法院系统中央集权化、更加泛行政化。首先，不可能杜绝行政权对司法权的干预。在目前政治体制下，我国是一个行政绝对主导的国家，在上述制度设计下，即使法院能摆脱地方政府的影响，也无法摆脱中央行政的重重干预。而且，任何法院均是存在于一定行政区域的，法院的基本建设、物资调配和其他各项工作与地方有千丝万缕的联系，单纯改变领导关系和司法区划无法割断这一联系，也无法避免地方对司法的干预。其次，形成了上下级法院的隶属关系，审级制度岌岌可危。一旦人、财、物在上级法院的控制下，上级法院对下级法院的内部干预便有了组织和物质基础，只是干预的形式从外部转向了内部。而且在审判上，上下级法院之间存在的案件请示汇报制度会更为普遍，宪法规定的审级制度将形同虚设，审判工作的平行监督关系将遭到破坏。6最后，中国人民银行在垂直管理和区划调整上的经验已经证明7，上述制度设计在中国的操作是不理想的。在中国这样一个行政主导但区域发展差别较大的社会，企图通过部门的中央集权来解决管治问题的思路，经常被主政者使用，但鲜有成功的例子。

例证二：证据规则的失灵——谁的公正？

谈及审判方式改革，必须要提到于2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》）。该《规定》为确实提高审判效率，充分借鉴了美国法发展而来的证据交换制度，更加强调当事人主义和追求法律真实，迥异于我国传统民事审判侧重于穷尽事实真相、主动调查的纠问式诉讼模式。《规定》的核心在于规定了举证时限与证据失权制度，树立了程序公正优先于实体公正的司法理念，即当事人在举证时限内不提交证据的，视为放弃举证权利。该制度的建立被评价为：“必将在制度上保障民事审判质量，促进审判效率的提高”，“必将对民事审判方式改革乃至司法改革，起着积极的推动作用”。8

不可否认，《规定》建立了这样一种现代的司法理念：客观真实属于事件的本来面目，它是诉讼证明活动所追求的终极目标，法律真实是用证据加以证明的真实，它是审判裁决的直接依据，能够达到法律真实与客观真实相吻合固然好，但在二者不一致时，诉讼中应以法律真实作为裁判依据。现代化固然很好，但是这种法律精英的先进理念能否得到我国普通民众的认同？在处于农业社会向工业社会转型的阶段，“‘最广大的人民群众’的正义观却不会像《规定》一样与时俱进。什么是正义？正义是一个民族千百年来的心理积淀，是一个民族共识，而不是外来的强加的东西。西方人讲程序的独立价值，中国人偏要看重实体判决的公正；西方人把诉讼看成是仲裁一场拳击，中国人偏要法院为民作主；西方的‘正义女神’是蒙着双眼的，可中国人心目中的‘青天大老爷’却偏是要‘明察秋豪’。”9

《规定》不仅缺乏社会观念的认同，许多基层法院所面对的当事人，特别是欠发达地区的当事人，诉讼能力普遍较底、举证意识较差，又很少委托律师参加诉讼，严格执行这一制度可能带来法律真实与客观真实对立的后果，法官往往要承受着良心和社会舆论的双重压力。如广东省四会市人民法院的审判员莫兆军在审理一宗简单的借款纠纷时，按双方所提交的证据的证明力判决被告败诉，后被告（某农民夫妇）在法院外喝农药自杀，引起当地领导关注，经公安机关对原告刑事侦查，发现借据系原告持刀胁迫被告所签，肇庆市检察院据此以渎职罪将莫兆军逮捕。10这个案件说明，连部分政法领导和司法机关都不能正确理解法律真实与客观真实相区分的理念，何论普通民众？为适应这种国情，各地方大多结合本地实际情况灵活执行《规定》，部分甚至全部未在民事诉讼中实施《规定》所创设的一些新制度。

例证三：等级制下的法官——戴着镣铐的舞者

1995年颁布的《法官法》第一次将法官从国家公务员序列中分离出来，为法官的职业化建设奠定了基础。但是，这种企图将西方职业法官制度移植进我国的设计，实际上没有实现法院内法官的平等和独立，反而进一步固化了已现实存在的法官等级制，使审判职务依附于行政职务之上。《法官法》将我国法官分为四等十二级，显示出制度设计者既想表现行业的特殊性，却又难以超越行政管理的惯常思路。最高法院在此后的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》[法释（2002）25号]中，更是明确规定了审判长有权审核、签发裁判文书，庭长、院长有权审核合议庭的裁判文书并有权要求合议庭复议，实际上在法院内正式形成了普通法官——审判长——庭长——院长的阶梯结构。众所周知，司法独立的本质是法官独立，正如《世界司法独立宣言》（草案）第3条所规定“在作出裁判过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立”。世界上主要法治国家在司法运行过程中，法院内部不存在隶属性的科层结构，基本上是一种平权型结构，法院是“独立法官的集合体”。11《法官法》对法官等级制的规定却颇似军队的军衔制，朝着法官独立的方向背道而驰。

从《法官法》的实际运行来看，也收效甚微。一方面，这种分类不利于提高诉讼效率，无法从根本上解决现行法官管理制度中存在的行政化和官僚化问题。而对于一个在等级体系中摸爬滚打的法官，指望其有完全独立的人格和职业尊荣，可能是一种空想。另一方面，这种级别分类过于烦琐，也没有与法官津贴联系起来，法官等级评定实际上主要是取决于被评定人的行政职务和资历，已成为一种荣誉性的待遇。既然法官在法院内的待遇（包括法官等级）是按其行政职务决定或分配的，人们关心的便只是自己在行政序列中的行政级别。以至于许多法官在平时开玩笑说，当法官这么多年了，也不知道或记不清自己是哪一级法官，只记得是科级、处级或厅局级干部。

这些年来，各地法院正以极大热情推动着一场规模空前的司法改革运动，各项改革举措层出不穷，特别是肖扬院长上任以后最高法院出台的第一个《人民法院五年改革纲要》的落实，改革无疑取得了一定成效。“而与之相反，外界对法院改革却反应平平。无论是党委政府，还是人大及社会各界，对法院改革都没有很大的热情”。12这种反差不能不说与我们的改革思路有一定关系，理性主义者的改革思路过于注重制度的构想和设计，而常常忽视了现行政治体制、经济发展水平和社会大众的观念等多方面对制度移植的限制，这种法律精英式的改革由于水土不服，往往导致“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”的结果，要么因有违于政治现实，而不可能付诸实践，要么即使付诸实践但因脱离社会实际发展水平，而不可能真正贯彻，要么因太过迁就于既有观念，而失去制度的本质，以至有名无实。 路在何方？在一个政治文明有待发展，利益团体及相关搏弈机制尚不健全的社会，我们已经习惯于由握有权力者代言民意，习惯于自上而下的按照社会精英设计好的蓝图进行社会改造或改革，但社会发展自有其历史惯性，自有其自生自发的秩序。权力可以改变话语甚至形式上的社会建构，但无法消除我们的生活方式和思维方式。“法律制度像一架庞大的机器，你不能仅凭看看说明书，就说机器是如何运转的，你必须在真实的生活中去观察，看它转动着所有的部件。”13归根结底，制度创新还需要从制度在社会运作中的一点一滴去寻找。

二、法院非正式制度的若干分析

所谓法院的正式制度，指的是由成文法律规定的法院的组织结构、运作程序；而非正式制度则是上述法律并无明文规定，但法院内部工作人员通常会自觉不自觉遵守或必须遵守的习惯或惯例以及与这种习惯、惯例相伴随的观念。有时，有些制度虽然是非正式的，但由于种种非正式制度的制约，实际上正式制度反而是无效的，只不过是纸面上的制度；而非正式制度总是因为其在工作生活中起了作用，才被人们认定为制度，因此，非正式制度一般来说应当都是实际产生影响的制度。14法院的非正式制度是社会现实与司法现实在制度运作上的集中反映，它不同于社会文化层面上的潜规则，它介于明规则与潜规则之间，是实实在在正在反复适用的较明确的法院惯例，是在制度的运作和发展中适应实际需要自觉演变而成的。

笔者在下文中将从审判组织形式、庭审方式、法院与外在权力的关系三个方面各选三个典型的非正式制度来说明法院非正式制度对法院制度自身演进所起的作用。

1、审判长联席会议——一个非正式组织的形成与发展

从诉讼法和人民法院组织法来看，人们所熟知的审判组织是独任制、合议庭和审判委员会，而审判长联席会议在成文法上并无规定，但在一些较大的中级法院和许多高级法院的审判庭内部，审判长联席会议在必要时对具体案件进行讨论已成为一个不成文的惯例。从对具体个案进行讨论并作出表决，讨论笔录收进案卷，并且表决结果对案件的处理能产生不容忽视的作用来看，审判长联席会议实际已经成为一种特殊的非正式审判组织。 顾名思义，审判长联席会议是由一个审判庭内全体审判长（包含庭长、副庭长）组成的一个组织。在最高法院实施审判长选任前，由于审判长并非一个固定的职务，不存在审判长联席会议制度，只存在一个庭务会制度，即审判庭庭长需要决定庭内重大事务包括重大疑难案件时，有时会与副庭长一起开会讨论，故庭务会实际上是一种庭内事务的民主管理形式。但在最高人民法院于2000年7月11日颁布了《人民法院审判长选任办法（试行）》后，审判长逐步成为一种固定的职位，作为资深法官其司法地位实际上高于普通法官，庭务会也逐渐演变为审判长联席会议。审判长联席会议某种程度上类似于审判庭内的审判委员会，它的适用范围、运作程序与审判委员会大致相同，即审判长联席会议的讨论主题限于具体案件和一般性法律适用问题，只在庭长提议时才启动，在讨论案件时承办案件的合议庭列席会议并由主审法官介绍案情。但由于审判长联席会议是一种非正式制度，其形成的决议对承办案件的合议庭只有参考作用并无法律上的拘束力，故它在性质上完全不同于审判委员会，只是审判庭庭长在审判业务上的咨询机构。同时，不可否认的是，由于审判长联席会议是审判庭内资深法官所组成，其讨论记录又放入案卷，其权威性使异议者自然面临巨大的风险和压力，因此庭长和承办合议庭一般会自觉接受审判长联席会议对案件的处理意见。

审判长联席会议之所以能够形成一种法院内部的非正式制度，笔者认为存在以下原因：第一，庭长对裁判文书进行审批的制度的存在，催生了审判长联席会议作为一个咨询性机构的形成。庭长在审批案件过程中，对于有重大影响案件（包括领导批示案件）、新类型案件以及合议庭有严重歧见的案件，出于慎重考虑，往往需要一个权威性意见参考。有时庭长在不同意合议庭意见时，由于不能直接变更合议庭对案件的处理意见，也只能将案件提交审判长联席会议讨论。第二，法院审判委员会的局限性也促成审判长联席会议在一定程度上成为一种替代性制度。众所周知，审判委员会主要由院长、副院长和各审判庭庭长组成，并未区分为民事和刑事的专门委员会，由于经验和知识的局限，对于新类型、疑难案件，还不如专业审判庭内部的审判长们更能够娴熟地掌握司法标准。而且，由于提交审判委员会讨论的案件均要经庭长、院长审批，审理周期较长，为在审限内结案，合议庭一般愿意通过审判长联席会议讨论案件。此外，审判委员会组成人员公务繁忙，审判委员会开会时间有限，又往往遵循刑事案件优先的传统，促使大量民事案件在审判长联席会议上讨论。第三，中国特有的司法社会环境强化了审判长联席会议的作用。中国社会是环境社会、关系社会和熟人社会，中国的法官自然也是这些错综复杂的关系网中的一个个纽结，除了要判断事实和适用法律，往往还要承受诸方面的压力。因此，审判长联席会议作为一种集体决策的司法权威，其存在可以在一定程度上缓解这种压力。

综上所述，在目前的制度框架内，审判长联席会议已演变成为庭长审批制度与合议庭直接裁判制度之间的平衡器，并成为统一审判庭各合议庭司法标准的指导机构。笔者以为，随着审判委员会的功能减弱，通过对审判长联席会议的进一步规范化建设，审判长联席会议作为一种自发形成的审判指导组织，必将在司法中发挥更大的作用。

2、调查庭制度——民事案件上诉审的异化

根据《民事诉讼法》第一百五十二条的规定，二审民事案件只有开庭审理和迳行裁判两种形式，并无“调查庭”之说。但是，在许多中级法院和高级法院，开庭审理和迳行裁判的二审民事案件较少，反而以调查庭审理的案件却占绝大多数。这是一个我们在审判方式改革中未受到应有注意的现象，为何会有“调查庭”这个非正式制度的形成？ 所谓调查庭，是介于开庭审理和迳行裁判的一个折衷产物。它不同于开庭审理，因为它使用的是简便传唤方式传唤当事人（可以使用电话、传真等方式），且合议庭只委托主审法官一人对案件进行调查；它也不同于迳行裁判，除了传唤方式简便和主审法官单独主持调查外，所有庭审程序与开庭审理无异，也分为法庭调查、法庭辩论、法庭调解等几个阶段。这种非正式的审理形式为何会大行其道？首先，合议庭内部的主审法官制度促使了调查庭制度的形成。合议庭在实际运作中，为司法的效率和方便，往往确定了一个法官作为案件的承办人即主审法官，主审法官负责保管案卷和阅卷、归纳庭审争点、制作裁判文书等，其他合议庭成员在案件评议前始终是信息不对称的弱势方，习惯上大家认为这个案件就是主审法官的案件而非“我们的案件”，其他成员只是参与评议这个案件，这自然导致其他合议庭成员对参与庭审兴趣不大。不仅如此，法官业绩评价主要是以所主审案件的数量计算，参与他人主审的案件某种程度上是“义务工”，这也导致其他合议庭成员也没有大的激励参与庭审。其次，民事案件数量近年均呈上升趋势，经济较发达地区案少人多的矛盾更为突出，不得不提高司法效率。在案件数量的压力下，合议庭往往倾向于委托主审法官一人主持庭审，以节约司法资源。但是，由于大多数上诉案件往往存在事实争议，对所有案件完全迳行裁判又必然存在很多司法弊端，实践中就形成虽然一人主持但仍按开庭审理程序进行庭审的形式。最后，由于《民事诉讼法》授权合议庭可以选择迳行裁判方式结案，法院往往将调查庭制度归入不开庭的迳行裁判方式，也就很少有当事人对调查庭制度提出法理上的质疑，以致其形成一种事实上的惯例。 调查庭制度实质上是在主审法官制度和人少案多的压力下，合议庭成员出于自身利益考虑，对二审民事案件进行非正式的简易审。虽然于1998年7月11日施行的最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十七条规定，第二审法院需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，必须开庭审理，但出于案件数量的压力和实际利益的考量，现实状况并未有实质的改变。调查庭制度的形成实际上指明了我国民事二审程序的一个改革方向：我国的民事二审程序设计已不符合我们的司法现实，我们有必要改革二审审判组织形式，对二审案件进行繁简分流审理，相当部分二审案件完全可以适用简易化的程序，由独任审判员一人审判。

3、督办制度——司法独立的现实困境

案件审批制度和案件督办制度是法院内部可能影响案件裁判结果的两大制度性因素。案件审批制度作为司法改革针对的方向常被学界和实务界提及，但对案件督办制度却鲜有论及。所谓督办制度，是指为回应人大、党委等对个案的监督或党政领导对个案的批示，在法院内部为督促相关案件的审理和对上级汇报而形成的一系列内部规范和惯例。一些法院为加强案件督办的力度，还特别设立了督办处或科、组，专司督办事宜。

督办制度虽然是未见于成文法规定的非正式制度，但却是外界权力介入司法的一种最规范化的形式。案件一旦进入督办的视野，其处理视角和程序可能会发生一定的改变，如本来合议庭可直接裁决的案件必须要上报领导审核。由于督办的个案往往是由一方当事人的申告引起，一些案件在司法自由裁量范围内有时也不得不对特定当事人发生一定的倾斜和照顾。总之，督办制度为外界权力对司法的界入提供了一个不公开的制度渠道。 对于法院内的督办制度，有人会从司法独立的角度质疑其是否符合现代法治理念，但它偏偏适合目前中国社会的“时宜”。所谓司法独立，它不仅仅是一种权力的专业分工，更是一种政治安排和意识形态。但在现阶段的中国，司法独立特别是法院独立，主要是一种工作意义上的分工，是司法流程中的一个环节，这一点本文不想深入论述。因此，现阶段的司法独立在实际操作中只是相对的，其并无分权和制衡的政治意义。在一个行政主导的政治社会里，某种意义上，法官是等级制下的特殊文官，法院是政治科层结构中的一个末端的制度环节。督办制度的现实意义在于，对不可避免的外界权力对于司法的介入，法院通过内部的操作使其一定程度地公开化、规范化，从而尽量将这种外界干预对司法的影响限制在合理范围内。首先，外界的督查函件或批示并不直接到达主审法官，都只能由督办部门经处理后再送主审法官，对于督办案件的处理意见也是由主审法官提出，再由督办部门向有关部门或领导报告，这种处理程序实际上为避免主审法官受外界的过度干预建立了一个“缓冲带”。其次，所有督办文件及批示均附于有关案卷的副卷，虽不对当事人公开，但可以起到警示的作用。最后，对于主审法官感到处理难度较大的督办案件，其可以通过法院内的集体决策机制（审判长联席会议、审判委员会）化解外界的压力。总之，对于不可回避的外界对司法的介入（如人大内司委的个案监督），奢谈司法独立并不能解决实际问题，使其公开化、规范化反而能形成一种制约其泛滥的机制。 三、司法改革路径的选择——从理想主义到经验主义

正如卢梭所言，“真正的法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在民众的内心里”，这就是一个民族的传统和习惯。任何一个制度的改革，我们都不应忽视现阶段我国的政治文明程度和社会观念，司法改革也不可能超脱这一现实。我们所移植的一些所谓现代化的法律制度之所以失灵，法院内部的一些非正式制度之所以形成，皆因为我们主观设计的一些制度并不符合司法的现实，相反一些内部形成的不成文的传统却在实际上起着作用。可见，司法改革从来就不是一项封闭的社会工程设计，它不可能脱离我们现有的政治制度背景，它需要回应时代的需求，它需要创造性地承载我们这个民族的文化积淀。笔者以为： 司法改革应是与社会发展互动的一个渐进过程。法院体制作为社会系统中的一环，其改革必须直面现存的政治体制和社会文化观念。在一个行政主导的社会，既然没有司法在国家权力上的政治分立和制约，以西方式的司法独立为改革目标，显然不具有现实可行性。在一个社会观念仍停留在农业社会向工业社会过渡阶段的国家，崇尚权威和“为民作主”的思想无处不在，在审判方式上突然实现当事人主义、程序公正先于实体公正的理念，恐裁判结果很难有好的“社会效果”。任何制度不可能尽善尽美，我们需要的是一个诚实的制度，一个有灵活性、适应性强的法院体制，因为“一种效力于社会的法律制度比柏拉图的大群捍卫者脱离社会需要的空洞概念更好”。15

司法改革必须注重本土资源的利用。在我国法治的初级阶段，西方的许多具有普世性的法治经验包括司法改革的经验值得我们借鉴，它可以减少我们自身尝试的改革成本。但是，中国的司法改革毕竟是在中国的特定国情下进行的，强制性的法律整体移植经实践证明并不可行。在“西法东渐”的过程中，由于历史上的原因，中华法系与现代法制的联系实际上已经在制度形式上发生断裂，故笔者所谓的本土资源的利用，并非是对中华法系文化的借鉴。在近二十年的改革进程中，我国司法在实际的运作中为适应社会发展的需要中已形成一些不成文的制度，这些制度是我国司法在现实中“生长”出来的，其不仅限制了正式制度的适用范围，而且也指明了既有制度创新的方向，如审判长联席会议制度对审判委员会制度改革的参考意义、调查庭制度对民事上诉审改革的参考意义。 司法改革还必须充分考虑现有司法从业人员的利益。改革不仅是一个个价值目标的实现，更是对利益的调整和分配。只考虑价值目标的实现而漠视现有体制内人员合理利益的改革，往往不具有现实可操作性。法官助理制度的推行受阻恰能说明这一道理。16根据《人民法院五年改革纲要》第34条，“高级人民法院可对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点”，可见法官助理制度试行的目的是为了取消助理审判员的法官序列，从而减少法官的人数并提高其待遇。其实，中国法院的法官有21万，总额确实太多，但是有多少人是不办案但有法官职称的“编外法官”，有多少人是专门于行政职务不办案的“管法官的法官”呢？实施时不免以行政职务高低来决定谁出局去当法官助理，板子当然得由他们承担，以前的活还得由他们继续换个名义干。可是，法院内部把法官整少了，财政部门不买账，法官待遇上的尊荣恐也难提。因此，由于这一改革损害了多数法官的利益，很难有实质的进展。一些法院更是搞错了改革的目标，不仅未减少法官数量，还在法官和书记员之间又增加一个法官助理阶层，即提拔了一批书记员作法官助理，这种改革倒是皆大欢喜，只是书记员比改革前倒更稀缺了。17

从某种意义上讲，一种好的制度应象一个有生存力的物种——它随时间而淡化发展，比较持久的特性保留下来，较弱的支系被较强的所代替。在我国司法制度的演变中，我们应否少一些主观的制度设计或盲目的移植，多一些对制度现实运作问题的发现和归纳？笔者并不反对理性的运用，人类的理性完全可适用于对社会制度的渐进式的改进工作中，只是怀疑割裂与社会整体的联系而单纯进行司法制度设计的功效，这也是笔者撰写本文的初衷。

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1 参见贺卫方：《司法改革八大难题》（在海口中院的演讲）。文中所提及的八大难题基本可分为司法权独立、审判方式改革、法官制度改革、法院管理体制改革这四个方面。

2 [英]F?A?哈耶克著,冯克利、胡晋华等译：《致命的自负——社会主义的谬误》，中国社会科学出版社2000年9月第1版，第58页。

3 [英]卡尔?波普著，杜汝楫、邱仁宗译：《历史决定论的贫困》，华夏出版社1987年第1版，第51页。

4 “民法的体系在学问上是自我完结的体系，只要是民法的近代模式，其体系就有相当的整体性，可以充分保证其对问题解决的预测可能性。与此相对，在民法的近代模式加上与各种问题领域相关的现代模式以后，民法的古典体系已无法保持过去的威容了。在民法各领域，根据具体问题出现的现实理论日趋增多。”参见 [日]北川善太郎著，李毅多、仇京春译：《日本民法体系》，科学出版社1995年版，第121页。

5 参见王利明：《WTO与司法改革》，载《法律适用》2000年第10期。夏勇：《论西部大开发的法治保障》，载《法学研究》2001年第2期。王荣菊：《现代司法体制与司法公正——实现司法公正的途径和措施》，载《法律适用》2003年第8期。

6 参见廖中洪：《“垂直领导”：法院体制改革的重大误区》，载《现代法学》2001年第2期。

7 参见中经网2004年6月7日所载消息：《银行监管职能分离，央行九大区行体制何去何从》

8 李国光主编：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用，中国法制出版社2002年2月第1版序。

9 宋大琦：《从打事实到打证据到打规则》，载《比较法研究》2003年第3期。

10 参见肖璟：《被告自杀，法官被捕？》，载《人民法院报》2002年12月27日。2003年12月4日，肇庆市中级人民法院就该案作出一审判决——莫兆军的行为不构成犯罪。2004年6月29日，广东省高级人民法院驳回检察院抗诉，维持一审无罪判决。

11 韩波著：《法院体制改革研究》，人民法院出版社2003年5月第1版，第41页。

12 高洪宾、范红：《对法院改革的思考》，载《法律适用》2004年第2期。

13 [美]劳伦斯?M?弗里德曼，傅郁林译：《法治、现代化和司法》，载《北大法律评论》1998年第1辑，第281页。

14 朱苏力先生是第一个具体提及法院非正式制度的学者，其有关非正式制度的界定非常精当，本文予以引用。参见苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第73页。范忠信先生在为瞿同祖著的《清代地方政府》所写的代译序《矍同祖先生与中国地方政府传统研究》中，也批评政治制度研究的书：“只注意制度上的正式性、官方性困素，不注意非正式的、私人性的因素在政治中的作用。在注意到成文制度的内容和运作之外，如果看到了个人或私人的因素，那也多半只见到有权势的个人随意否定或践踏制度的因素，“好制度——坏个人”的思维模式支配了政治制度史研究。没有见到不成文制度或法律性惯例在非正式、私人性因素影响下形成和作用的过程，不能正视个人超越成文制度束缚开创新惯例或制度的努力及其正当性。” 15 [美]伯纳德?施瓦茨著 王军 等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年第1版，第1页。

16 参见苏力：《法官遴选制度考察》，载《法学》2004年第3期。

17 某省会城市中级法院在民二庭任命了一批具有硕士研究生学历的书记员作法官助理，此后这批法官助理集体上书要求不再从事书记员的工作，以正法官助理之名，该院领导考虑本院书记员短缺，无奈又发文取消试行不久的法官助理制度。